STS, 23 de Enero de 2006

El 8 de marzo de 2002, don Jose Pedro compareció en el cuartel de la Guardia Civil de Alicante y, ante dos miembros del grupo de policía judicial del subsector de tráfico, denunció que los vehículos de su empresa estaban siendo constantemente inspeccionados y denunciados a raíz -así lo entendía- de no haber suscrito una póliza de seguro de pensiones que el guardia civil don Juan Luis le ofreció a principios del verano de 2001.

En relación con dicha denuncia, el alférez jefe del Destacamento de Tráfico de Alicante instruyó el correspondiente atestado, que entregó en el Juzgado de instrucción nº 3 de Alicante, y practicó una información reservada, cuyo resultado elevó a sus mandos.

Por acuerdo de 29 de mayo de 2002, el Director General de la Guardia Civil ordenó incoar expediente gubernativo, al que le correspondió el número 59/02, por su el guardia civil don Juan Luis hubiera cometió la falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución, cuando no constituyan delito".

Por resolución de 3 de noviembre de 2003, el Ministro de Defensa, poniendo término a dicho expediente, impuso al guardia civil expedientado la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" ( artículo 9.6 de la L.O. 11/991 ).

Contra dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso el 14 de enero de 2004 recurso de reposición, que fue estimado por resolución del Ministro de Defensa del siguiente 5 de marzo "por haberse infringido en la tramitación del presente expediente gubernativo el principio de contradicción, retrotrayéndose las actuaciones hasta el acuerdo de la instructora que denegaba la prueba testifical solicitada en la contestación al pliego de cargos, para que se dicte nuevo acuerdo que admita y practique la prueba denegada".

Practicada dicha prueba, la instructora formuló una nueva propuesta de resolución, y el Ministro de Defensa puso nuevamente término al expediente mediante resolución de 11 de noviembre de 2004 , por la que impuso al guardia civil expedientado, don Juan Luis, la sanción de suspensión de empleo por tiempo de un año, como autor de una falta muy grave de "incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" (artículo 9.6 de la L.O. 11/991).

El relato de hechos probados obrante en la resolución sancionadora es el siguiente:

"El Guardia Civil D. Juan Luis, perteneciente al Destacamento de Tráfico de Orihuela del Subsector de Alicante, y actualmente pendiente de asignación de destino, venía actuando en la referida localidad y alrededores, desde fecha indeterminada, como intermediario y agente de seguros de la empresa Forum Filatélico, consistiendo su actividad tanto en la captación de clientela, oferta y venta de inversiones patrimoniales, como, en algunos casos, en la formalización de contratación de pólizas de algunas de aquellas, y en la recogida de las cuotas mensuales de pago de los suscribientes; si bien, en los documentos y otras actuaciones que lleva a cabo el Guardia Civil Juan Luis, aparece como Agente que realiza las operaciones su esposa, Dª Elsa, que es la persona que tiene el título que encubre la actuación del encartado. Todos los testigos a los que se les he ofrecido una póliza, coinciden en que no conocen a la citada señora, con la que no han tratado nunca comercialmente, pues siempre lo han hecho con el Guardia Civil Juan Luis.

En el desarrollo de tal actividad han quedado acreditadas las siguientes actuaciones concretas llevadas a cabo por el Guardia Civil Juan Luis:

1. A principios del verano de 2001 el Guardia Civil Juan Luis ofreció un plan de pensiones de la aseguradora Forum Filatélico a D. Jose Pedro, jefe de personal y copropietario de la empresa "TABISAM" sita en Torrevieja, dedicada a la venta de materiales de construcción, a quien explicó que era su esposa Dª Elsa la agente de la citada compañía, al no poder realizar él tal cometido por su condición de Guardia Civil.

Como el Sr. Jose Pedro le contestó que lo decidiría una vez le explicara las condiciones, el Guardia Civil Juan Luis, transcurrida una semana, se personó en su empresa, al objeto de concretar sobre la aceptación o no del mencionado seguro, optando finalmente el paisano por no suscribirse.

