STS, 13 de Febrero de 2008

El 26 de junio de 2002 la entidad EUROPEAN HOME SHOPPIING S.L. (EHS) puso por escrito en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) supuestas conductas discriminatorias y anticompetitivas de las concesionarias del servicio público de televisión ANTENA 3 TELEVISIÓN y TELE 5 en relación con el acceso de EHS como anunciante a dichas cadenas de televisión, y se solicita la intervención de la CMT para que adopte las medidas necesarias a fin de que EHS pueda publicar sus contenidos en dichas cadenas en un entorno de competencia.

El 23 de septiembre de 2002 (R.S.) la CMT dirigió a GESTEVISIÓN TELECINCO requerimiento para que aportara la siguiente información:

"1. Indique si la gestión y explotación del tiempo de emisión dedicado a televenta por Tele 5 se lleva a cabo directamente por la propia cadena o si por el contrario se realiza mediante terceros subcontratados al efecto, y en éste último caso, cuáles son éstos.

2. Contratos y/o acuerdos alcanzados, en el supuesto de encontrarnos en el segundo caso mencionado en el párrafo anterior, con dichos terceros, debiendo indicar además si existe algún tipo de vinculación societaria o de control entre Tele 5 y los terceros.

3. Relación comercial existente entre Tele 5 y Publiesci, así como el/los acuerdo/s suscrito/s entre dichas empresas en relación con la televenta.

4. De acuerdo con el escrito de denuncia presentado por EHS, Tele 5, no permite a EHS. TV tener acceso a sus espacios dedicados a la televenta: Indique si la declaración anterior es cierta o no y, en caso de serlo, exponga las razones que motivan dicha negativa de acceso.

5. Grado de presencia de Publiesci en el tiempo total de emisión dedicado por Tele 5 a televenta referido a los tres últimos ejercicios.

6. Grado de presencia de otros operadores de televenta de carácter independiente, en caso de que existan, en el tiempo total de emisión dedicado por Tele 5 a televenta referido a los tres últimos ejercicios, identificando en dicho caso cuáles son estos operadores independientes.

Respecto del párrafo anterior, se entiende por anunciantes de televenta de carácter independiente de Tele 5 aquellas que no sean objeto de control, directa o indirectamente, de parte de Tele 5, por razones de propiedad o de cualquier otro modo".

El 17 de octubre de 2002 se reitera el anterior requerimiento con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se podría dar lugar a la incoación de expediente sancionador de acuerdo con el art. 79.17 de la LGT.

El 5 de noviembre de 2002 se reitera de nuevo el anterior requerimiento, con igual apercibimiento de apertura de expediente sancionador al amparo de lo dispuesto en el indicado artículo.

El 7 de febrero de 2003 se reitera nuevamente el requerimiento con iguales apercibimientos.

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia inadmitiendo el recurso promovido por la Entidad GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 17 de octubre de 2002, por la que se reitera el requerimiento de información efectuado en la resolución de 19 de septiembre de 2002, y de 5 de noviembre de 2002, por la que se efectúa una segunda reiteración de tal requerimiento que afectaban a un servicio de televenta gestionado por la recurrente.

Notificada esta sentencia a las partes, por Gestevisión Telecinco, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de diciembre de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 31 de enero de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en la Ley Jurisdiccional, infracción por vulneración del art. 25.1 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el e y el 69.c) de la misma Ley.

2) Al amparo de lo preceptuado en la Ley Jurisdiccional, infracción por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, por apartarse la resolución del criterio seguido en resoluciones anteriores sin motivación bastante.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que revoque y anule la impugnada, dictando nueva Sentencia por la que se declare la naturaleza definitiva de los requerimientos de información recurridos y se entre a analizar el fondo de las cuestiones planteadas en el proceso de referencia, anulando las resoluciones impugnadas en el mismo, con todo lo demás que en Derecho proceda.

Por providencia de la Sala, de fecha 30 de mayo de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 6 de julio de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a las parte recurrente.

Por providencia de fecha 19 de marzo de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de junio siguiente, dictándose otra en fecha 26 de junio de 2007, en la que a la vista del Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se da traslado a las partes sobre la posible pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso de casación.

Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2007, el Abogado del Estado manifiesta que el presente recurso de casación ha quedado sin objeto, y por la Entidad Gestevisión Telecinco, S.A., mediante escrito de fecha 13 de julio de 2007 suplica a la Sala dicte sentencia de conformidad con lo suplicado en el escrito de interposición del presente recurso de casación, con lo demás que en Derecho proceda.

Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que le requerían para que aportara cierta documentación -enumerada en los antecedentes de esta sentencia-, en relación con el escrito presentado por la entidad EHS que ponía en conocimiento de la CMT supuestas conductas discriminatorias y anticompetitivas de dicha concesionaria del servicio público de televisión respecto al acceso de EHS como anunciante a su cadena televisiva.

El Tribunal de instancia funda la inadmisibilidad en los siguientes fundamentos:

"Expuestas las posturas de las partes sobre la tesis planteada, debemos indicar, que conforme a constante jurisprudencia (que por conocida excusa su cita concreta) no existe obstáculo alguno para que un Tribunal pueda modificar el criterio jurídico sostenido anteriormente en otra resolución, siempre que el cambio sea motivado y razonable, pues nuestro ordenamiento jurídico no impone una vinculación absoluta al precedente judicial.

Por otra parte, la cuestión planteada, centrada en la posibilidad o imposibilidad de impugnar el acto combatido por ser acto de mero trámite, no debe confundirse con la posibilidad de impugnar un hipotético acto de incoación de un procedimiento sancionador que pudiera generarse como consecuencia del incumplimiento reiterado por la demandante de los requerimientos de información cursados por el Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esta hipótesis no se ha concretado en este caso, pues el acto impugnado se limita a advertir de esa posibilidad legalmente contemplada, pero no incoa ni ordena incoar expediente sancionador contra la demandante por tal motivo. En consecuencia, en este sentido el acto impugnado nada añade al contenido propio de la norma (el artículo 79.17 de la Ley 11/98, de 24 de abril, precedente del actual artículo 53.x ) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ), ciñéndose a su mera cita, actividad que, evidentemente, no decide directa ni indirectamente el fondo del expediente incoado a consecuencia de la denuncia de "EUROPEAN HOME SHOPPING,S.L." ni determina la imposibilidad de continuar el referido procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de la actora (que nada ha alegado a este respecto, limitándose a consignar su discrepancia con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por imponerle un deber de colaboración careciendo -a juicio de la demandante- de competencia para ello). Por tanto, nada impide que, en función de las circunstancias concurrentes en el supuesto ahora contemplado, la Sala considere que el acto impugnado en este recurso es inimpugnable (aplicando la doctrina establecida por la STS de 20 de diciembre de 2001 y las demás que en ella se citan), y que, eventualmente, si hubiere méritos para ello en el correspondiente proceso, pudiera -en su caso- llegar a declarar impugnable en otra sentencia el requerimiento de información cuyo incumplimiento reiterado estuviere directamente ligado a la incoación de expediente sancionador, pues la decisión que se adopte al respecto debe ajustarse al análisis pormenorizado de las circunstancias y matices concurrentes en cada supuesto.

Asimismo, debemos poner de manifiesto que la referencia hecha por la promovente al artículo 1.Ocho de la Ley 12/97, al señalar que "el requerimiento de información de la CMT pone fin a la vía administrativa" no es completa ni exacta, pues lo que realmente dispone el mencionado artículo, en su primer párrafo, es: "Las disposiciones y resoluciones que dicte la Comisión en el ejercicio de sus funciones públicas pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la jurisdicción contencioso- administrativa en los términos establecidos en la Ley reguladora de dicha jurisdicción", lo que obliga a tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 25.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, conforme al cual sólo serán impugnables los actos de trámite cualificados (esto es, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos), entre los que, como ya hemos dicho, no se encuentra el acto ahora impugnado a juicio de la Sala.

Tampoco pueden inferirse consecuencias, de contrario, de la indicación errónea por parte de la Administración de los recursos a ejercitar contra el requerimiento de información, pues es claro que la impugnabilidad de una actuación de la Administración en vía contencioso-administrativa no depende, como es lógico, de que la Administración admita o no su recurribilidad en cada caso y así lo indique al notificar el concreto acto de que se trate, sino de que legalmente esté prevista la posibilidad de su impugnación.

