STS, 26 de Enero de 2007

Con fecha 3 de marzo de 2004, el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación de Expediente Gubernativo, que quedó radicado con el nº 20/04, contra el Guardia Civil D. Jose Ramón, por estimarse que pudiera haber incurrido en la falta muy grave prevista en el art. 9, nº 11, de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad, o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si hubiese sido cometido por imprudencia", habida cuenta de que el citado Guardia Civil fue condenado, como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por Sentencia nº 14/2003, de 3 de diciembre de 2003, de la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en la Causa nº 1010/2003, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa .

Los hechos que la expresada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra declara probados, que se recogen igualmente en la resolución sancionadora derivada del Expediente Gubernativo citado y que esta Sala estima asimismo como probados son los siguientes:

"El acusado Silvio como administrador de la empresa "Pedro Barros López" y socio de "Combustibles Arosa S.L." en unión del también acusado Jose Ramón miembro en activo de la Guardia Civil con el propósito de ilícito enriquecimiento lograron, merced a la presentación de documentos administrativos en que se hacían constar cantidades de combustible irreales y en algunos casos que ni tan siquiera habían sido surtidos, sin que conste la autoría material de los documentos, entre el 30-6-98 y el 19-6-99 lograron que el Estado, a través de la Administración de Aduanas de Villagarcía de Arosa le entregase cantidades dinerarias cuyo importe exacto no ha quedado acreditado pero que en todo caso supera los 300 euros y en virtud del reintegro de supuestas subvenciones de combustible para la actividad pesquera. El Estado se ha apartado del procedimiento y sigue con un expediente administrativo tendente a resarcirse de lo indebidamente percibido."

La Administración tuvo conocimiento de la firmeza de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra tras la remisión del testimonio de la misma por el citado órgano judicial, conforme a la certificación expedida por el mismo a instancia de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra. La fecha de firmeza es de 22 de enero de 2004.

Instruido el Expediente Gubernativo 20/04, con arreglo a lo dispuesto en los Capítulos I y IV de la LO 11/91, el mismo finalizó por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 13 de abril de 2005, acordando imponer al encartado D. Jose Ramón la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave de las tipificadas en el art. 9, nº 11 de la indicada Ley Orgánica consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad".

Contra dicha resolución sancionadora interpuso el interesado recurso de reposición que fue desestimado por la misma Autoridad por resolución de fecha 21 de octubre de 2005.

El sancionado, por medio de escrito que tuvo entrada en el registro de este Tribunal en fecha 10 de enero de 2006, compareció a través de su representante legal ante esta Sala e interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las citadas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.

Con fecha 30 de mayo de 2006, el interesado Sr. Jose Ramón dedujo la correspondiente demanda en la que solicitó se dictase sentencia por la que se declarasen no ajustadas a derecho las expresadas resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa y se anulasen las mismas, dejando sin efecto la sanción de separación del servicio impuesta al recurrente e interesando la sustitución de la citada sanción por la de suspensión de empleo por el plazo de un mes, alegando que la infracción cometida no sería muy grave sino, en todo caso, grave. Subsidiariamente, solicita se rebaje la sanción a otra no mas gravosa que la de suspensión de empleo por el plazo de un año.

En Otrosí, interesa la apertura de periodo probatorio "para proponer prueba documental consistente en tener por reproducido el expediente administrativo", a efectos de acreditar, los puntos de hecho, de un lado el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial y de otro la conducta del Guardia Civil Jose Ramón en el desarrollo de su trabajo y en su vida cotidiana.

En fecha 20 de junio de 2006, el Abogado del Estado contesta a la demanda formulada, entendiendo que aparece incuestionado el hecho que motiva la imposición de la sanción disciplinaria y que la misma guarda la debida proporción con la gravedad de la conducta objeto de reproche, por lo que solicita se dicte Sentencia desestimando la expresada demanda por ser plenamente ajustada a derecho la resolución administrativa que se impugna y no interesando la práctica de diligencia de prueba alguna.