No obstante lo anterior, el Guardia Civil Juan Luis siguió contactando telefónicamente con el Sr. Jose Pedro hasta octubre de 2001, y siempre con el fin de insistir en el ofrecimiento de esta inversión patrimonial, que era rechazada constantemente por el empresario. Con la misma pretensión, el Guardia Civil Juan Luis vistió en tres ocasiones al Sr. Jose Pedro, la primera de ellas vestido de paisano, y otras dos de uniforme, y en una de las cuales le entregó una solicitud de compra y tablas con cuotas anuales del Plan.

B).- A mediados del mes de Enero de 2002, con ocasión de una intervención propia de la especialidad de Tráfico en la salida de la autovía que conduce a Crevillente-Estación, el Guardia Civil Juan Luis preguntó a D. Lucas, conductor de una furgoneta, si tenía hijos, ofreciéndole un plan de ahorro cuando el usuario de la vía le contestó que uno. Ante la sorpresa de este ofrecimiento, el Sr. Lucas no supo qué contestar, por lo que el Guardia Civil Juan Luis le solicitó su nombre y el número de teléfono, añadiendo que ya se pondría en contacto, para posteriormente permitirle continuar la marcha con su vehículo.

Al cabo de una semana aproximadamente, el Guardia Civil D. Juan Luis contactó telefónicamente con D. Lucas, presentándose "como el Guardia Civil que le paró con la furgoneta y llevaba lo de los seguros", mostrándose interesado en concertar una entrevista con el fin de informarle sobre sus productos, accediendo a ello el paisano.

Durante esta entrevista, el Guardia Civil D. Juan Luis no sólo ofreció al Sr. Lucas una serie de seguros de inversión, entregándole a tal fin documentación para su estudio, sino que también le solicitó la cantidad de 45.000 pesetas como parte de la cuantía total de la prima contratada por un seguro que el paisano en aquel momento suscribió, pese a no saber a que se obligaba.

Una semana después el Guardia Civil Juan Luis visitó de nuevo al Sr. Lucas con el fin de entregarle la documentación referente al seguro de ahorro por el que había entregado las 45.000 pesetas citadas, y formalizar el contrato, cuya solicitud de suscripción fue rellenada por el Guardia Civil Juan Luis. Una vez firmado el seguro, fue el Guardia Civil Juan Luis quien, en las tres ocasiones que correspondía el cobro de las cuotas, se presentó en la empresa del Sr. Lucas para llevar a cabo tal fin.

C).- En una de esas ocasiones en las que el Guardia Civil Juan Luis visitaba la empresa del Sr. Lucas, coincidió con D. Manuel, a quien ofreció igualmente una inversión patrimonial de Forum Filatélico, siendo contestado por el paisano que lo estudiaría.

Aproximadamente una semana después, el Sr. Manuel, ya conocedor de la condición de Guardia Civil del interesado, por cuanto el Sr. Lucas le había explicado como el encartado "lo había parado en la carretera cuando estaba de servicio y de uniforme ofertándole el seguro que estaba haciendo", volvió a visitar a aquél, encontrándose de nuevo con el Guardia Civil Juan Luis, quien le preguntó si había estudiado la inversión que le había ofrecido, indicándole el paisano que en ese momento no podría afrontar el pago. Pese a esta contestación, el interesado le entregó unos impresos y una tarjeta, solicitándole también el número de teléfono y la dirección, mientras insistía en que era una buena inversión y que en caso de interesarle él mismo podía desplazarse a su domicilio en Elda.

Tras esta segunda entrevista D. Manuel recibió al menos en dos ocasiones llamadas telefónicas del Guardia Civil Juan Luis, interesándose por si había cambiado de opinión en relación a la contratación de la inversión patrimonial, siendo contestado de nuevo que no estaba en condiciones de afrontar el gasto.

D).- Ha quedado acreditado que el Guardia Civil Juan Luis ofreció un Foro "inversión patrimonial" al Guardia Civil Luis Francisco, quien le contestó no estar interesado, preguntándole entonces si a su hijo podría interesarle.

