STS, 17 de Enero de 2008

Que, en virtud de resolución de fecha 18 de mayo de 2006, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el expediente gubernativo número 18/05, acordó imponer, al soldado militar profesional de tropa y marinería del Ejército de Tierra Don Abelardo, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, con resolución del compromiso que tuviera contraído, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas con habitualidad", prevista en el artículo 17 número 3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que fue confirmada por resolución de la misma Autoridad de fecha 18 de mayo de 2007, al desestimar el recurso de reposición interpuesto por el referido soldado profesional.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se establecen como debidamente probados en el informe de 24 de abril de 2006 de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, que se dan por reproducidos en la resolución sancionadora y que esta Sala declara como probados, son los siguientes:

"El día 3 de enero de 2005 y dentro del marco de actuaciones previsto en el Plan General de Actuación de Drogas en las Fuerzas Armadas aprobado por el Subsecretario de Defensa el 1 de agosto de 2000, se realizó al expedientado [soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Abelardo ] una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que dió positivo a consumo de cocaína y cannabis.

Los días 18 de abril y 12 de julio de 2005 se le realizaron nuevos controles de drogas que dieron también positivo en ambos al consumo de cocaína.

Así se desprende de las analíticas obrantes en el procedimiento y, fundamentalmente, de la declaración del expedientado en el trámite de audiencia, donde manifiesta haber consumido drogas y como consecuencia de ello haber permanecido en una clínica de desintoxicación".

Contra la resolución por la que se desestimó el recurso de reposición, interpuso el sancionado ante esta Sala, con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 11 de junio de 2007, recurso contencioso disciplinario militar ordinario, admitiéndose dicho recurso a trámite.

Recibido el Expediente gubernativo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, en fecha 13 de septiembre de 2007, solicitando, en primer lugar, lo que denomina "la prescripción de la instrucción", por haber transcurrido el término de seis meses desde la Orden de proceder hasta su remisión al Ministerio de Defensa para que se dictase resolución, de conformidad con el art. 64.1 LO 8/1998 ; en segundo lugar, de no acogerse la solicitud de prescripción, pide la anulación de la sanción, a cuyo efecto pone de manifiesto una serie de cuestiones personales y referentes al estado psíquico del encartado, así como que, a su juicio, el periodo de consumo de drogas "no afectó a la prestación de servicios y que [el soldado inculpado] es aprovechable para el Ejército español"; por último, invoca el principio de proporcionalidad de forma subsidiaria y solicita que, caso de considerarse existente la infracción, se la sancione con suspensión de empleo por tiempo de tres meses.

Por sendos otrosí, interesó la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria, así como el recibimiento a prueba. La primera petición fue denegada por Auto de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2007 en el que se puso de manifiesto que la solicitud a tal efecto, de conformidad con el art. 514 de la Ley Procesal Militar, solo se puede realizar mediante otrosí pero en el escrito de interposición del recurso y no -como en el presente caso- en el escrito de demanda, por lo que era extemporánea.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, sin interesar la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

Habiéndose requerido por la representación legal del interesado el recibimiento a prueba del presente recurso, la Sala, por el antes referenciado Auto de fecha 25 de octubre de 2007, resolvió la improcedencia de dicha petición, habida cuenta de que la prueba documental referida por el demandante obraba en las actuaciones. Por otra parte, al no considerarse necesaria la celebración de vista, tampoco interesada por las partes, se acordó el curso de las actuaciones a las mismas para la presentación de los respectivos escritos de conclusiones sucintas, lo que llevaron a efecto, la Abogacía del Estado en fecha 2 de noviembre de 2007 y el demandante en fecha 8 de noviembre del mismo año.

Por providencia de fecha de 12 de diciembre de 2007, se señaló el día 15 de enero de 2008, a las 11 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Solicita en primer lugar el interesado en sus alegaciones que se aprecie lo que denomina "prescripción de la instrucción del Expediente Gubernativo G18/05". Como argumentos, manifiesta que las actuaciones se iniciaron por Orden del General Jefe del Mando de Canarias en fecha 6 de octubre de 2005 y que, a su juicio, la instrucción finaliza "con el informe del Consejo Superior del Ejército", el cual se produjo en sesión de 28 de marzo de 2006, remitiéndose lo actuado al Ministerio de Defensa el 11 de abril de 2006, para posterior resolución. De todo lo cual se desprende -continúa el recurrente- que desde la Orden de proceder hasta la remisión al Ministerio de Defensa del aludido informe se superaron "los seis meses, para la instrucción, que previene el art. 64 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre ".

