STS, 11 de Octubre de 2004

PonenteAngel Calderón Cerezo
ECLIES:TS:2004:6377
Número de Recurso121/2003
ProcedimientoMILITAR - CASACION CONTENCIOSA
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

D. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. JAVIER APARICIO GALLEGOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cuatro.

Visto el Recurso de Casación 201/121/2003 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta; frente a la Sentencia de fecha 10.06.2003 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 109/2002, por la que se anuló la Resolución sancionadora de fecha 24.04.2002 del Excmo. Sr. Comandante General de la Zona Militar de Baleares, confirmada en la Alzada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército, que impuso al Capitán de Artillería (ESO) D. Federico la sanción de ocho días de arresto en domicilio, como autor responsable de la falta leve prevista en el art. 7.34 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas consistente en "Inobservancia de alguno de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, Reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar". Han sido parte, además del Abogado del Estado que recurre, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia impugnada contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Durante las maniobras desarrolladas entre los días 5 y 8 de febrero de 2002 en la zona de Cabo Blanco por la UALOGA LXXI, que mandaba el Teniente Coronel D. Jesús, se vendieron y consumieron bebidas y licores con alto nivel de alcohol, suministradas por el Equipo de Cooperativa de la Unidad de Abastecimiento; extremo que, observado personalmente por el Capitán de Artillería, ESO, D. Federico, fue advertido y denunciado verbalmente por el citado a su inmediato superior, el Comandante D. Blas, en dos ocasiones, personalmente y por vía telefónica, en los días inmediatos, hasta que, una vez cerciorado de la falta de actuación del Comandante, del conocimiento de tales hechos y de su tolerancia por parte del Teniente Coronel Jefe, y ante la inminente salida de la Unidad al Campo de Maniobras de Chinchilla, el día 7 de marzo eleva parte escrito sobre los hechos presenciados al Excmo. Sr. Comandante General de la Zona Militar de Baleares."

SEGUNDO

La referida Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que, estimando el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 109/02 - DF, interpuesto por el Capitán del Cuerpo General de las Armas, ESO (Artillería), DON Federico, contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército JEME, de fecha 21 de junio de 2002, por la que confirmaba la resolución del Excmo. Sr. Comandante General y General Jefe de la Zona Militar de Baleares, de fecha 24 de abril de 2002, por la que impuso al hoy demandante la sanción disciplinaria de ocho días de arresto, como autor de una falta leve prevista en el nº 34 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, bajo la rúbrica de "Las demás que, no estando en los apartados anteriores, supongan inobservancia leve de alguno de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar"; resoluciones que se declaran nulas y se dejan sin efecto, por estimar que se dictaron con vulneración del derecho fundamental expresamente invocado por el demandante, debiendo hacerse desaparecer de su documentación militar la anotación correspondiente a dicha falta."

TERCERO

Frente a dicha Sentencia el Abogado del Estado, mediante escrito registrado con fecha 20.05.2003, anunció la interposición de Recurso de Casación que se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 14.07.2003.

CUARTO

Recibidas las actuaciones se dio traslado a la parte recurrente que formalizó el Recurso anunciado, según escrito de fecha 16.09.2003, fundándolo en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el art. 518, pfo. primero de la Ley Procesal Militar, en relación con el art. 47 de las Reales Ordenanzas así como en relación con el art. 26, pfo. primero de la LO. de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y del art. 45 de este mismo texto legal.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la dicha Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el art. 55 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 46 de las Reales Ordenanzas.

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la reiterada Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 299 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, en su escrito de fecha 12.11.2003 manifestó su oposición a los tres motivos del Recurso, por lo que solicitó la desestimación del mismo.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 07.07.2004, por necesidades del servicio, se designó nuevo ponente al Magistrado Sr. Calderón Cerezo y con fecha 21.09.2004 se señaló el día seis de Octubre siguiente para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Invirtiendo el orden con que el Ilmo. Sr. Abogado del Estado enumera los motivos de su Recurso, pasamos a analizar, con la brevedad del caso, el tercero de ellos que se funda en lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 299 y 386 LE. Civil que se refieren a los medios de prueba en general y en particular a las presunciones judiciales.