[...] En suma, es claro que estamos ante unos actos sin contenido decisorio propio, que, en el marco de un procedimiento preexistente, se limitan a recabar información de una de las partes para contrastar la veracidad de lo denunciado ante la Administración, y obtener así los datos que precisa para tomar posteriormente una decisión, sin que la propia naturaleza de la información requerida permita colegir que su transmisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pudiera ocasionar perjuicio alguno para la parte que debía facilitarla. Esta falta de contenido decisorio propio de los actos analizados no se vería alterada ni siquiera por el hecho de que éste incluyese una advertencia acerca de las consecuencias legales de un nuevo incumplimiento de la demandante, conforme a la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la sentencia de 20 de diciembre de 2001, en la que el Alto Tribunal concluye afirmando la inimpugnabilidad de los actos porque éste "se limita a recordar la existencia y la vigencia de unas disposiciones legales o reglamentarias de evidente y obligada observancia".

Por todo lo expuesto, procede inadmitir el presente recurso por haberse interpuesto contra unos actos administrativos inimpugnables, conforme a lo dispuesto en los artículos 25.1 y 69.c) de la Ley Jurisdiccional."

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Esta Sala en gran número de sentencias -18/5/2005, 9/3/2006, 7/3/2006 16/5/2006, y otras que en ellas se citan- ha resuelto recursos de casación interpuestos contra sentencias de la Audiencia Nacional que enjuiciaban la legalidad de los actos de requerimientos efectuados por la CMT a operadores del sector de telecomunicaciones. En dichas sentencias no se entró a examinar el tema de la recurribilidad o no en vía jurisdiccional de esos requerimientos, porque dado los estrictos límites de la casación, al no ser planteado por las partes recurrentes, no podía esta Sala ir más allá de lo que le imponían los motivos articulados por ellas. En esas sentencia si se reconoció que tales requerimientos tenían la consideración de actos de trámite, en orden a flexibilizar el requisito de motivación que no podía ser tan riguroso como para los actos definitivos. La cuestión de si esos actos de trámite entraban en la categoría de recurribles al ser algunos de los enumerados en el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional, no llegó a ser tratada en esas sentencias, por lo que se platea ahora ex novo, debiendo de decidirse si tales requerimientos "deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos", según el tenor literal de dicho precepto.

Descartado sin mayores problemas que esos actos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o impidan la continuación del procedimiento, ya que van directamente dirigidos a obtener información para dictar en su día una resolución en relación con la petición formulada por EHS, sin que tampoco quepa hablar de una posible indefensión de los operadores requeridos desde el momento en que el propio requerimiento -apartado 4- les abre la puerta a que formulen alegaciones respecto de si la declaración de EHS "es cierta o no y, en caso de serlo, exponga las razones que motivan dicha negativa de acceso", el único supuesto que daría lugar a la recurribilidad del acto sería el ultimo previsto en el mencionado precepto: "perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos".

En relación con este punto, ya en la demanda se ponía de manifiesto- hecho 5º- que el requerimiento suponía "un importante número de informaciones, entre ellas, varias de un evidente carácter confidencial por incluir secretos comerciales", alegaciones que se reiteran en el motivo primero de casación cuando se indica que "todas y cada una de estas informaciones afectan abiertamente al derecho de libertad de empresa (art. 38 CE ), en cuanto que tratan de imponer el descubrimiento de estrategias operativas y comerciales que pueden favorecer a los demás competidores, y en particular, a la empresa que había formulado la denuncia". Y sigue más adelante "...imponen la revelación de datos que pertenecen a la propiedad de la empresa (art. 18 y 33 CE ), en un supuesto en el que la legislación en materia de competencia no lo exige en absoluto. En particular, la Ley de Defensa de la Competencia de 1989...somete estas potestades a severos límites".

Desde esta perspectiva no existe duda que la información que se solicita por la CMT, y que ha sido reseñada en los antecedentes, forma parte de la estrategia comercial de la entidad requerida, que, sin entrar a examinar en este momento sobre la procedencia de que deba ser recabada por la CMT, puede ocasionarle perjuicios irreparables si la misma fuese puesta a disposición de terceros al no ser declaradas de carácter confidencial. Es lógico admitir que la entidad requerida tenga la posibilidad de oponerse a su entrega mediante el ejercicio de los medios impugnatorios que le confiere el ordenamiento jurídico, entre los que se encuentra la impugnación jurisdiccional, con el fin de o bien recabar el carácter de confidencial de esos documentos, o de oponerse a su entrega por las razones que estime conveniente, petición que ya sería infructuosa de considerar que para ejercer su acción tendría que esperar a que se dicte el acto definitivo en el procedimiento en el expediente en que el requerimiento se ha efectuado, pues en ese momento el perjuicio ya se habría consumado.

