STS, 19 de Noviembre de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra el particular de la resolución de fecha 3 de noviembre de 1998 del Ministerio del Interior por la que se impone al recurrente, Policía del Cuerpo Nacional de Policía, la sanción de separación del servicio prevista en el art. 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 3/1986, de 13 de marzo, como autor de la falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.B ) del mismo texto legal, bajo el concepto "cualquier conducta constitutiva de delito doloso", en relación a los hechos por los que fue condenado por delito de atentado a Agentes de la Autoridad, y DECLARAR conforme a derecho la citada resolución; sin hacer expresa imposición de las costas de este proceso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de don Jesús María se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte otra en la que, casando aquélla, la anule y falle en el sentido de que:

1. Se anule la Resolución dictada por el Ministerio del Interior de fecha 3 de noviembre de 1998 en el Expediente Disciplinario nº 622/92, por la cual se acuerda imponer la sanción de separación del servicio de D. Jesús María, en todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

2. Subsidiariamente, en caso de no estimarse la petición anterior, solicitamos que se anule la sanción de separación de servicio, imponiéndose al Sr. Jesús María la sanción de suspensión de funciones durante cuatro años, computándose todo el tiempo que hubiera estado suspendido por este procedimiento".

El ABOGADO DEL ESTADO se ha opuesto al recurso pidiendo que se desestime.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de noviembre de 2008, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por don Jesús María, mediante recurso contencioso- administrativo dirigido contra la resolución de 3 de noviembre de 1998 del Ministro del Interior por la que se le impuso la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como autor responsable de la falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.B) de la citada Ley Orgánica bajo el concepto "cualquier conducta constitutiva de delito doloso".

La sanción anterior le fue aplicada como consecuencia de la condena por el delito de atentado a la autoridad que le fue impuesta por la sentencia de 6 de junio de 1995 de la Audiencia Provincial de Tarragona en el sumario 5/93 del Juzgado de Instrucción de la misma ciudad; condena posteriormente confirmada por la sentencia de 3 de octubre de 1996 de la Sala Segunda de sete Tribunal Supremo.

La pena así impuesta fue la de seis años y un día de prisión mayor y multa de 1000.000 pts., con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el mismo tiempo, como autor de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 231.2, 232 párrafo primero y 236 del Código Penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas.

Los hechos declarados probados en la sentencia penal, expuestos aquí en lo que interesa, consistieron esencialmente en lo siguiente:

"1) Sobre las 23.20 Horas del día 29 de octubre de 1992, Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraba fuera de servicio, circulaba con el vehículo de su propiedad, matrícula JU-....-UG por la Barriada de Bonavista de Tarragona y como venía haciéndolo tras un móvil de la Guardia Urbana ocupado por dos policías locales números NUM000 y NUM001 durante un tiempo que infundió sospecha a los Guardias Urbanos de que eran seguidos por el vehículo del acusado, una vez detuvo éste el coche, le fue solicitada la documentación por los Agentes, exhibiendo Jesús María el Documento Nacional de Identidad, cogiéndolo el Policía Local nº NUM001, momento en el cual fue arrebatado por el procesado diciéndole que ese documento era intransferible y que viera los datos desde su mano. Mientras que el Guardia Urbano nº NUM000 se dirigía al coche patrulla para comprobar la identidad, el nº NUM001 pidió al acusado que le abriera el maletero, a lo que en principio accedió si bien dijo que llamaran a un zeta de la Policía Nacional y fueran a Comisaría contestándole el Policía Local que la Guardia Urbana también eran Agentes de la Autoridad, cerrando seguidamente la puerta del maletero Jesús María, empujando ligeramente al Policía Local, retrocediendo hacia la puerta delantera derecha del vehículo sacando de una bolsa riñonera un revólver marca Astra 38 SPL modelo 680 con número de fabricación R.374849, amparada en la guía de pertenencia nº NUM002 expedida a nombre del acusado, encañonando a ambos Policías Locales, diciéndoles que se echaran hacia atrás o dispararía y que tiraran las armas, actitud en la que permaneció hasta que acudieran refuerzos de la Policía Local, dejando el acusado el revólver sobre el capot de su vehículo, alejándose andando del lugar siendo perseguido por los Policías Locales que procedieron a su detención".