E).- Igualmente el Guardia Civil Juan Luis ofreció a D. Abelardo, reiteradamente hasta el mes de mayo de 2002, inversiones patrimoniales de Forum Filatélico, siendo contestado por el paisano que no podía hacerse un seguro. En la última ocasión ante la negativa del paisano, el Guardia Civil Juan Luis le dijo "ah este es tu coche donde te vea te voy a parar".

F).- El Guardia Civil Juan Luis ofreció un Plan de Ahorro a D. Luis Angel, Guardia Civil en situación de Excedencia Voluntaria que perteneció al Destacamento de Tráfico de Orihuela y en la actualidad Jefe de la Policía Local de San Miguel de Salinas (Alicante), quien accedió a suscribirlo a nombre de su hijo.

G).- Hay que hacer constar, con independencia del ofrecimiento de pólizas al Sr. Jose Pedro por el Guardia Civil Juan Luis y del conjunto de los hechos que se recoge en el apartado A), que el citado paisano presentó el día 8 de marzo de 2002 denuncia, que ha dado lugar a que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrevieja (Alicante) se instruyan Diligencias Previas no. 3025/02 , por presuntos delitos de Coacciones y Contra la Hacienda Pública. Por el interesado se ha presentado simple copia de sentencia, de 25 de junio de 2004, dictada por el citado Juzgado , absolviéndole de una falta de coacciones. "

Contra esta última resolución, el guardia civil sancionado interpuso el 17 de diciembre de 2004 recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa de 14 de marzo de 2005.

Agotada la vía administrativa, la procuradora doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de don Juan Luis, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra la resolución del Ministro de Defensa de 14 de marzo de 2005, por la que, desestimando su recurso de reposición contra la resolución de la misma autoridad del 11 de noviembre de 2004, confirmó ésta, por la que había sido sancionado con un año de suspensión de empleo.

En la demanda correspondiente la representación procesal del demandante solicitó la nulidad de las dos resoluciones mencionadas del Ministro de Defensa, así como la condena de la Administración a indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos, que consistirían, por una parte, en el importe de los salarios dejados de percibir, y por otra, en una cantidad que se fijaría en ejecución de sentencia y que vendría a resarcirlo de "los efectos y limitaciones negativas que en la vida personal, afectando, asimismo, al honor del recurrente que se ha visto puesto en entredicho de forma negativa por la imposición de la sanción".

La pretensión de nulidad la fundó el demandante en que había sido vulnerado el derecho fundamental a un juez imparcial; en que la incoación del expediente gubernativo fue ordenada con base en una información reservada practicada por el alférez del Destacamento sin competencia para instruirla; en que la instructora del expediente vulneró su derecho a practicar la prueba pertinente para su defensa; en que no existen medios probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia; en que los hechos que pudieran ser considerados probados no constituyen la falta muy grave imputada; y en que, por último, la Administración había vulnerado el principio de proporcionalidad al imponerle la sanción de suspensión de empleo durante un año.

Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2005, el Abogado del Estado se opuso a la demanda en los términos siguientes:

1. En relación con la alegación sobre el derecho fundamental a un juez imparcial, dice que contiene un motivo de recusación, que ha sido adecuadamente contestado por la resolución sancionadora; que algunos de los hechos aducidos para demostrar la quiebra de la imparcialidad carecen de trascendencia procesal (el lugar donde se recibían declaraciones, la relación de la instructora con algunos oficiales); que es improcedente convertir una discrepancia sobre la aplicación de la ley en una causa de pérdida de imparcialidad; y que en la alegación subyace un intento de valorar nuevamente la prueba.

2. Respecto a la alegación sobre la presunción de inocencia, afirma que toda la exposición del demandante no ha desvirtuado la contundencia de la prueba de cargo; y que el demandante hubiera sido absuelto por no constituir los hechos ninguna infracción penal no significa que estos no existieran y que no puedan ser sancionados en vía disciplinaria.

3. Sobre la alegación referente al principio de tipicidad, argumenta que los hechos son subsumibles en la falta imputada, pues las acciones del demandante, consistentes en ofrecer pólizas de seguro aprovechando su condición de guardia civil de trafico, constituyen un caso cualificado de infracción de las normas sobre incompatibilidades.