Se queja el Ilustre representante de la Administración que el Tribunal de instancia declare probado, que el Capitán corregido comunicó a su Comandante "al menos en dos ocasiones no precisadas con exactitud, pero sin duda en días inmediatamente posteriores a los hechos", la realidad de la distribución y consumo de bebidas alcohólicas por los militares que tomaban parte en las maniobras desarrolladas del 5 al 8 de febrero de 2002 en la zona de Cabo Blanco; afirmación que al decir del recurrente no resulta de cualquier prueba obrante en el procedimiento ni es consecuencia de inferencia lógica alguna que la Sentencia no contiene.

El reproche del recurrente resulta infundado por cuanto que a los folios 21 y 22 del Expediente sancionados, obran las declaraciones juradas de un Teniente y de un Subteniente que asistieron a las dichas maniobras y que a mediados de febrero del año 2002, presenciaron y oyeron la conversación telefónica mantenida entre el encartado y el Comandante Blas, en el curso de la cual el primero comunicó a su superior inmediato "el conocimiento que tenía de la tolerancia en el consumo de bebidas alcohólicas durante las maniobras de Cabo Blanco, su preocupación ante este hecho y su advertencia de que si no se solucionaba acabaría en parte disciplinario", (declaración jurada del Teniente Grau Carreras y en parecidos términos la que suscribe el Subteniente Sorell Mora).

Ciertamente no hay constancia de la segunda comunicación que en la Sentencia se recoge, ni el Tribunal razona su convencimiento sobre este otro particular pero ello no desvirtúa la realidad que de aquella afirmación se deduce, en el sentido de haber participado el Capitán corregido a su inmediato superior la irregularidad que representaba la distribución y consumo por los militares de bebidas alcohólicas y licores de alta graduación en el transcurso de las maniobras.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Por la vía que autoriza el art. 88.1. d) de la dicha Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 518 pfo. primero LPM, en relación con los arts. 47 RROO; 26 pfo. primero y 45 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

El motivo se bifurca en dos direcciones. La primera relativa al examen que en la Sentencia se hace de cuestiones de legalidad ordinaria, concretadas en la interpretación de determinados artículos de las Reales Ordenanzas y de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas, sobre obligaciones de los militares de corregir por sí o promover la corrección disciplinaria de las infracciones de que conozcan cometidas por otros militares, les estén o no subordinados en el orden jerárquico; y ello por cuanto que, se afirma, el Recurso previsto para la impugnación de las faltas leves solo contempla la protección de los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE (arts. 453 pfo. tercero; 468. b y 518 LPM).

En segundo lugar la Abogacía del Estado, con el cobijo del mismo motivo, discrepa de la interpretación que en la Sentencia se contiene respecto de aquellos preceptos de las RROO y de la Ley disciplinaria.