Procede en consecuencia estimar el motivo de casación, y entrar en el examen del fondo del asunto conforme impone el art. 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

Se aduce por la parte demandante la falta de competencia por la CMT para efectuar el requerimiento, habida cuenta de que GESTEVISIÓN no es una operadora de telecomunicaciones, sino de televisión a la que no le son aplicables las normas específicas sobre competencias establecidas en la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, sino las generales de la Ley de Defensa de la Competencia, cuya supervisión corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia, o en caso de límites a la publicidad y televenta, al Ministerio de Ciencia y Tecnología, o a la jurisdicción civil en los caso de competencia desleal.

Como punto de partida para resolver esta cuestión no debe perderse de vista que la resolución que es objeto de recurso, no está imponiendo una sanción, en cuyo caso, podría hipotéticamente plantearse el tema de la competencia de la CMT para hacerlo, sino que se está, como antes se dijo, en una fase de investigación de conductas que podrían incidir en la esfera de actuación que dicho organismos tiene encomendado. Esta labor de investigación es amplia, máxime en un campo como el de las telecomunicaciones, que tiene implicaciones directas e indirectas con otros como el de la televisión, existiendo operadores que actúan en ambos, por lo que las interrelaciones entre ellos son frecuentes. No puede negarse, por tanto, a la CMT el que ejercite funciones de vigilancia, inspección y control, aunque tangencialmente impliquen entrar en otras áreas distintas de las telecomunicaciones, ya que conforme al art.1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, sobre Liberalización de las Telecomunicaciones le corresponde "salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos". Este precepto es de aplicación aún después de la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones 11/98, de 24 de abril, al remitirse a ella el artículo 69, y señalar la Disposición Transitoria Octava que la CMT "seguirá ejerciendo las funciones en materia de fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales que le atribuye la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las Telecomunicaciones, en los términos previstos en la misma, en tanto no entre en vigor la nueva legislación del sector audiovisual"..

Desde otra perspectiva, debe señalarse, que en el ejercicio de estas competencias la CMT tiene en sus manos los mecanismos que le atribuyen sus normas constitutivas, entre los que se encuentran el realizar los requerimientos a que se refieren los actos impugnados. A este respecto, la Disposición Adicional Séptima de la LGT deja plenamente vigente las funciones que a la CMT le atribuye el artículo 1 dos 2 f) de la Ley 12/97, para adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado. Estas medidas son compatibles con las que la Ley de Defensa de la Competencia atribuye al Servicio y al Tribunal de Defensa de la Competencia, como en la misma disposición se indica.

Por último, no existe una atribución a varios órganos de una misma función, pues cada uno de ellos tiene perfectamente delimitado el campo de su actuación. La intervención inmediata sobre el mercado de las telecomunicaciones corresponde a la CMT para salvaguardar la libre competencia, teniendo en cuenta que lo que se trata de precaver es el daño que al mercado puedan producir determinados actos, sin perjuicio de que ponga en conocimiento de los órganos de la competencia la existencia de indicios de prácticas restrictivas prohibidas por la LDC. emitiendo, en su caso, un dictamen no vinculante sobre la calificación que le merecen, siendo tales órganos los que en definitiva decidan sobre la existencia de prácticas concertadas, abuso de posición dominante o competencia desleal.

La circunstancia de que las letras c) y f) del art. 1.Dos. 2 de la Ley 12/97 no hagan referencia expresa a los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, no quiere decir que las funciones que en dichos apartados se atribuyen a la CMT no los comprendan, pues el número 2 atribuye en forma específica las funciones en él enumeradas para el fin genérico que expresa en el anterior número 1, que además de a las telecomunicaciones se refiere también a los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

Debe por ello desestimarse el recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de que el recurrente pueda solicitar lo pertinente en orden a la declaración de la confidencialidad de los documentos de que se trata, conforme a lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo Común (artículo 37.5 ).

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,