4. En lo que atañe a la alegación sobre el principio de proporcionalidad, sostiene que la Administración ha sido benévola, pues el demandante no se limitaba a aprovechar su tiempo libre para obtener unos ingresos complementarios, sino que utilizaba su función de vigilar la seguridad del tráfico para obtener suscripciones de pólizas de seguros, con el posible doble efecto de no sancionar a determinados infractores o de sancionar pese a cumplir las normas.

Mediante escritos respectivos de 11 y 22 de noviembre de 2005, la representación procesal del demandante y el Abogado del Estado presentaron sus conclusiones, que quedaron unidas a las actuaciones.

Por providencia de 20 de diciembre de 2005, la Sala fijó el 18 de enero de 2006, a las 11.00 horas, para deliberación, votación y fallo.

Se acepta el relato de hechos probados obrante en la resolución sancionadora excepto sus apartados d) y f), por cuanto la Sala no estima probado, por las razones que más adelante expone, que el demandante ofreciera a don Luis Francisco, guardia civil, y don Luis Angel, jefe de la Policía local de San Miguel de Salinas, un plan de inversiones y un plan de ahorro respectivamente.

Dos pretensiones, una expresa y principal, la otra subsidiaria y formulada tácitamente, contiene la demanda objeto de la presente sentencia.

En primer lugar el demandante solicita -es su pretensión principal, formulada de modo expreso- que la Sala anule la del Ministro de Defensa de 11 de noviembre de 2004 que lo sancionó con un año de suspensión de empleo a causa de haber cometido la falta muy grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" ( artículo 9.6 de la L.O. 11/991 ).

Para pronunciarse sobre esta pretensión es preciso analizar -de todo ello tratan las alegaciones del demandante- si ha sido vulnerado el derecho fundamental a un juez imparcial; si la incoación del expediente gubernativo estuvo viciada; si la instructora del expediente realizó una investigación incompleta y vulneró además el derecho fundamental del demandante a intervenir en la práctica de pruebas admitidas; si existen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia; y, en el caso de que se estime que ha quedado desvirtuada, si los hechos probados son subsumibles en el art 9.6 de la Ley Orgánica 11/91 .

Y en el caso de que se desestime la pretensión de nulidad de la resolución sancionadora, la Sala estudiará la última alegación, que se refiere al principio de proporcionalidad, procediendo, si lo estima vulnerado, a rebajar la sanción impuesta aunque el demandante no haya formulado petición expresa.

Dice el recurrente -es su primera alegación- que su derecho fundamental a un juez imparcial ha sido vulnerado "considerando que la instructora [del expediente] en su ansia de castigar al dicente ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial, y lógicamente el derecho de defensa, además de infringir el derecho del dicente a juez imparcial".

Esta alegación no puede ser estimada ni en su enunciado literal, ni corregido.

Su literalidad impone su inmediato rechazo, porque, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 14/99 , "lo que del instructor cabe reclamar, ex art. 24 y 103 CE , no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, en el sentido que a este concepto hemos dado en las SSTT 234/91, 172/96 y 73/97, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal".

Y si se analizan desde esa perspectiva los datos aducidos por el demandante, la alegación ha de ser también rechazada, porque no revelan que la instructora, olvidando la exigible objetividad, actuara a impulsos de interés alguno distinto al propio de su función. Así el que la instructora comiera con el alférez jefe del Destacamento es un hecho ajeno a la instrucción e inocuo. Otros datos, aunque no son ajenos a la instrucción, pues se refieren a las circunstancias en que se han practicado algunas actuaciones, están bien lejos de revelar el interés que el demandante le atribuye: nada significa a estos efectos que la instructora cerrara la puerta de la dependencia donde realizaba determinadas actuaciones, como tampoco que las realizara en dependencias oficiales o en los lugares en que los testigos residían o trabajaban. Y como los demás datos no expresan más que una discrepancia jurídica con la actuación de la instructora en relación con la prueba (el demandante censura la no citación de algunos testigos y el rechazo de determinadas preguntas), lo procedente es analizarlos en su lugar oportuno y con la significación correcta.