La sentencia dictada en dicho proceso de instancia y recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo de don Jesús María.

En sus fundamentos delimitó el litigio señalando que los motivos de impugnación esgrimidos fueron estos: la vulneración del principio "non bis in ídem"; la aplicación errónea de los criterios contenidos en el artículo 13 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 de julio ), respecto de la gradación de la sanción, por no haberse observado la debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida; y la violación del principio de igualdad.

La vulneración del principio "non bis in ídem" la rechazó la sentencia recurrida con este argumento principal:

"(...) el tipo delictivo por el que es condenado el actor no viene especificado o determinado por su condición de funcionario público, sino que este "status" sólo se tiene en cuenta a la hora de aplicar el tipo cualificado del atentado del artículo 231.2 y así imponerle la pena de prisión mayor, pero el delito básico por el que se le condena es el de atentado, que es un delito doloso y no es específico de los funcionarios públicos.

Por lo tanto, se ajusta plenamente a derecho la tramitación del expediente administrativo sancionador abierto al recurrente, sin que se haya vulnerado el mencionado principio "non bis in ídem", puesto que el bien jurídico protegido en el mismo (...) es totalmente distinto al del proceso penal".

En cuanto a la impugnación referida al principio de proporcionalidad, la Sala declaró expresamente su coincidencia con la fundamentación contenida en la resolución administrativa y señaló que la sanción de separación impuesta al recurrente era perfectamente proporcional a la gravedad de los hechos protagonizados por éste.

Añadió a este respecto que la conducta del actor causó alarma social porque consistió en mantener encañonados a unos agentes de la Policía Local durante un espacio no corto de tiempo en plena vía pública, a las 23,20 horas del mes de octubre en la barriada popular de una Capital de provincia de tipo medio; y que también fue clara la intencionalidad dado el tiempo que duró.

Subrayó así mismo que nada vulnera más la seguridad del ciudadano que la noticia de que quienes tienen confiada la protección de sus bienes y persona traiciones esa misión con una conducta como la descrita.

Y destacó igualmente que el grave daño al prestigio de la Corporación Policial causado por los hechos es flagrante.

La respuesta contraria a la violación del principio de igualdad la razonó la sentencia con el argumento principal de que no se habían acreditados supuestos de comparación totalmente idénticos, lo que se matizó con la afirmación de lo difícil que resultaba encontrar otro supuesto idéntico.

Por último, la sentencia negó relevancia al hecho de que hubiese sido revisada la pena impuesta como consecuencia de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 ; y afirmó sobre esta concreta cuestión que el proceso penal y el disciplinario se regían por normas diferentes y también era diferente el bien jurídico protegido a través de uno y otro.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también don Jesús María, que invoca en su apoyo dos motivos amparados en la letra D) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (LJCA) de 1998.

El primero denuncia la vulneración del principio "non bis in ídem" y de la jurisprudencia nacida al amparo y en aplicación de este principio.

El argumento principal utilizado para sostener este primer motivo es que la condición de funcionario público del recurrente, en cuanto miembro de la Policía Nacional, ya fue tenida en cuenta por la sentencia penal para la condena de esta naturaleza que en ella se impuso y, por esta razón, no puede ser tomada en consideración para aplicar y sancionar la infracción administrativa disciplinaria que es objeto de discusión en el actual proceso contencioso-administrativo.

Se invoca expresamente la doctrina contenida en la sentencia 234/1991 del Tribunal Constitucional, así como la jurisprudencia de esta Sala que declaró que el doble reproche penal y disciplinario no está justificado cuando se trata de hechos imputados a una misma persona teniendo en cuenta la cualidad funcionarial del sujeto responsable (se citan las sentencias de 13 de septiembre de 1989, 16 de enero y 13 de marzo de 1991 y 7 de julio de 1992 ).