En primer lugar debemos poner de manifiesto la confusión que se aprecia en la demanda entre los conceptos de caducidad y prescripción. Conforme a la doctrina de la Sala, al interpretar el art. 64 L.O. 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, la superación del plazo legal de instrucción en los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga. En el presente caso, como se trata de una falta muy grave, dicho plazo está determinado en dos años (art. 25 L.O. 6/98 ). Ello significa que la figura de la caducidad del procedimiento administrativo común mantiene un tratamiento específico y singular en la regulación actual, en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

Esta Sala, constituida en Pleno, en su S. de 14.02.2001, puso de manifiesto que no resulta aplicable, en los Expedientes Disciplinarios en las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, reformada por la 4/1999, de 13 de enero, en lo referente al archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en su art. 92. La inaplicación viene justificada en función de la Disposición Adicional 8ª de la propia Ley 30/1992 y del art. 127.3 de la misma, preceptos éstos en los que se significa que los procedimientos instruidos en el ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Públicas se rigen por su normativa específica, no siéndoles de aplicación la propia Ley 30/1992 en tales extremos.

Conforme a tales criterios se ha elaborado la doctrina jurisprudencial en el sentido de que el agotamiento del plazo previsto para la tramitación de las actuaciones disciplinarias militares, establecido como plazo de caducidad, solo produce el citado efecto de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, habiendo puntualizado la Sala que ello ha de interpretarse en el sentido de que, a partir de la terminación del plazo de instrucción previsto como determinante de la caducidad, ha de volver a computarse de nuevo y en su integridad el plazo prescriptivo que corresponda, lo que significa que, en la falta muy grave contemplada en el Expediente Gubernativo objeto de análisis, desde el día final determinante de la caducidad al que alude la parte ha de comenzar el cómputo del plazo de dos años para que se produzca el efecto de la prescripción (SSTS (V), entre las más recientes de 26.01.2004; 10.11.2005; 3.07.2006 y 27.12.2007 ). De acuerdo con lo expuesto, no ha llegado a transcurrir el citado plazo de dos años en el momento de las sucesivas resoluciones del Expediente por el Ministro de Defensa en fechas 18 de mayo de 2006, notificada al encartado el día 6 de julio de dicho año, y confirmada por la de 18 de mayo de 2007.

Resulta llamativo el plazo transcurrido entre la primera resolución y la del recurso de reposición, que es de un año. Sobre este extremo debe significarse que, al margen de que no se haya superado el plazo de prescripción, el citado retraso -que tampoco dió lugar a denuncia de dilaciones por el encartado en el curso de la tramitación del Expediente- se produjo precisamente porque la Administración, atendiendo al derecho de defensa del administrado, apreció, en resolución ministerial de fecha 27 de octubre de 2006, la necesidad de promover la devolución de lo actuado al Instructor para dar vista del procedimiento al sancionado. De acuerdo con lo expuesto, el representante legal del interesado, en fecha 20 de diciembre de 2006, modificó algunos extremos del recurso de reposición que había interpuesto el 27 de julio de 2006, escrito aquel que se incorporó al Expediente tras la solicitud dimanante del informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de fecha 12 de febrero de 2007.

En definitiva, explicadas las razones que -en tutela de los derechos del inculpado- motivaron el retraso en la resolución del recurso de reposición, en cualquier caso tal dilación no propició el transcurso de los plazos de prescripción toda vez que el Expediente, como ha quedado expuesto, se inició con la Orden de proceder de fecha 6.10.2005. El plazo de instrucción, concluyó, por tanto, el 6.04.2006, fecha esta última desde la que comenzó, conforme a la doctrina estudiada, el plazo prescriptivo de dos años, cuya conclusión se hubiera producido el 6 de abril de 2008, casi un año después de la última resolución administrativa de 18 de mayo de 2007.

La alegación, En consecuencia, debe decaer.

En segundo lugar, desarrolla el representante legal del encartado un grupo de argumentaciones, que la demanda refiere a lo que considera "fondo del asunto", en las que hace referencia a las tres ocasiones -3 de enero, 18 de abril y 12 de julio de 2005- en las que el Soldado Abelardo dio positivo en las pruebas para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Respecto a tales consumos sostiene que dicho soldado se encontraba con depresión por problemas sentimentales en el momento en que se produjo la ingesta. Sin embargo, a partir de julio, durante sus vacaciones anuales describe la demanda que decidió ingresar voluntariamente en la Clínica Bandana situada en Tafira (Las Palmas) en la cual se rehabilitó, reinsertándose a la Unidad sin ningún tipo de problemas, dando negativos los controles posteriores para la detección de drogas, de donde se desprende la lógica determinante de las declaraciones del Comandante Carlos Francisco y del Sargento 1º Rogelio en las que, en el resumen que realiza el demandante, lo califican como aprovechable para el Ejército español. De todo ello deduce dos conclusiones: de un lado, la posibilidad de asumir una inimputabilidad por disminución de su capacidad volitiva y cognoscitiva cuando consumió la cocaína detectada o, alternativamente, que, de conformidad con el principio de proporcionalidad, se sustituya la sanción impuesta por la de suspensión de empleo por un periodo de tres meses.