Afirma el demandante en segundo lugar que la incoación del expediente estuvo viciada a causa de haber intervenido antes indebidamente el alférez jefe del Destacamento de Tráfico de Alicante.

Esta alegación también ha de ser rechazada, ya que el demandante se basa en un hecho que no se ajusta a la realidad.

En su condición de representante legal de la empresa "Tabisam", don Jose Pedro compareció el 8 de marzo de 2002 en el cuartel de la Guardia Civil de Alicante, y, ante dos miembros de la Policía Judicial del Subsector de Tráfico, denunció que los vehículos de su empresa estaban siendo constantemente inspeccionados y denunciados -quince veces en dos meses y unos días- por dos miembros del Destacamento de Tráfico. En su comparecencia el denunciante indicó que -en su opinión- ello ocurría desde que no quiso suscribir una póliza de seguro de vida de "Forum Filatélico" que el guardia civil don Juan Luis le había ofrecido con insistencia.

Esta denuncia es utilizada por el demandante para atribuir al alférez del Destacamento de Trafico una actuación indebida, pues -argumenta- que al haber sido denunciado por don Jose Pedro no debió realizar ninguna investigación.

Pero -y por ello se rechaza la alegación- el hecho básico no es cierto. Del texto de la denuncia no resulta que don Jose Pedro atribuyera a dicho alférez ninguna actuación. El denunciante se centra en la actuación del hoy demandante desde dos aspectos: de un lado afirma sin dudarlo que le ofreció insistentemente una póliza de seguro de vida, y del otro, traslada su sospecha de que, ante su negativa a suscribirla, incitara a varios compañeros del Destacamento a parar, inspeccionar y denunciar a los vehículos de su empresa.

Así las cosas, inequívocamente excluido de la denuncia el alférez jefe del Destacamento de Tráfico, ningún reparo cabe oponer ni a la actuación de este, que en cumplimiento de su deber investigó los hechos denunciados remitiendo luego el atestado correspondiente al Juzgado de instrucción competente y la información reservada a sus superiores, ni, en consecuencia, a la incoación del expediente gubernativo ordenada por el Director General de la Guardia Civil.

Alega también el demandante, como se ha indicado antes, que la instructora del expediente realizó una instrucción incompleta al no tomar declaración al jefe de la Unidad ni citar a testigos que podían aportar datos de interés, y vulneró además su derecho a intervenir en la práctica de pruebas admitidas.

La primera queja -realización de una instrucción incompleta- no merece ser atendida en ninguno de sus términos. La postura de la instructora respecto a la citación de las esposas del demandante y de otros guardias civiles es razonable porque nada significativo aportarían a la investigación, sin olvidar que el demandante pudo proponer que fueran oídas, al igual que propuso en su escrito de 6 de diciembre de 2002 a los testigos don Lucas, don Aurelio, don Luis Francisco, don Juan María y don Lorenzo. Y en lo que atañe a la declaración del jefe de la Unidad, la queja ha de ser rechazada porque al folio 66 obran las manifestaciones que éste hizo ante la instructora en relación con los hechos origen del expediente, y a los folios 279 a 284 obra la declaración que prestó ante la misma instructora, esta vez con intervención del demandante.

La respuesta sobre la segunda queja, basada en que la instructora rechazó injustificadamente muchas de las preguntas que el demandante quería hacer a varios testigos, ha de ser algo diferente.