Y se insiste especialmente en el criterio, proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de que la doble sanción para que sea constitucionalmente admisible es necesario que contemple los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no sea el mismo que la primera sanción quiere salvaguardar.

El segundo motivo reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del principio de proporcionalidad y de igualdad y de la jurisprudencia nacida al amparo y en aplicación de estos principios.

Se plantea con carácter subsidiario a la petición de nulidad inherente al primer motivo para que, en el caso de no prosperar dicho motivo, la sanción de separación sea sustituida por la de suspensión de funciones durante cuatro años (computándose el tiempo que haya estado suspendido el recurrente).

El desarrollo de este motivo comienza abordando el reproche deducido sobre el principio de proporcionalidad, señalando que han sido infringidos el artículo 28.1.1 (que prevé para las infracciones muy graves tanto la sanción de separación de servicio como también la de suspensión de funciones de tres a seis años) y el artículo 13 del Reglamento Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (en cuanto a los criterios que contiene para graduar la sanción).

Especialmente se censuran los argumentos que fueron utilizados por la sentencia recurrida para confirmar la decisión de la Administración de imponer la sanción de separación, y lo que señala en cuanto a este punto es lo siguiente: que sobre el dato del tiempo que fue ponderado sobre el encañonamiento no hay ninguna referencia en la sentencia penal; y que es injustificada la alarma social apreciada, por ser infrecuente que a la hora de los hechos (22,30) hubieran ciudadanos que los presenciaran y porque ninguno se vio involucrado.

También se combaten los criterios del artículo 13 del Reglamento antes citado que la resolución administrativa tuvo en cuenta para elegir la sanción (intencionalidad, perturbación del buen funcionamiento de la Administración y quebrantamiento del principio de disciplina); y se denuncia al mismo tiempo que no se tuvieron en cuenta otros criterios de graduación que también están normativamente establecidos (los daños y perjuicios o la falta de consideración a ciudadanos o subordinados, la reincidencia y la trascendencia para la seguridad ciudadana) y cuya ponderación habría podido favorecer al recurrente.

Y después de invocarse la jurisprudencia sobre la significación que tiene el principio de proporcionalidad, se aduce que los hechos probados de la sentencia penal evidencian que la conducta del recurrente no merecía la sanción más gravosa, afirmando para esto que debe tenerse en cuenta que solamente se vieron implicados agentes del orden, no se puso en peligro a ningún ciudadano, tampoco hubo daños personales o patrimoniales, fue un hecho aislado en la conducta del recurrente y no merecen ser olvidado sus doce años de servicios en el País Vasco.

En cuanto al principio de igualdad, para intentar justificar su vulneración se invocan principalmente dos precedentes judiciales (la sentencia de 9 de enero de 1995 del Tribunal Superior de la Rioja y la de 1 de septiembre de 1995 ) en que los funcionarios a que iban referidas fueron sancionados tan sólo con la suspensión y no con la separación a pesar de que la conducta así castigada fue la comisión de un delito doloso.

Termina el desarrollo de este segundo motivo denunciando de nuevo la vulneración del principio de retroactividad. Se alega a este respecto que como consecuencia de la aprobación del nuevo Código Penal de 1995, y a través de un auto de 22 de mayo de 1998, la pena inicial de seis años y un día de prisión mayor fue rebajada a la inferior de tres años y un día de prisión, sin que la resolución administrativa litigiosa tuviera en cuenta la revisión a los efectos de graduar la sanción administrativa por ella impuesta.

Entrando ya en el estudio del primer motivo de casación, que denuncia como ya se ha dicho la vulneración del principio "non bis in ídem", ya debe avanzarse que lo que en él se suscita es similar a lo que ya fue abordado por esta Sala y Sección en su sentencia de 30 de mayo de 2005 (Casación 513/1996 ), que dio una respuesta contraria a la tesis sostenida en el actual recurso de casación.

