STS, 25 de Junio de 2007
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:5716 |
| Número de Recurso | 1706/2006 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pedro Martí García, en nombre y representación de D. Fernando contra la sentencia de 30 de enero de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 4918/2005, interpuesto por la empresa demandada frente a la sentencia de 21 de febrero de 2.005 dictada en autos 1142/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid seguidos a instancia de D. Fernando contra Power Line Marketing Telefónico, S.L., sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L. representada por el Letrado D. Fernando Rodríguez de Rivera y Morón.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ
Con fecha 21 de febrero de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Fernando declaro la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa POWER LINE MARKETING TELEFONICO S.L. el 29-10-04 por discriminatorio con causa en la orientación sexual del demandante y por atentatorio contra su derecho a la intimidad y condeno a la demandada a: - la readmisión inmediata del actor en su puesto de trabajo y reposición en las demás condiciones laborales que disfrutaba.- el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión.- el abono de una indemnización por años morales de 9.000 euros por la discriminación sufrida y otra de cuantía igual por el daño causado a su intimidad".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Fernando presta servicios para la empresa Power Line Marketing Telefónico, S.L. desde el 12-11- 01 con categoría de teleoperador especialista por lo que percibe un salario de 1.225,64 euros mensuales con prorrata de pagas.-La empresa atiende el marketing telefónico de Vodafone y a esa actividad en turno de noche, de 24 a 8 horas está destinado el actor que percibe plus de idiomas por sus conocimientos de inglés.- 2º.- La actividad del demandante consiste en la atención telefónica de los clientes de Vodafone. Cuando se asigna una llamada al teleoperador aparece, automáticamente en la pantalla del PC que maneja, la ficha del cliente y se activa el programa informático preciso para atender la consulta.- 3º.- Es práctica habitual que los teleoperadores del turno de noche, cuando no tienen que atender las llamadas de clientes, visiten páginas web a través del PC que manejan y lo hacen empleando una password genérica por todos conocida.- 4º.- La empresa emplea un sistema informatizado de monitorización de la actividad de los teleoperadores. Este sistema llamado 'Nice' graba aleatoriamente su actividad en la atención de la clientela. El sistema también graba los distintos usos que se dan al PC, entre ellas las páginas web visitadas.- Uno de los cometidos de la jefa del servicio de atención al cliente, Elvira, es la consulta cada mañana de la información que le proporciona el programa 'Nice' para verificar la actividad de los teleoperadores.- 5º.- La Sra. Elvira reportó a la dirección de la empresa que el demandante había accedido a páginas que calificaba de pornográficas el 25-9 a las 3,15 horas y también el 19- 10 a las 2,33 horas y el 21-10 a las 4,20 horas estaba accediendo a una página de juegos.- 6º.- Por estos hechos la empresa despidió al demandante el 29-10-04, mediante carta cuyo contenido es el siguiente: 'La Dirección e Recursos Humanos de Power Line Marketing Telefónico, le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de sancionarle, por haber incurrido en infracción laboral, por los siguientes hechos: Según los datos extraídos de la aplicación informática Nice, el pasado día 25 de septiembre de 2004, Vd. tenía abierta, dentro de su jornada de trabajo una página de Internet, denominada 'mygaydar.com', que contiene imágenes de carácter pornográfico.- El día 19 de octubre de 2004, se detecta, nuevamente, que dentro de su jornada de trabajo Vd, tenía abierta la citada página.- Posteriormente, el día 21 de octubre de 2004, Vd. tenía abierta, una pagina de Internet que contiene juegos.- Del mismo modo, para el acceso a Internet Vd. ha utilizado una clave que no le corresponde, ya que con su pasword, no tiene acceso a Internet.-Estos hechos son constitutivos de infracción laboral muy grave, según lo dispuesto en el artículo 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 67.4 del Convenio Colectivo para el Sector del Telemarketing, por lo que de acuerdo con dicha normativa, esta Dirección ha decidido sancionarle con despido, que se hará efectivo hoy día 29 de octubre de 2004'.- 7º.- La página mygaydar.com aludida en la carta de despido es una página de contactos para personas de orientación homosexual.- 8º.- La empresa ha procedido en otras ocasiones a sancionar a trabajadores por acceder a internet en horas de trabajo. En todos los casos calificó la conducta de sus empleados como falta grave y les impuso una sanción de amonestación escrita.-Así: a) el 22-12-04 sancionó al Sr. Jose Francisco por dejar en espera a un cliente mientras consultaba la página web elmundotienda.com.- b) el 22-12-04 sancionó al Sr. Marco Antonio por tener abierta una página exboard.com dedicada al ajedrez.- c) el 25-11-03 sancionó al Sr. Gaspar por acceder a programas de juegos.-d) el 18-2-04 sancionó a la Sra. Gema por estar jugando desde el PC.- e) el 18-2-04 al Sr. Jose Enrique por estar conectado a internet tras haber sido apercibido verbalmente en numerosas ocasiones.- f) el 4-11-04 a la Sra. María Virtudes por acceder a páginas web de Vodafone empleando un password ajeno.- g) el 4-11-04 a la Sra. Estela por consultar su correo privado empleando la contraseña de otra persona.- h) el 4-11-04 al Sr. Alejandro por acceder a internet empleando un password ajeno.- 9º.- El demandante no dio a conocer en la empresa y entre los trabajadores su orientación sexual que fue sabida tras la monitorización realizada por la jefa de servicio el 25-9-04.- 10º.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC".