Examinados los folios 263 a 284, donde constan las preguntas rechazadas y las razones aducidas por la instructora, la Sala estima que no todas estas razones son asumibles. Nada cabe oponer al rechazo de las preguntas que el demandante quería hacer para conocer si don Jose Pedro hacía regalos a determinados guardias civiles del Destacamento, pues se referían a un tema ajeno al expediente: obsequiara o no Don Jose Pedro a algunos guardias civiles, lo que se trataba de determinar en el expediente era bien distinto: si el demandante había infringido o no las normas sobre incompatibilidades. Y también son asumibles las razones dadas por la instructora para rechazar las preguntas dirigidas a don Lucas sobre la autenticidad y circunstancias de su declaración durante la información reservada, pues este ya se había pronunciado sobre ello de forma inequívoca. Sin embargo, la justificación dada por la instructora para rechazar la pregunta de si determinados testigos tenían enemistad con el demandante no puede ser aceptada. El demandante quería formular la pregunta a los guardias civiles don Aurelio, don Juan María, don Luis Francisco y don Luis Angel. En todos los casos, la instructora la rechazó "por cuanto resulta irrelevante, y además el testigo ha manifestado que no tiene interés en el Procedimiento; por tanto resulta impertinente."

Pues bien, le asiste la razón al demandante, con el consiguiente efecto de privar de validez probatoria a los testimonios de los mencionados guardias civiles, pues su derecho de intervenir en la práctica de las pruebas pertinentes para su defensa resultó vulnerado, ya que, por una parte, la pregunta rechazada no es equivalente a la ya contestada, y de otra, la pregunta rechazada tenía interés para establecer la fiabilidad de los testimonios.

Afirma después el demandante que su derecho fundamental a la presunción de inocencia fue vulnerado, por cuanto las pruebas practicadas no demuestran que realizara las actuaciones por las que ha sido sancionado.

Para pronunciarse sobre esta alegación, es preciso conocer primero los medios probatorios utilizados por la Administración, fijar luego los que son valorables, y establecer por último si el contenido de éstos verifica los hechos imputados.

En el fundamento cuarto de su resolución, la autoridad sancionadora expone los medios de prueba en que ha fundado su convicción sobre los hechos: los testimonios de don Jose Pedro, don Lucas, don Manuel, don Mariano, don Luis Francisco (guardia civil) y don Luis Angel (guardia civil excedente y jefe de la Policía local de San Miguel ).

Como se ha dicho en el fundamento anterior, dos de esos testimonios, los prestados por don Luis Francisco y don Luis Angel, no son válidos para desvirtuar la presunción de inocencia. Los restantes son valorables porque nada existe en contra de ellos. Sobre el testigo don Jose Pedro, se plantean en la demanda dos objeciones: que el demandante fue absuelto de la denuncia presentada por el testigo, y que éste hacía regalos a miembros del Destacamento de Tráfico. Ninguna de estas objeciones puede ser acogida. La primera porque la absolución del demandante fue pronunciada por no constituir los hechos denunciados ninguna infracción penal -no porque los hechos no existieran- y ello ni prohibe su valoración disciplinaria, ni hace inatendible el testimonio del denunciante. Por lo que atañe al testigo don Lucas, el demandante objeta que fue éste quien le hizo a él una oferta para que su mujer pudiera trabajar en una fábrica de zapatillas. Pero esa oferta, de ser cierta, es irrelevante a los efectos que importan ahora, pues no hace inatendible el relato del testigo: el demandante le ofreció a éste una póliza de seguro. En lo que afecta a la declaración prestada en el expediente por don Mariano, declaración claramente incriminatoria, el demandante objeta que éste la rectificó ante notario y ante la instructora. Pero la Sala asume la decisión de la autoridad sancionadora de otorgar credibilidad a la primera declaración, por cuanto la explicación que sobre la rectificación dio el testigo no merece crédito. Cuando la instructora le preguntó sobre la razón que le llevó a realizar la primera declaración, el testigo manifestó "que no se lo puede explicar, que lo dejamos para otro día. Que fue engañado por varia gente (esta expresión es sustituida al final de la declaración por la de "varios agentes"), incluso por la instructora que puso lo que le parecio". Preguntado sobre lo que en la primera declaración dijo acerca de un seguro ofrecido a su hermano por el expedientado, el testigo no negó ese dato sino que lo completó diciendo que "fue realmente la mujer del Guardia Civil Juan Luis quien lo suscribió". Y preguntado por último sobre el momento y la forma en que se dió cuenta de que su primera declaración la había hecho engañado, manifestó "que no lo sabe [No obstante -se recoge en el texto de la declaración- tras unos momentos el testigo manifiesta] que por envidias y desde el primer día" . Y por último, en relación con el testigo don Manuel, nada dice el demandante por lo que tuviera que ser excluido su testimonio del conjunto probatorio.