No hay razones para modificar el criterio seguido en ese anterior pronunciamiento de esta Sala que acaba de mencionarse, por lo que procede reiterarlo, como se hará seguidamente, y desestimar por tanto este primer motivo de casación. Y así debe hacerse por exigencias de unidad de doctrina, derivadas de la virtualidad que ha de darse al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículos 9.3 y 14 de la Constitución).

La primera fase del análisis que aquí ha de realizarse sobre el principio "non bis in ídem" debe consistir en determinar cual es el alcance con el que la STC 234/1991 configura las excepciones al principio "non bis in ídem", esto es, los supuestos en los que constitucionalmente es posible una dualidad de sanciones por unos mismos hechos.

Y la lectura de ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional -que contiene citas de otras sentencias suyas anteriores- permite extraer las siguientes consecuencias:

- Para entender justificada una doble sanción al mismo sujeto por unos mismos hechos no basta simplemente con la dualidad de normas. Es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que en la primera sanción se intenta salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado.

- La existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma para justificar esa dualidad de sanciones, ya que esa clase de relaciones no son un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales. Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria de una conducta que ya fue objeto de una condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a la sanción.

- El interés legítimo de la Administración en su conjunto es servir con objetividad los intereses generales (art. 103. 1 CE ), y el de los entes u órganos que la integran asegurar el funcionamiento del servicio público que tienen encomendado. Y de ello se infiere que la conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de su función propia, no entra dentro del circulo de interés legítimo de la Administración, y no puede ser objeto de la disciplina de ésta, salvo, claro está, y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de éste.

- La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policía gubernativa es un interés legítimo de la Administración, y al sancionarse disciplinariamente a los que hayan sido objeto de condena penal no se infringe el principio "non bis in ídem".

Enmarcada la controversia del actual recurso de casación en la doctrina que ha quedado expuesta, fácilmente se advierte que el principal punto polémico que aquí ha de resolverse es este: si el dato, consistente en que la condición de funcionario público del sujeto activo haya sido considerada en la calificación penal realizada para imponer una condena de ese carácter, determina, por sí solo y necesariamente, que el bien jurídico protegido por la infracción penal aplicada sea el buen funcionamiento de la Administración pública, y, por dicha razón, hace que la aplicación de una sanción disciplinaria junto a la penal deba comportar obligatoriamente una vulneración de la prohibición "non bis in ídem".

La solución de dicha cuestión requerirá tener presente, ciertamente, la importancia que por su significación de derecho fundamental tiene el principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25 CE ), en el que aparece incluida la prohibición "non bis in ídem". Pero no podrá olvidar que la eficacia de la Administración pública es igualmente un desiderátum constitucional (art. 103 CE), y que un planteamiento que desde patrones de puro formalismo conduzca a resultados irracionales podría atentar contra la también constitucional interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos (art. 9.3 CE ).

Por lo cual, esa solución habrá de buscarse casuísticamente, a la vista de la concreta calificación que en cada caso haya determinado la imposición de la sanción penal, y a partir de las siguientes premisas:

- A) El bien jurídico protegido en cada infracción penal no viene determinado por la condición del sujeto activo, sino por aquel valor social o individual cuya lesión o puesta en peligro encarna la acción típica de la infracción.

- B) La rúbrica de los títulos con los que aparece sistematizada la parte especial del Código penal es un importante elemento de interpretación para determinar cual es el bien jurídico protegido en cada supuesto delictivo.

- C) La singular condición de funcionario del sujeto activo, cuando es considerada para la definitiva calificación penal de unos hechos, lo puede ser de dos maneras o con dos finalidades distintas.

Puede ser ponderada como un elemento imprescindible para que una determinada acción tenga relevancia penal. Y cuando así sucede la norma penal lo que suele reflejar es el propósito de reprimir determinadas conductas funcionariales porque se estiman contrarias al interés propio de la Administración pública de la que dicho funcionario es agente o elemento integrante.