Dos aspectos han de contemplarse, por consiguiente, en este segundo grupo de alegaciones. Se refiere el primero a la llamada de atención sobre la posible desaparición de las facultades intelectivas y volitivas del soldado Abelardo en la época de las tres ingestas. La alegación carece totalmente de fundamento y no concreta tampoco la medida en que los presuntos problemas sentimentales a los que alude pudieron conducir a una exención de la responsabilidad o, en su caso, a otra circunstancia modificativa de la misma. Se aprecia una notable imprecisión tanto en la determinación fáctica como en la consecuencia jurídica de este apartado del razonamiento. En el orden fáctico, por cuanto no aporta ningún elemento de prueba o justificación que establezca la incidencia del aludido conflicto sentimental en las facultades intelectivas y volitivas, ni la relación de dicha incidencia con los consumos detectados y, jurídicamente, al no traducir en una valoración objetiva y razonada de tal carácter cuanto expone en tal sentido. Al no existir ningún informe médico en que se fundamente tal descripción, ni tampoco una prueba testifical y, ni siquiera, indicio de tales consideraciones en la propia declaración del interesado, procede desestimar este primer aspecto de la alegación analizada.

En segundo término, dentro del apartado que refiere la parte al fondo de la cuestión, invoca el demandante subsidiariamente la vulneración del principio de proporcionalidad, derivada de la imposición de la sanción de separación del servicio, insistiendo en las circunstancias aludidas de influencia en su imputabilidad de los problemas psíquicos provocados por sus relaciones sentimentales, que ya han sido objeto de análisis y destacando la voluntad probada del inculpado de abandonar el consumo de drogas, que se deduce de su decisión de someterse clínicamente a un tratamiento de deshabituación.

Hemos significado reiteradamente en la jurisprudencia de la Sala que es al Legislador a quien compete exclusivamente el juicio de proporcionalidad al establecer las sanciones aplicables a los tipos disciplinarios. Corresponde luego a la Administración militar, en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, corregir la infracción apreciada, imponiendo en cada caso de entre las sanciones posibles la más adecuada a la conducta infractora concreta y a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio, efectuando así la individualización que exige el art. 6 de su Ley Orgánica de Régimen Disciplinario ; adecuación que los órganos jurisdiccionales pueden modificar, a instancia de la parte recurrente.

En el presente caso, y según se refleja en la resolución sancionadora, la Autoridad disciplinaria ha considerado como sanción más adecuada a imponer la de separación del servicio, justificando su elección en que, a su juicio, el recurrente no ha aportado elemento de hecho o de derecho alguno que aconseje su minoración, debiendo significarse -como se recoge en el razonamiento de las resoluciones sancionadoras- que la infracción de consumo habitual de drogas, prevista en el art. 17.3 L.O. 8/1998, protege, además de la disciplina, el prestigio de la institución militar, el propio servicio, que no puede ser desempeñado, en las mínimas condiciones exigibles, por la persona que consume con reiteración drogas tóxicas o estupefacientes, en este caso en tres ocasiones acreditadas y, por último, el riesgo tanto para la integridad del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las FAS que convivan con el afectado.

Siendo las razones invocadas por la Administración apropiadas, debe no obstante significarse que, respecto de la infracción disciplinaria aquí apreciada, las previsiones sancionadoras ofrecen, junto a la separación del servicio, que es la mas grave y extraordinaria de las correcciones susceptibles de imposición y que una vez firme tiene el carácter de irreversible en sus efectos, otros dos tipos de sanciones, que son la de pérdida de puestos en el escalafón y la de suspensión de empleo por tiempo de duración variable hasta el máximo de un año. Debemos ponderar si, a la vista de la argumentación de la Autoridad disciplinaria y de las alegaciones de la parte, en relación con las actuaciones practicadas en el Expediente corresponde, en el presente caso, considerar ajustada a los requisitos de proporcionalidad del art. 6 L.O. 8/1998 la sanción de separación del servicio.