Pues bien, a partir de estos testimonios la alegación del demandante ha de ser rechazada, pues verifican sin lugar a dudas que llevó a cabo las cuatro actuaciones descritas en los apartados a), b) c) y e) del relato de hechos probados de la resolución sancionadora -actuaciones que la Sala ha estimado probadas-. Así, don Jose Pedro afirmó que el demandante le ofreció un plan de pensiones de "Forum Filatélico" a principios del verano de 2001, insistiendo en varias ocasiones: tres veces lo hizo presentándose en su despacho (dos de ellas vestido con el uniforme) y otras por teléfono. El testigo don Lucas refirió que el demandante le ofreció un plan de ahorro cuando, ejerciendo en la vía pública su cometido de guardia civil de Tráfico, lo detuvo en enero de 2002, añadiendo el testigo que fue el demandante quien realizó los trámites de formalización de la póliza y cobró tres cuotas. La tercera actuación ha quedado probada por el testimonio de don Manuel, quien aseguró que el demandante le ofreció una inversión patrimonial en el despacho de don Lucas, insistiendo luego varias veces. Por último, el testigo don Abelardo afirmó en su primera declaración -atendible, según se ha dicho- que el demandante le ofreció reiteradamente inversiones patrimoniales de "Forun Filatélico", indicando el testigo que en la última ocasión, ante su negativa a realizar ninguna suscripción, le dijo "Ah, este es tu coche, donde te vea te voy a parar".

El demandante alega también que los hechos no configuran la falta muy grave imputada, porque ni estaba contratado por la empresa Forum Filatélico", ni trabajaba para ella, ni percibió remuneración alguna, limitándose a ayudar a su mujer que era la contratada. (Estas objeciones no se encuentran a continuación de la alegación, que obra únicamente enunciada, sino con ocasión de desarrollar otras alegaciones).

La alegación ha de ser rechazada por la irrelevancia de las objeciones.

La falta muy grave imputada representa la concreción en el régimen disciplinario de la Guardia Civil de la prescripción del artículo 20 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del artículo 16.1 del Real Decreto 517/1986, de 22 de febrero, que aplica las normas de dicha Ley al personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil.

El artículo 8 de dicho Real Decreto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la mencionada Ley, establece la prohibición de ejercer por el personal comprendido en su ámbito de aplicación, por si o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propio o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o empresa donde esté destinado, del que dependa o esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para si el interesado.

Pues bien, ninguna de las objeciones planteadas hace inaplicables estos preceptos. La ausencia de contrato entre el demandante y la empresa nada significa, pues como señaló esta Sala en su sentencia de 16 de diciembre de 2004, "es obvio el interés de la parte en que no aparezca regularizada una situación contraria a la ley y que puede tener, como las ha tenido, consecuencias disciplinarias [...], sin olvidar que el mismo reproche disciplinario merece la actuación por medio de persona interpuesta, o cuando se ejercite la actividad mediante la sustitución a que se refiere el artículo octavo del R.D. 517/1986". Y por su parte, el alegado carácter gratuito de la actividad es irrelevante para la apreciación del tipo disciplinario, porque la razón de la incompatibilidad de una actividad privada no se encuentra, como señalan las sentencias de esta Sala de 3 de enero de 2001, 20 de octubre de 2003 y 16 de diciembre de 2004, en la percepción de retribuciones sino en la perturbación que su desempeño puede producir en las funciones que la Guardia Civil ha de ejercer.

Rechazadas, pues, las objeciones presentadas por el demandante, procede declarar correctamente incardinados los hechos en la falta muy grave del artículo 9.6 de la L.O. 11/91, pues configuran inequívocamente el ejercicio sin autorización de una actividad privada no exceptuada del régimen de incompatibilidades.