Pero, en otras ocasiones, opera sobre acciones o conductas que habrían sido constitutivas de infracción penal aunque las hubiera realizado un particular no funcionario; es decir, la condición funcionarial se sobreañade a infracciones en las que el bien jurídico protegido no constituye un interés propio de la Administración pública. Apareciendo entonces esa condición funcionarial, no como elemento imprescindible para apreciar la existencia de una figura penal, sino como circunstancia genérica de agravación de la pena, o como determinante de un subtipo agravado de otro tipo básico u ordinario.

Y cuando esto segundo acontece, ello es revelador de que la condición de funcionario no opera en el ámbito penal como elemento expresivo de la protección de un determinado interés que es propio o exclusivo de la Administración pública, sino como factor demostrativo de una superior culpabilidad, o de una mayor perversidad moral, en esas acciones que serían delictivas aunque las hubiera realizado un sujeto no funcionario, y hace que esas acciones sean merecedoras de una mayor penalidad.

- D) A efectos penales no son identificables ni confundibles los conceptos de Estado y Administración pública, aunque esta forme parte de aquel. El Estado es la global estructura con la que se organiza una colectividad para resolver su convivencia (aspecto orgánico), y también el conjunto de valores y derechos fundamentales que se proclaman como esenciales para esa convivencia (aspecto moral). Y la Administración pública es solo una parte de la organización estatal, y sus cometidos representan por ello solamente una parcela de la actividad estatal.

A partir de lo que antes se ha expuesto, lo que procede seguidamente es contrastar, entre sí, la infracción disciplinaria sancionada con el tipo delictivo cuya aplicación determinó la condena penal impuesta. Y ello en aras de averiguar si en ambos grupos de infracciones son o no coincidentes el fundamento de la sanción, o los bienes jurídicos objeto de protección.

Y realizada esa comparación, el resultado es la falta de coincidencia, ya que:

1) La infracción disciplinaria aplicada en la sanción administrativa de este carácter impuesta al demandante es la falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que describe como tal: "Cualquier conducta constitutiva de delito doloso".

Y en este precepto se constata fácilmente que el fundamento de la sanción es procurar la irreprochabilidad penal de los funcionarios de policía, en cuanto interés legítimo y propio de la Administración pública, y para que esta satisfaga adecuadamente los intereses generales a cuyo servicio viene constitucionalmente obligada.

- 2) El tipo delictivo aplicado en la condena penal impuesta, según recoge la sentencia de instancia, fue el definido en el Código penal (texto anterior al hoy vigente de 1995) en los artículos 231.2 y 232 párrafo primero 2ª, en relación con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/1986, cuyos contenidos eran los siguientes:

"Artículo 231 (Código Penal )

Cometen atentado:

2. ) Los que acometieren a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos, o emplearen fuerza contra ellos, o les intimidaren gravemente o les hicieren resistencia también grave, cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

Artículo 232 (Código Penal )

Los atentados contra la autoridad comprendidos en el artículo anterior serán castigados con las penas de prisión mayor y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. ) Si la agresión se verificare con armas o el culpable pusiere manos en la Autoridad.

2. ) Si los reos fueren funcionarios públicos.

3. ) Si por consecuencia de la coacción la Autoridad hubiere accedido a las exigencias de los delincuentes.

Sin estas circunstancias, las penas serán de prisión menor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas.

Artículo 7 (Ley Orgánica 2/1986 )

1. En el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas o Cuerpos de Seguridad tendrán a todos los efectos legales el carácter de Agentes de la Autoridad.

2. Cuando se cometa delito de atentado, empleando en su ejecución armas de fuego, explosivos u otros medios de agresión de análoga peligrosidad, que puedan poner en peligro grave la integridad física de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tendrán al efecto de su protección penal la consideración de Autoridad.

(...)".