Con fecha 27 de junio de 2006 se dicta Auto por esta Sala en el que se acuerda el recibimiento a prueba del procedimiento, significando que la prueba documental a la que hacía referencia la parte en su solicitud se tiene por reproducida y que obra en autos en lo relativo a la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2003 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, declarada firme con fecha 22 de enero de 2004 y al Auto de suspensión de la ejecución de la pena de la misma Audiencia de fecha 16 de febrero de 2004 .

El 30 de octubre de 2006 emite sus conclusiones sucintas la representación legal del interesado y el 14 de noviembre del mismo año el representante de la Administración Pública. En ambos casos, las partes se ratifican en sus conclusiones.

Por Providencia de fecha 28 de noviembre de 2006, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero de 2007 a las diez treinta horas, con el resultado que a continuación se expone.

Como hemos dicho de forma reiterada (Sentencias 07.06.2004; 15.07.2004; 21.10.2004;

20.02.2006, 11.07.2006 y 19.10.2006 por citar solo algunas de las más recientes), y también conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC. 180/2004, de 2 de noviembre ), el hecho determinante de la falta muy grave prevista en el art. 9.11 LO. 11/1991, consiste precisamente en el pronunciamiento de la Sentencia penal firme de sentido condenatorio, por ser en ese momento cuando se pone de manifiesto la afectación del bien jurídico que el tipo disciplinario protege, que es la irreprochabilidad penal de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, como sostuvimos en nuestras Sentencias 03.06.2003, 29.04.2004, 20.12.2004;

12.05.2005 y 11.07.2006 .

En efecto, esta Sala de lo Militar ha constatado desde su mas antigua jurisprudencia (Ss. de 21.12.88,

18.12.89 y 21.01.91), la expresada doctrina en el estudio de esta falta muy grave, que se encontraba prevista ya en la anterior Ley de Régimen Disciplinario de Fuerzas Armadas 12/1985, de 27 de noviembre, y lo está en la vigente L.O. 8/1998 de 2 de diciembre (art. 17.6) y en el citado 9.11 L.O. 11/91 . En todo momento se ha mantenido que mediante este procedimiento se trata de adoptar unas medidas complementarias en el ámbito disciplinario con respecto a los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil que hayan sido condenados como culpables de un delito doloso, sancionado con privación de libertad, con motivo del especial reproche que dicho pronunciamiento judicial comporta para quienes ostentan la condición militar, y que adquiere un especial fundamento cuando la condena impuesta recae en un miembro del Instituto Armado, especialmente obligado a actuar de conformidad con el ordenamiento jurídico y en concreto a prevenir y evitar actos delictivos, habida cuenta de las misiones y funciones que les otorga la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la restante normativa funcional y profesional que regula el Cuerpo. La responsabilidad contraída frente a la sociedad de sus componentes explica la exigencia de un plus de moralidad respecto al conjunto de los ciudadanos que, además de tener acogida en su reglamentación específica, tiene también su base en las RROO de las Fuerzas Armadas, que consagran las exigencias de actuar conforme a la recta conciencia y a la honradez además de la de velar por el buen nombre de la colectividad militar y por el suyo propio en cuanto a miembros de ella, razón por la cual deberán obviar cualquier motivo de escándalo (arts. 29 y 42 RROO, entre otros).

Asimismo, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, no es nuestra misión valorar o modificar el "factum" de la Sentencia ni ésta en su conjunto, todo lo cual es atribución exclusiva y vinculante del Tribunal Penal. Es por ello que no corresponde que nos pronunciemos sobre la relevancia penal de los hechos ya enjuiciados en Sentencia firme y objeto de la condena de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 3 de diciembre de 2003 por el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal Común a la pena de dos años de prisión recaída en el Guardia Civil Jose Ramón, por la eficacia de la cosa juzgada penal y porque el tipo disciplinario del art. 9.11 se erige sobre el mero dato de dicha condena firme sin adentrarse en consideraciones sobre la misma, por lo que hemos puntualizado (S. de 19.01.2004) que es la propia condena la que acredita el "comportamiento de grave indignidad... como consecuencia del desvalor social" al que se añade la vulneración de los distintos preceptos de las RROO en los que se exige a la Guardia Civil por su condición de militar la ejemplaridad de conducta (art. 70 ), además de la obligación de "actuar con integridad y dignidad", proclamada en el art. 5.1 c) de la L.O. 2/86, de 13 de marzo, así como "en defensa de la Ley y la seguridad ciudadana", de conformidad con el art. 5.4 de la misma Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