Posteriormente, con fecha 30 de enero de 2.006, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2005 a virtud de demanda formulada por Fernando contra POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L. en reclamación de DESPIDO, y, debemos revocar y revocamos parcialmente tal sentencia recurrida, declarando que el actor ha sido objeto de un despido improcedente y no nulo, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada a que a su elección, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año; y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación, en la forma y cuantía legalmente prevista".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de
D. Fernando el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 3 de mayo de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 5 de octubre de 2.004.
Por providencia de esta Sala de 15 de enero de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Power Line Marketing Telefónico, S.L., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de junio de 2.007, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la decisión empresarial de despido disciplinario adoptada en su día por la empresa demandada ha de calificarse de improcedente, tal y como hizo la sentencia recurrida, o si, por el contrario, se discriminó con ello al trabajador demandante y por tanto aquél despido ha de declararse nulo. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de enero de 2.006, dio una respuesta, como se ha anticipado, de improcedencia, revocando con ello la decisión de instancia que había apreciado vulneración del principio de igualdad ante la ley y aplicando el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y por ello declaró su nulidad, condenando a la empresa a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación, así como al abono de una indemnización por daños morales de 9.000 euros por la discriminación sufrida. Esta indemnización se dejó sin efecto en la sentencia recurrida al limitar el pronunciamiento al de improcedente, lo que conducía al abono de los 45 días de salario por año de antigüedad a que se refiere el artículo 54 ET .
Para llegar la sentencia de suplicación a la decisión de improcedencia valoró los hechos probados de la sentencia recurrida, que en síntesis, dan noticia de lo siguiente:
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La actividad del trabajador era la de atención telefónica de los clientes de Vodafone. Cuando se asignaba una llamada aparecía automáticamente en la pantalla del PC que maneja, la ficha del cliente y se activaba el programa informático preciso para atender la consulta.
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El 29 de octubre de 2.004 la empresa despidió al demandante mediante carta cuya literalidad era la siguiente: "La Dirección ... le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de sancionarle, por haber incurrido en infracción laboral, por los siguientes hechos: Según los datos extraídos de la aplicación informática 'Nice', el pasado día 25 de septiembre de 2004, Vd., tenía abierta, dentro de su jornada de trabajo una página de Internet, denominada 'mygaydar.com', que contiene imágenes de carácter pornográfico. El día 19 de octubre de 2004, se detecta, nuevamente, que dentro de su jornada de trabajo Vd., tenía abierta la citada página. Posteriormente, el día 21 de octubre de 2004, Vd. tenía abierta, una página de Internet que contiene juegos. Del mismo modo, para el acceso a Internet Vd., ha utilizado una clave que no le corresponde, ya que con su password, no tiene acceso a Internet.
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La empresa ha procedido en otras ocasiones a sancionar a trabajadores por acceder a internet en horas de trabajo. En todos los casos calificó la conducta de sus empleados como falta grave y les impuso una sanción de amonestación escrita.