- 3) El delito anterior forma parte, dentro del Libro II del anterior Código Penal, del Título II relativo a los "Delitos contra la seguridad interior del Estado" y, más concretamente, de su Capítulo VI, que tiene esta rúbrica: "De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia".

Respecto de la totalidad de los delitos de ese Título II es de recordar algo de lo que ya se avanzó en el fundamento anterior. Que en todos ellos se protege no a la Administración pública sino al Estado en su conjunto. Que en los concretos delitos del Capítulo VI lo que se protege de manera específica es la necesidad de garantizar el cumplimiento del deber de prestar auxilio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como elemento necesario para el mantenimiento de la paz social, que es un bien jurídico cuya importancia y protección están proclamados por el artículo 10 de la Constitución. Que ese deber de auxilio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad está impuesto a todo ciudadano sin excepción por el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 2/1986 y, por encarnar un elemento esencial para la convivencia y estar referido a toda la ciudadanía, constituye una de las manifestaciones morales del edificio estatal. Y que ese capítulo VI comprende, en lo que hace al sujeto activo de la acción básica del tipo delictivo, dos modalidades: una referida a la conducta realizada por particulares y otra referida a la misma conducta realizada por funcionarios públicos.

- 4) La lesión de bienes jurídicos que constituye la acción básica del tipo delictivo que fue aplicado en esa condena penal que fue considerada por la resolución administrativa aquí controvertida habría tenido relevancia criminal aunque el sujeto activo que la realizó no hubiera sido funcionario publico.

Por tanto, la presencia del dato funcionarial en dicho delito no es expresiva del propósito de salvaguardar a la Administración pública, sino de la voluntad de penalizar más gravemente el atentado a ese otro interés jurídicamente protegido de la paz social, que no es propio o exclusivo de la Administración pública, cuando se produce esta específica circunstancia: que en el sujeto activo de ese atentado concurre adicionalmente esa superior culpabilidad o mayor perversidad moral que puede comportar el ostentar la condición de funcionario público.

- 5) La acción básica de ese específico tipo delictivo, de haber sido realizada por un sujeto activo sin ser funcionario, también constituiría, como ya se ha dicho, infracción penal.

Pasando a continuación al estudio del segundo motivo de casación, tampoco las vulneraciones que en él se denuncian resultan justificadas.

La conducta del recurrente que aparece descrita en los hechos probados de la sentencia penal, por la gravedad que presenta en cuanto a la culpabilidad que exterioriza y por las circunstancias en la que tuvo lugar, no permite compartir que sea desproporcionada en cuanto a la sanción de separación del servicio que fue impuesta.

Desde el punto de vista de la culpabilidad, debe decirse que quien, además de oponerse al funcionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad las amenaza con un arma de fuego, no solo demuestra una conducta simplemente incívica o perturbadora del orden externo de convivencia. Lo que evidencia es un claro peligro para los intereses individuales y, por esta sola razón, una clara incompatibilidad con esa irreprochabilidad que resulta inexcusable para poder seguir siendo miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Esto hace que el nivel de intencionalidad ponderado, tanto en la fase administrativa como en fase jurisdiccional de la sentencia recurrida, sea suficiente para confirmar como acertada la gradación que fue efectuada en una y otra fase para decidir la elección de la sanción que fue impuesta.

Y por lo que concierne a los alegatos sobre los principios de igualdad y retroactividad, esta Sala no puede sino asumir como igualmente correctos los razonamientos de la Sala de instancia con estas puntualizaciones: que no son de constatar términos de comparación con la sustancial identidad que resulta precisa para declarar un resultado de discriminación; y que la rebaja de la condena penal, aplicada como consecuencia del nuevo Código Penal de 1995, no desvirtúa todo lo que se ha anteriormente se ha razonado acerca de la proporcionalidad.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y con imposición de las costas a la parte recurrente por no ser de apreciar circunstancias que justifiquen otro pronunciamiento (artículo 139.2 de la LJCA de 1998 ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.