El interesado, en un primer grupo de alegaciones hace referencia a la caducidad del procedimiento, alegando que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 L.O. 11/91 "el plazo máximo de instrucción del expediente será de seis meses", por lo que afirma que, habida cuenta que dicho plazo se excedió con mucho por cuanto el procedimiento se incoa por resolución del Director General del Cuerpo de fecha 3 de marzo de 2004 y no se resuelve por el Ministro de Defensa hasta el 13 de abril de 2005, concurre la expresada caducidad lo que - a juicio del recurrente - por aplicación de los arts. 44.2 y 92 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, no cabe sino decretar la nulidad de la resolución recurrida y el archivo de lo actuado.

En relación a este extremo debe ponderarse que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (Ss., entre otras, de 19.04.2000, 14.02.2001, 11.02.2003 ) el régimen de la Ley 11/91 es especial y singular en lo que se refiere a los efectos de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores y tiene una regulación específica que hace que no se proyecten en lo previsto en la norma especial los efectos del art. 92 de la citada Ley 30/92, todo ello de conformidad con el art. 127.3, en relación con la Disposición Adicional Octava de la misma Ley general administrativa, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de la Ley 30/92, de conformidad con la Disposición Adicional Primera de la L.O 11/91 en relación con la Disposición Final Primera de la L.O. 88/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Es por ello que, en el presente caso, el efecto que se sigue del agotamiento del plazo de seis meses previsto para la tramitación y conclusión del Expediente es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta en favor del inculpado, por lo que no procede el efecto pretendido por la parte, derivado de la aludida caducidad de las actuaciones a que hace referencia, más que en la medida en que haya podido tener consecuencias en cuanto a la prescripción de la falta, debiendo entenderse conforme a la interpretación de esta Sala que la consecuencia es que ha de volver a computarse de nuevo e íntegramente el tiempo prescriptivo que corresponda. El plazo de prescripción es el de dos años para las faltas muy graves (art. 68.1 L.O. 11/91 ) que desde luego no ha transcurrido en el presente caso lo que explica que el interesado tampoco haya alegado en ningún momento la existencia de dicha prescripción.

Por todo ello la primera de las alegaciones referente a la expresada caducidad del expediente y sus consecuencias ha de ser desestimada.

En segundo lugar, la representación legal del inculpado sostiene que no se dan los elementos exigidos por el tipo disciplinario del art. 9.11 L.O. 11/91, lo que justifica en que, conforme a la reforma del Código Penal operada por L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, la nueva redacción de, entre otros, el art. 249 CP establece para que exista delito de estafa que la cuantía de lo defraudado ha de exceder de 400 Euros. Habida cuenta de que la sentencia condenatoria del Guardia Civil Jose Ramón establece en sus hechos probados que el importe exacto de las cantidades dinerarias objeto del delito "no ha quedado acreditado pero [que] en todo caso supera los 300 Euros...", el recurrente atiende a que, tras la expresada reforma, para tipificarse el delito de estafa la cuantía de lo defraudado ha de exceder de 400 Euros, por lo que la incardinación correcta correspondería a la falta dolosa del art. 623.4 del Código Penal .

Para justificar su razonamiento, la representación del promovente invoca la Disposición transitoria primera de la propia Ley 15/2003, en cuanto establece la aplicación de dicha Ley "una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son mas favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor", en relación con la Disposición Transitoria Tercera cuando contempla, tras señalar que no serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida (como es el caso que nos ocupa) añade que ello será "sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley".