Pues bien, a estos efectos, es preciso tener en cuenta tres aspectos susceptibles de incidir en la individualización de la sanción, en cuanto establecen circunstancias concurrentes en el autor y pueden afectar al servicio. Todo ello en el marco de la jurisprudencia de la Sala en la materia. Son los siguientes:

1. En primer lugar, las declaraciones de los mandos, aludidas por el promovente y recogidas en las actuaciones, especialmente valorables (cfr. S. (V) de 11.05-2007 ). Por una parte, el Comandante Carlos Francisco señala que el encartado le merece un concepto militar medio, que los episodios del consumo de drogas no han tenido influencia en la prestación de los servicios en su destino y que sería aprovechable "si sigue como hasta ahora". La declaración está prestada en fecha 3 de noviembre de 2005 y en ella ya se recoge el conocimiento por parte del mando del paso del interesado por un centro de desintoxicación en dos ocasiones, aunque también se hace referencia a que entre ambas volvió a dar un positivo, extremo éste sobre el que no hay constancia en las actuaciones. Antes bien, conforme al informe relativo al soldado Abelardo, obrante al folio 43, sobre seguimiento en los análisis de orina sobre detección de drogas, consta que han resultado negativos los practicados el 19 de septiembre de 2005 y el 30 de enero, 29 de marzo y 3 de abril de 2006.

   Por su parte, el Sargento Rogelio declara que el soldado Abelardo "es un buen militar", que el funcionamiento de la Unidad no se ha visto afectado por los episodios, en razón a los cuales se han instruido estas actuaciones y que cree que se puede contar con él para continuar en su destino, pronunciándose afirmativamente sobre su condición de aprovechable para las Fuerzas Armadas, añadiendo que tiene conocimiento de que ha estado en una clínica de desintoxicación, que ha cambiado de domicilio para evitar las malas influencias y que nunca ha dado problemas de disciplina en la Unidad.

2. En segundo lugar debe asimismo tenerse en cuenta la voluntad probada del encartado en su deshabituación en el consumo de drogas, al haber aprovechado su tiempo vacacional para someterse a un tratamiento clínico en tal sentido, circunstancia ésta referida -como hemos comprobado- por sus mandos. No hay constancia de esa recaída intermedia entre las dos fases del tratamiento a la que alude el Comandante Carlos Francisco, aunque, en todo caso, de haberse producido, ha de entenderse superada por la falta de constancia específica de recaídas y por la prestación de servicio tras su reincorporación y hasta la separación del mismo sin novedades negativas a lo que aluden los propios mandos.

3. Por último, tal como hemos valorado en alguna sentencia anterior de esta Sala (cfr. STS (V) de 14.12.2007 ) ha de significarse que la Administración militar renovó su compromiso al soldado Abelardo, tal como consta al folio 126 de las actuaciones, ampliando el mismo a tres años, en fechas comprendidas entre el 6 de octubre de 2005 y el 5 de octubre de 2008 (BOD nº 142), es decir, cuando ya era conocida la instrucción del presente Expediente gubernativo y se había producido la relación de consumos de drogas que le sirven de base. Aunque no exista incompatiblidad formal ni jurídica entre dicha resolución y la que ahora se propone, no puede dejar de señalarse que la renovación del compromiso implicaba un acto administrativo que evidencia la cualificación favorable por parte de la Administración, en dicha fecha, para que dicho soldado siguiera prestando servicios.

   No obstante, también debemos significar que no debe descartarse, cuando proceda, la sanción máxima, aunque nos encontremos ante el mínimo número de episodios de consumo de drogas - tres- para la consumación de la infracción, a la vista de los diversos extremos que han de ser objeto de ponderación. Sin embargo, conforme a nuestra doctrina, el principio de proporcionalidad del art. 6 L.O. 8/1998 propicia que se tengan en cuenta las circunstancias invocadas por los expedientados cuando, como en el presente caso, son favorables los informes de sus mandos, no ha quedado probada la afectación del servicio y sí la voluntad del interesado de optar por la desintoxicación, con la consecuencia positiva, en principio, de su rehabilitación.

   Por todo lo expuesto, la Sala, valorando el conjunto de circunstancias analizadas, de conformidad con el citado art. 6 de la L.O. 8/1998, considera mas ajustado al principio de proporcionalidad, en términos de individualización de la sanción, sustituir la de separación del servicio impuesta por la Autoridad disciplinaria por la de suspensión de empleo en su máxima duración de un año, con los efectos que correspondan.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,