  1. A propósito del primero de los submotivos, su desestimación se impone a partir de la consideración de la falta apreciada, que no es otra que la residual y genérica prevista en el art. 7.34 LO. 8/1998, en los términos "Las demás que, no estando en los apartados anteriores, supongan inobservancia leve de alguno de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar", con lo que enseguida se advierte que se está ante un tipo disciplinario en blanco, cuya integración se obtiene mediante la remisión a aquella normativa complementaria, cuya infracción o inobservancia constituye presupuesto de aplicación de aquel y de la consiguiente sanción, por lo que necesariamente la verificación de si se infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora, y su complemento representado por la tipicidad (art. 25.1 CE), pasa por el examen de aquel "prius" lógico referido a la infracción de legalidad corriente. La jurisprudencia de esta Sala así lo tiene declarado en pronunciamientos recaidos sobre el objeto y el alcance del Recurso Contencioso Disciplinario Preferente y Sumario, en el doble sentido de que se trata de un juicio de plena cognición que recae, en régimen de congruencia con lo alegado y pedido, sobre la totalidad de las actuaciones en orden a declarar si existe o no la denunciada vulneración del derecho fundamental que se considere infringido (Sentencias 17.11.1995; 30.01.1997; 26.03.1998; 11.03.2002; 20.09.2002 y 15.07.2004, entre otras); y asimismo hemos dicho que cuando el pronunciamiento sobre la pretensión anulatoria de la sanción, por causa de la reiterada vulneración constitucional, requiere el previo examen de las cuestiones de legalidad ordinaria que aparecen vinculadas indisolublemente o de modo necesario a aquella, de manera que entre una y otra se de lugar al denominado "bloque de constitucionalidad", en tal caso es posible, y desde esta perspectiva resulta obligado, el estudio de la legalidad ordinaria vinculada. (STS. 29.10.1990; 17.01.1991; 15.04.1991; 29.10.1992; 02.11.1999; 03.11.1999; 24.06.2002; 07.07.2003 y 17.05.2004).

    A mayor abundamiento reiteramos lo dicho en nuestras recientes Sentencias 27.06.2003 y 17.05.2004, al hilo de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la suya 202/2002, de 28 de octubre, en la que se otorga amparo por la inadmisión de Recurso Preferente y Sumario en que se invocaban extremos de legalidad corriente, y simultáneamente el Tribunal Constitucional plantea de oficio la posible inconstitucionalidad de los arts. 468. b y 453 pfo. segundo LPM, en el sentido de afectarse sobre todo el derecho a la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE, cuando el sistema procesal no prevé cauce para que se impetre la actuación de los Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos que conformen las pretensiones de las partes (Vid. asimismo arts. 106 y 117.5 CE, a cuya posible vulneración se refiere la citada STC. 202/2002, como fundamento de la inconstitucionalidad promovida).

  2. En el segundo de los submotivos, la parte recurrente discrepa de la interpretación que en la Sentencia se realiza de los preceptos que en la Resolución sancionadora se consideraron infringidos por el Capitán encartado.

    Antes de dar respuesta a este apartado haremos dos consideraciones previas. La primera se refiere al plazo de prescripción de las faltas disciplinarias leves en el ámbito de las Fuerzas Armadas, que es el de dos meses establecido en el art. 22.1 LO. 8/1998, y no el de un mes a que se refiere el recurrente, con lo que es manifiesto que si el parte disciplinario se cursó a los 29 días de ocurrir los hechos en él relatados, todavía restaba un mes y un día de plazo para que se produjera la actuación disciplinaria; ello sin tener en cuenta que dicho parte se emitió por posible falta grave cuyo plazo prescriptivo es el de seis meses.

    La segunda consideración conviene al caso de que se trata, en que la irregularidad denunciada por el Capitán, esto es, la tolerancia en el consumo de licores y bebidas alcohólicas por militares en el desarrollo de unas maniobras, bebida distribuida por el Equipo de Cooperativa de la Unidad de Abastecimiento, resultaba de general conocimiento por los participantes en el ejercicio de adiestramiento militar y en este sentido puede afirmarse su notoriedad entre éstos, lo que constituye un dato a tener en cuenta a la hora de valorar la iniciativa del Capitán D. Federico de promover aquella actuación disciplinaria, primero mediante comunicación verbal reiterada ante su inmediato superior y luego dirigiendo parte por escrito al Excmo. Sr. Comandante General de la Zona Militar de Baleares.

