STS, 25 de Noviembre de 2008

Ponente:OSCAR GONZALEZ GONZALEZ
Número de Recurso:2051/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:25 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Reintegro de subvención por incumplimiento parcial de condiciones de ayudas con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (Feder). Recurrente: DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación nº 2051/2006, interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia nº 305/2006 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 1 de marzo de 2006, recaída en el recurso nº 1384/2003, sobre reintegro de subvención concedida con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (Feder); habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA, contra la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial del Ministerio de Hacienda, de fecha 22 de mayo de 2003, por la que se declaró el incumplimiento parcial de las condiciones impuestas a la entidad recurrente con motivo de la concesión de una ayuda con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) para la ejecución del Programa Operativo de apoyo a la pequeña y mediana empresa de la provincia de Sevilla, exigiendo el reintegro de 989.013.298 pesetas (5.944.268,26 euros).

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de abril de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente (DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de mayo de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que se concretan, en el presente caso, en los arts. 216 y 218 de la LEC, de aplicación supletoria, no sólo en virtud de lo establecido en la Disposición Final 1ª de la Ley Jurisdiccional, sino además por remisión del art. 4º de aquella.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil, que prohiben la retroactividad de las normas, en especial de las restrictivas o no favorables.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 9.3 de la CE. y segundo párrafo del 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP-PAC., que garantizan la observancia de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima por la Administración.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 1º, en relación con la ficha nº 1 de su Anexo, de la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas 97/327/CE, de 23 de abril, mediante la que se modifican las Decisiones por la s que se aprueban los marcos comunitarios de apoyo, los documentos únicos de programación y las iniciativas comunitarias adoptadas en relación con España.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 5 de la Decisión de las Comunidades Europeas, 98/3516, de 20 de noviembre, que aprobó el Programa Operativo, así como del primero, en relación con la Ficha nº 3 del Anexo de la Decisión 97/327/ CE, de 23 de abril, en cuanto definen las disposiciones jurídicas obligatorias y los compromisos de los medios financieros necesarios.

Terminando por suplicar sentencia que case y deje sin efecto la sentencia recurrida y declare en su lugar la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y, consiguientemente, deje sin efecto la Resolución dictada por la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial objeto del mismo.

CUARTO

Por providencia de la Sala, de fecha 31 de enero de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 19 de febrero de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 25 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Sevilla contra la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios y Financiación Territorial del Ministerio de Hacienda, que declaró el incumplimiento parcial de condiciones impuestas a la entidad recurrente con motivo de la concesión de una ayuda para la ejecución del Programa Operativo de apoyo a la pequeña y mediana empresa de la provincia de Sevilla.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

SEGUNDO

Aduce el recurrente en su primer motivo de casación quebrantamientos de las normas reguladoras de la sentencia, en especial los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata, por tanto de un motivo que, desde el punto de vista de su fundamentación jurídica, atribuye a la sentencia un apartamiento de los límites fijados por las partes en sus escritos, y una vulneración de los principios de exhaustividad y congruencia. Sin embargo, cuando se trata de justificar el motivo, lo que realmente se hace es contradecir los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la no concurrencia en cuanto a la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir de los requisitos para ser beneficiaria de este tipo de ayudas y de no haberse demostrado la realización del "Estudio bajo Guadalquivir" para cuya valoración se concedió la subvención, respecto de la Sociedad Ecijana, la no consideración por la sentencia de esta sociedad como beneficiaria al superar Ecija los 8.000 habitantes, y en relación con el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira critica la aplicación de unas ordenanzas inexistentes al tiempo de los Convenios celebrados en la Diputación y el Ayuntamiento en el año 1997, así como la remisión al Inventario de Bienes sin tener en cuenta la práctica municipal de no inventariar calles y plazas.

El motivo debe desestimarse, pues se ha formulado de forma inadecuada, al estar impugnando la sentencia recurrida por motivos de fondo que deben articularse al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional. Por lo demás, como de la propia redacción del motivo se desprende, la Sala ha resuelto las cuestiones en relación con esos tres expedientes.

En efecto, el relativo a la Mancomunidad del Bajo Guadalquivir es examinado en el fundamento jurídico 7º rechazando los dos argumentos de la demanda y llegando a la conclusión que dicha Mancomunidad no puede tener la condición de beneficiaria de conformidad con el artículo 2 de las bases que incluye como tales a las MYPES y no se ha probado la realización del Estudio. No puede decirse por ello que la sentencia sea incongruente, valorando además la prueba presentada, valoración que no puede ser discutida en casación, cuando se expresa por el Tribunal "a quo" que los documentos aportados no acreditan no haberse realizado el trabajo en las fechas precisas para obtener la subvención.

En relación con la Sociedad Ecijana para el desarrollo, el fundamento jurídico 28º de la sentencia explica las razones por las cuales no puede ser considerada destinataria final de la subvención, al no estar participada en un 100% por la Sociedad Sevilla Siglo XXI, por lo que mal puede hablarse de incongruencia, y lo propio cabe decir del expediente relativo al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira por importe de 25.000.000 de pesetas, tratado por la sentencia en el fundamento jurídico 29º, explicando que por razón de su superior número de habitantes a los exigidos en el artículo 29 -entre 1.500 y 8.000 -, y por no haber acreditado la titularidad de la parcela o edificio no puede ser beneficiario de la subvención.

Como se ha dicho reiteradamente por esta Sala, el requisito de congruencia no necesita para ser cumplido que el órgano judicial de respuesta minuciosamente a todas las alegaciones planteadas por las partes, bastando que del hilo conductor que lleva al fallo, pueda deducirse incluso tácitamente, cual ha sido el criterio seguido para la decisión. Y esto aparece con claridad meridiana en la sentencia, debiendo sus razonamientos discutirse a través de los motivos de fondo, pero no por el de quebrantamiento de las normas para su dictado.