Aunque el Juzgado de instancia apreció que la empleadora había incurrido en discriminación, porque ante hechos similares la sanción que había impuesto a otros trabajadores había sido muy inferior, la sentencia de suplicación hoy recurrida razona que "... de lo actuado se desprende que la actitud de la empresa, en modo alguno, iba dirigida a la vulneración de derechos fundamentales ..." y añade que "No puede esta Sala compartir la tesis que vierte el juez «a quo» en la sentencia, manteniendo que la razón por la que el trabajador ha sido despedido no es otra que su orientación sexual, ya que la empresa en su comunicación del despido y en toda su actuación posterior se limita a manifestar que el actor ha visitado una página que contiene imágenes de carácter pornográfico, y otra que contiene juegos. Como el propio juez «a quo» razona con acierto, resulta indiferente, para valorar la gravedad del incumplimiento del trabajador, el contenido y carácter de las páginas web visitadas en tiempo de trabajo". A continuación se refiere la sentencia recurrida a la inexistencia de daño moral en el actor y a la absoluta ausencia de elementos que puedan conducir a la existencia de una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, "... pues de ninguna manera aparece probado que la empresa haya hecho públicos datos o hechos que pudieron afectar al ámbito propio y reservado de la persona. La empresa lo único que le imputa es haber accedido a una página web cuyo contenido tiene carácter pornográfico, pero la demandada ni publica ni divulga datos relativos a su intimidad".
Contra dicha sentencia se ha interpuesto por el trabajador el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncian como infringido el artículo 14 de la Constitución Española, y se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de octubre de 2.004.
El recurso se construye sobre un único motivo, a pesar de que en el punto segundo del escrito se afirma que la sentencia recurrida incide en incongruencia al haber incidido en el problema de la indemnización de
9.000 euros relativa a la vulneración del derecho del actor a no ser discriminado. Sin embargo, en este punto no se ofrece sentencia de contraste ni se invoca formalmente el motivo como tal, razón por la que ha de entenderse que el debate se centra exclusivamente en la determinación de la existencia o no de la vulneración del derecho a la igualdad del trabajador despedido.
Sin embargo, como va a verse enseguida, los hechos y los fundamentos que condujeron en esa sentencia al acogimiento de la nulidad del despido son completamente distintos a los de la recurrida, de forma que se aprecia en este momento una ausencia de contradicción entre ambas resoluciones en aplicación de los dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que, como es sabido, exige una identidad sustancial de aquéllos elementos para la viabilidad del recurso.
Así, en la sentencia de contraste se resolvió una reclamación por despido de un trabajador del Ayuntamiento de Torrelodones, confirmando la decisión del Juzgado de instancia que había declarado su nulidad, tras rechazar que la conducta del actor tuviese entidad suficiente para justificar la sanción de despido.
De esta forma, la sentencia ahora examinada parte de la valoración de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, de los que se desprende que el actor, delegado de personal por el Sindicato CC.OO. y conserje del referido Ayuntamiento, había venido cobrando, junto con otros trabajadores, diversas cantidades abonadas directamente por TVE y otras entidades a otro empleado, el Sr. Carlos Francisco, cuando utilizaban las instalaciones del Organismo Autónomo de Cultura del Ayuntamiento, por conceptos como "horas extras", "Servicio de limpieza" y "megafonía". Don. Carlos Francisco distribuía esas cantidades entre los empleados que participaban trabajando en esas funciones, entre los que se encontraba el demandante.
El Ayuntamiento procedió a sancionar con el despido al perceptor directo de aquéllas cantidades y al actor, aplicando a los demás trabajadores que desplegaron la misma conducta que el demandante otras sanciones de tipo inferior (suspensión de empleo y sueldo), lo que condujo a la sentencia de contraste a afirmar que, una vez declarada la improcedencia del despido Don. Carlos Francisco en otro proceso, el despido del demandante había de ser nulo, puesto que a los demás trabajadores que habían llevado a cabo la misma actividad que el actor se les había sancionado de otra forma menos gravosa, lo que conducía a afirmar tan drástica medida disciplinaria se había adoptado en ese caso por "la exclusiva razón de ser Delegado de Personal".
Como se ha visto, nada tienen que ver los hechos que sirvieron de base a una y otra resolución, ni los fundamentos que, por esa diversidad, condujeron a distintas soluciones, declaración de improcedencia del despido en la sentencia recurrida y de nulidad en la de contraste, de donde se desprende que no concurre la identidad sustancial de hechos y fundamentos que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que pueda conocerse del fondo del asunto en el recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina que en este trámite procesal haya de realizarse un pronunciamiento de desestimación del recuso, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Fernando contra la sentencia de 30 de enero de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 4918/2005, interpuesto por la empresa demandada frente a la sentencia de 21 de febrero de 2.005 dictada en autos 1142/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid seguidos a instancia de D. Fernando contra Power Line Marketing Telefónico, S.L., sobre despido. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