El principio de retroactividad de la Ley Penal más favorable se encuentra proclamado "a sensu contrario" en el art. 9.3 CE, en relación con el art. 25.1 CE, al expresar aquel precepto que nuestra ley fundamental garantiza "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales...". En desarrollo del mismo, el art. 2.2 CP precisa que "no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena...". El requisito que se exige, por tanto, para que pueda tener efecto retroactivo una ley penal cuando ha recaído sentencia firme es lógicamente que "el sujeto estuviese cumpliendo condena", puesto que en tal caso dicha condena se modificará o revisará en su extensión o contenido conforme a la nueva norma penal que favorece al reo.

El recurrente ha invocado la aplicación específica de este principio como consecuencia de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003 y, en particular, por el tenor de las Disposiciones Transitorias 1ª y 3ª de la misma, puesto que su "petitum" se concreta en la aplicación retroactiva de dicha L.O. Pues bien, entendemos que lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias de la L.O. 15/2003 citadas por la parte en ningún sentido apoya su razonamiento. En lo referente a la Disposición Transitoria Primera, cuyo parrafo 1 señala: "Los delitos y faltas cometidos hasta la entrada en vigor de esta ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo aunque los hechos hubiesen sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor", se proclama el principio general de aplicabilidad de la Ley Penal "vigente en el momento de su comisión". La excepción que determina la propia Disposición Transitoria precisa la proyección concreta del principio de retroactividad de la Ley Penal más favorable para el reo. La interpretación de la cuestión planteada ha de verificarse a la luz del análisis de la Disposición Transitoria Tercera de la misma L.O. 15/2003, también invocada por la parte, que prevé que "no serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas...".

Aplicando el criterio en el presente caso nos encontramos con que la ejecución de la pena está suspendida y, por tanto, no es revisable de conformidad con el precepto, en relación con el art. 2.2 CP, sin que el supuesto específico de la propia Disposición Transitoria Tercera, que es la no aplicabilidad a efectos de reincidencia de una condena por delito, en el caso concreto en que haya pasado a ser considerada falta la conducta objeto de la misma, tenga relación alguna con la petición planteada, ni siquiera a nivel interpretativo.

A ello añade en su razonamiento la Abogacía del Estado que el relato fáctico de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra no hace constar en ningún momento que la cuantía económica del delito por el que fue condenado el Guardia Civil Jose Ramón fuese inferior a 400 Euros, dejando patente únicamente que queda probado que "era superior a 300 Euros". Al margen de este extremo, en ningún aspecto es factible defender o argumentar la retroactividad de la L.O. 15/2003 a hechos cometidos entre el 30 de junio de 1998 y el 19 de junio de 1999 y condenados por sentencia de 3 de diciembre de 2003 que ganó firmeza el 22 de enero de 2004, cuando la condena quedó suspendida en su ejecución y, por tanto, no es factible su revisión a la luz de la normativa general (art. 2.2 CP ) y de la específica (D.T. 1ª y 3ª de la Ley 15/2003 ) objeto de análisis. En su consecuencia, ningún efecto puede tener la modificación de la norma penal, en el presente caso, en la aplicación del precepto disciplinario contenido en el art. 9.11 L.O. 11/91 .

La alegación, por consiguiente, debe ser desestimada.

El interesado, tras diversas consideraciones sobre el tipo disciplinario, interesa que se aplique el principio de proporcionalidad establecido en el art. 5 de la LO 11/91, alegando también a este efecto la incidencia que ha de tener la consideración actual de falta penal y no de delito de la conducta que fue objeto de condena y entendiendo que debe ponderarse como elemento favorable a considerar la carencia de correctivos en su hoja de servicios, por lo que, en el suplico del recurso, solicita se sustituya la separación del servicio por la suspensión de empleo.