    Dicho lo anterior, decimos ahora que no se infringió el art. 26 pfo. primero de la LO. 8/1998, a que se contrae la Resolución que sancionó, porque este apartado del precepto se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora de los mandos militares respecto de los inferiores jerárquicos, mientras que aquella iniciativa disciplinaria que adoptó el encartado se refería a la conducta de tolerancia que el denunciante advirtió en sus superiores. Así delimitado el ámbito de la corrección impuesta por el Comandante General, ratificada que fue por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército, no es posible alterarlo ahora con otros contenidos (infracciones cometidas por los soldados que consumían alcohol y que no fueron sancionadas o corregidos por el capitán), que desvirtuaría los efectos propios del principio acusatorio.

    Tampoco se infringió el art. 47 RROO porque, como está acreditado, primero se puso la irregularidad en conocimiento del Comandante Blas, inmediato superior del encartado, y solo ante la inactividad de éste se libró el parte escrito 29 días después de la apreciación de la falta.

    Finalmente tampoco se incumple lo previsto en el art. 45 LO. 8/1998, que ciertamente es de aplicación al caso, porque el Capitán, que carecía de competencia sancionadora respecto de sus superiores, dió parte por el conducto reglamentario sobre la tolerancia de éstos en cuanto a aquel consumo irregular de alcohol dentro del plazo de prescripción de la posible falta.

    Se desestiman ambos submotivos.

TERCERO

Por último, por la misma vía casacional, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 55 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del art. 46 RROO. En el escueto desarrollo del motivo la Abogacía del Estado no llega a fundar la indebida inaplicación del art. 46 RROO, en la interpretación que del mismo hace el Tribunal "a quo", por cuanto que este precepto al referirse genéricamente a las exigencias con que los militares deben informar sobre los asuntos del servicio, establece que lo harán "de forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiesen". Para nada se alude a otros requisitos de tiempo o a la forma verbal o escrita en que deba producirse el informante; forma verbal que niega el recurrente que esté dentro del ámbito de decisión de quien informa y que, al decir del impugnante, quedaría reservado para los supuestos en que la urgencia del asunto así lo exija.

Con la misma parquedad argumentativa se considera infringido el art. 55 de la Ley 30/1992, sobre la necesidad de que los actos administrativos consten por escrito. El precepto que se invoca no excluye los actos emitidos verbalmente, sin perjuicio de la ulterior constancia escrita de los mismos, por lo que no entra en contradicción con los preceptos aplicables en el ámbito de las Fuerzas Armadas (art. 47 RROO) y específicamente en el disciplinario (art. 45 LO. 8/1998); de manera que el mando destinatario de la comunicación o parte emitido verbalmente, vendría obligado a extender diligencia acreditativa de su recepción y, sin perjuicio de la ulterior ratificación por quien lo emitió en forma oral, su contenido así diligenciado podría servir de base para la iniciación del procedimiento disciplinario aplicable.

La desestimación del motivo, y del Recurso, no requiere de otras consideraciones que la atinente, por último, al comportamiento razonable del encartado y adecuado a las circunstancias del caso, al reaccionar con prontitud tras la observación de la irregularidad ya consignada, poniendo enseguida la novedad en conocimiento de su inmediato superior, y ante la inactividad de éste en cuanto a que se corrigiera un hecho, por otra parte de general conocimiento, asumió la iniciativa de promover tempestivamente la actuación sancionadora del mando superior, por no bastar la propia competencia, dirigiendo parte escrito al Excmo. Sr. Comandante General de la Zona Militar de Baleares; sin que tal comportamiento sea merecedor del reproche disciplinario contenido en la Resolución sancionadora, que fue correctamente anulada en la instancia por vulnerar el derecho fundamental a la legalidad sancionadora, en su complemento de tipicidad.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/121/2003, deducido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha 10.06.2003, dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 109/2002, por la que se anuló la Resolución sancionadora de fecha 24.04.2002 del Excmo. Sr. Comandante General de la Zona Militar de Baleares, confirmada en la Alzada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército, que impuso al Capitán de Artillería (ESO) D. Federico la sanción de ocho días de arresto en domicilio, como autor responsable de la falta leve prevista en el art. 7.34 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; Sentencia ésta que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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