Rechazada la pretensión de nulidad por el conjunto de razones ya expuestas, corresponde examinar ahora la última alegación del demandante, que se refiere al principio de proporcionalidad.

El desarrollo de la alegación tiene dos partes: en la primera, el demandante sostiene que la autoridad sancionadora ha infringido dicho principio al calificar los hechos como constitutivos de una falta muy grave; en la segunda, que lo ha infringido al sancionarlo.

La alegación no puede ser acogida dado que no se aprecia ninguna de esas infracciones.

En su primera parte, el demandante está repitiendo la alegación sobre el principio de tipicidad. Al afirmar que la Administración ha actuado desproporcionadamente al calificar los hechos como constitutivos de la falta muy grave del artículo 9.6 de la L.O. 11/91, el demandante está diciendo de nuevo que la Administración ha vulnerado el principio de tipicidad. En consecuencia, la Sala rechaza esta parte de la alegación con base en las razones por las que ha concluido en el fundamento anterior que los hechos probados son subsumibles en el artículo 9.6 de la L.O. 11/91.

En la segunda parte de la alegación, el demandante denuncia que la Administración ha infringido el principio de proporcionalidad al sancionarlo.

Comienza el demandante distinguiendo correctamente el principio de proporcionalidad en cuanto dirigido al legislador y en cuanto dirigido al órgano sancionador. Y en relación con éste, el demandante expone también con acierto el modo en que ha de aplicar el principio, que obra establecido en el artículo 5 de la L.O. 11/91 .

Sin embargo, no le asiste la razón cuando se centra en su caso.

Ante todo conviene recordar que la autoridad sancionadora no ha impuesto al demandante la sanción de separación del servicio, sino la de suspensión de empleo durante un año. La sanción de separación del servicio le fue impuesta por resolución del Ministro de Defensa. Pero esta resolución fue declarada nula por la misma autoridad al resolver el recurso de reposición interpuesto contra ella. Retrotraídas las actuaciones al momento en que se había producido la causa de la nulidad, el expediente continuó su curso y la autoridad sancionadora dictó nueva resolución en la que impuso al demandante la sanción de suspensión de empleo durante un año.

Pues bien, la mayoría de las razones aducidas por el demandante no resultan pertinentes, pues van destinadas a demostrar la improcedencia de la sanción de separación del servicio: "No se puede entender que [...] se pueda apartar al recurrente de la Guardia Civil [...] pero de su lectura [de los hechos] no se extrae la conclusión de que el recurrente no es apto para ser guardia civil [...] hay que ir caso por caso sobre todo para aplicar la máxima pena [...] lo que no puede implicar la más grave de las sanciones. Y las otras razones tienden a minimizar injustificadamente la entidad de los hechos. Para el demandante su caso "es tan leve que asusta [¿la sanción?]", pues los hechos, admitiendo -dice- que fueran ciertos, sólo significan que "ha trabajado dos días ajenos al servicio". No es así, ni por el número de actuaciones ni por las circunstancias de algunas. Las actuaciones probadas son cuatro, descritas por la autoridad sancionadora -y asumidas por la Sala- en los apartados a), b), c), y e) del antecedente de hecho cuarto de su resolución. Dos de ellas las realizó el demandante vestido de paisano (las referidas a don Manuel y don Luis Angel), pero en las otras dos implicó de forma inequívoca su condición de miembro del Instituto de la Guardia Civil: a don Jose Pedro le visitó dos veces vestido con el uniforme a fin de insistirle en la suscripción de la póliza, y a don Lucas le ofreció la suscripción de la póliza en la vía pública, con ocasión de detener su vehículo actuando como guardia civil de Tráfico. Y estas circunstancias motivan que se considere proporcionada la sanción impuesta porque no son inocuas: al realizar la comentada actividad privada mientras ejercía su cometido como guardia civil miembro del Destacamento de Tráfico, podía producir -es razonable entenderlo así- un doble riesgo: el de presionar a los conductores para la suscripción de las pólizas, y el de actuar de modo diferente según que el conductor aceptara o no su oferta.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,