Ciertamente, la existencia, como concurre en el presente caso, de una condena penal por delito doloso, distinto de los del Código Castrense, en la jurisdicción ordinaria, cuando dicha condena lleva aparejada pena privativa de libertad, requisitos éstos examinados en dicha falta, no presupone obviamente que sea imperativo que se sancione al miembro de la Guardia Civil condenado por dicho delito con la sanción disciplinaria máxima de entre las previstas al efecto, que es la de separación del servicio. En este sentido, al examinar dicha falta, la jurisprudencia reiterada de esta Sala (Cfr. SS. de 20.04.99; 29.06.99; 23.03.00; 8.05.00; 19.03.01;

23.05.02; 27.05.03, 20.02.06, 11.07.2006 y 19.10.2006 entre las más recientes) establece la doctrina de que la determinación de la proporcionalidad de la sanción es una función que inicialmente incumbe al legislador que ha creado los tipos disciplinarios, posteriormente a la Administración sancionadora, que elige en cada caso la sanción que considera mas adecuada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, en los casos en que la sanción se pueda graduar, correspondiendo, por último, a la potestad jurisdiccional la revisión de la corrección disciplinaria impuesta por la Administración.

A estos efectos, ya hemos puntualizado que la justificación de la falta objeto de análisis, asumida jurisprudencialmente, no es otra que la necesaria irreprochabilidad penal de los miembros del Benemérito Instituto, cuya incolumidad en este aspecto constituye un interés legítimo de la Administración y un bien jurídico susceptible de protección, entre otras cosas porque los particulares tienen asimismo el derecho de que quienes ejercen funciones de Agentes de la Autoridad, como miembros de la Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones y misiones trascendentales previstas en la LO 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y disposiciones que la desarrollan, deben ostentar de manera indubitada las condiciones de intachable conducta legal y rectitud ética y moral lógicamente exigibles para el reconocimiento de las prerrogativas que se les otorgan en la normativa vigente.

No siendo discutible, por consiguiente, ni la existencia de la falta muy grave, del art. 9.11 de la L.O. 11/91 - infracción ésta cuya legalidad y constitucionalidad ha sido sostenida reiteradamente en esta sede (cfr. S. de 19.01.04) - no negada por el recurrente ni la propia justificación del alcance de las posibles sanciones previstas, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la adecuación de la sanción impuesta por la Administración, de separación del servicio, a la condena penal impuesta, y a las circunstancias concurrentes en el delito cometido, en relación al bien jurídico protegido antes determinado, descartando de principio la referencia a la consideración de la conducta que fue objeto de condena por delito como falta, mantenida nuevamente en la presente alegación por el interesado, inaceptable como ha quedado puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho precedente.

Para llevar a cabo esta valoración corresponde que analicemos ahora el contenido de los fundamentos de derecho de la resolución administrativa objeto de impugnación que, sobre este extremo específico de la proporcionalidad de la sanción, hacen referencia a que es de todo punto indudable la grave afección al servicio, al buen régimen y al crédito de la Institución de la Guardia Civil que supone que uno de sus miembros sea condenado por un delito de estafa, lo que choca frontalmente con los deberes de moralidad y probidad destacando que en el delito que se ha descrito se vulneran bienes jurídicos que especialmente deben ser protegidos precisamente por la Guardia Civil y reflejando que la naturaleza del delito perseguido afecta muy especialmente a los expresados bienes jurídicos, toda vez que se cometió - según se describe en el "factum" de la sentencia, origen de la infracción - por medio de "documentos administrativos" expedidos con contenidos irreales, para obtener "con propósito de ilícito enriquecimiento" cantidades indebidas mediante su presentación ante un ente público, la Administración de Aduanas de Villagarcía de Arosa, conducta constitutiva del delito de estafa, lo que contradice frontalmente las exigencias de honestidad, eticidad y decoro exigibles a todo miembro de la Guardia Civil, por todo lo cual estimamos la sanción impuesta proporcional a la infracción cometida y, por tanto, que no se ha infringido el art. 5 de la L.O. 11/91 .

Estas últimas alegaciones de la parte, por ello, deben decaer, con lo cual ha de desestimarse el recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,