TERCERO

En su segundo motivo alega que la sentencia ha dado efecto retroactivo a las bases publicadas a final de febrero de 1998, lo que ha permitido la declaración de inelegibilidad y carácter no subvencionable a los gastos contenidos en facturas generadas entre el 30 de septiembre de 1997 y 15 de febrero de 1998 relativos a publicidad, selección de anuncios y realización del material y folletos de la acción correspondiente, olvidando que la Decisión de la Comisión que aprobó el Programa Operativo, a pesar de que se aprobó el 20 de noviembre de 1998, aceptó expresamente las ayudas a aquellos Proyectos que se hubieran presentado desde el 29 de abril de 1997.

El motivo debe desestimarse porque el sistema de ayudas se proyecta hacia el futuro y, salvo que se diga expresamente, no puede extenderse a gastos o proyectos realizados con anterioridad al momento de la solicitud de la ayuda. Difícilmente puede darse efecto retroactivo a ayudas previstas para un período determinado de tiempo, incluyendo en ellas las de fecha anterior. Lógicamente será a partir del momento de la convocatoria cuando deba exigirse el cumplimiento de los requisitos, y la distribución de las subvenciones. Por ello, salvo disposición expresa en contrario, el momento de aprobación de las bases de la convocatoria viene a fijar el momento inicial de aplicación del régimen de subvenciones contemplado en la norma. No puede compartirse el argumento del recurrente de que en el Programa Operativo se aceptaran proyectos presentados desde el 29 de abril de 1997, con base en que se señalen como funciones de la Diputación, a través de Sevilla Siglo XXI "Diseñar y ejecutar una campaña de comunicación tanto entre los potenciales usuarios del servicio como de las estructuras de promoción económica de la Provincia" (pág. 50 y 51 del Proyecto), pues ni ello significa que esta campaña sea subvencionable, ya que el Servicio de Asesoramiento Permanente no lo comprende al referirse sólo a proyectos empresariales de nueva creación o PYMES de menos de dos años de vida, y en segundo término, no se dice que esa campaña deba ser anterior a la convocatoria.

CUARTO

En su motivo tercero se consideran infringidos los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, y el de venir contra los actos propios ya que al no haber puesto reparo alguno el Comité de Seguimiento a los gastos elegibles y, por tanto, subvencionables aprobados por la Diputación Provincial de Sevilla, no parece razonable que, a posteriori, la Administración demandada disponga la eliminación de las ayudas FEDER efectivamente aplicadas a inversiones conocidas y amparadas por el Comité de seguimiento establecido a tal finalidad, que en sus reuniones de 20 de mayo y 2 de diciembre de 1999 no formuló reparo alguno a los gastos elegibles y subvencionables.

El motivo debe desestimarse, pues, como acertadamente se recoge en la sentencia recurrida, la actuación del Comité de Seguimiento no vincula la facultad de control por parte de la Administración a través de la Intervención General de la Administración del Estado, como así expresamente lo reconoce la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones.

Es el propio Programa Operativo el que lo reconoce, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento CEE/4253/88, determinando la existencia de órganos de control financiero que velarán por el respeto de cada una de las exigencias mencionadas en dicho precepto. En dicho apartado V.3 se expresa:

Dicha comunicación, según determina el artículo 23 del Reglamento 4253/88 modificado, incluirá información sobre las medidas de carácter nacional adoptadas al respecto.

La recuperación de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la detección de fraudes y/o irregularidades, se llevará a cabo, asimismo, de acuerdo con los procedimientos nacionales en vigor (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 10 de mayo de 1989 sobre tramitación de reintegros y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 20 de julio de 1992, por la que se regulan los flujos financieros entre las Comunidades Europeas y la Administración Pública Española) y serán comunicados igualmente a la Comisión".>>

QUINTO

A continuación aduce la recurrente que se ha infringido el artículo 1º, en relación con la ficha nº 1 de su Anexo, de la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas 97/327/CE, de 23 de abril, al no incluir en el concepto de beneficiario final a sociedades instrumentales (Sevilla Siglo XI, S.A., Patronato de Turismo y Sevilla Activa), y no hubiera permitido excluir gastos correspondientes a obras efectuadas por estos entes. Añade que se trata de modos de gestión directa de la Provincia, al tratarse de sociedades constituidas al amparo del art. 85 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.

El motivo debe desestimarse, pues los razonamientos de la sentencia recurrida que esta Sala acepta, muestran acertadamente la distinción que existe entre el órgano responsable de la ejecución del programa y el destinatario final de las ayudas. La Sociedad Sevilla Siglo XXI es el órgano encargado de conceder las ayudas, pero no puede ser el destinatario de ellas. Se trata de un ente instrumental, participado en el 100% por la Diputación de Sevilla, que no puede ser considerada como micro o pequeñas empresas de la Provincia de Sevilla destinatarias de las Ayudas para la acción 2.2.1 del Programa Operativo. Tampoco puede considerarse beneficiaria de las ayudas correspondientes a la Acción 2.2.2 del Programa Operativo, pues la inclusión en el concepto de beneficiarios a los Ayuntamientos de la Provincia, aunque sea de forma agrupada, no puede atribuirse a la Diputación, pues la agrupación ha de ser con este fin de obtener la ayuda. La referencia del artículo 31.1 de la Ley de Bases de Régimen Local a la Diputación como una Entidad local determinada por la agrupación de municipios, lo es en cuanto a sus límites territoriales donde ejerce sus competencias, con personalidad jurídica propia y para el cumplimiento de unos fines. Es por otra parte un contrasentido que se confunda en una misma persona la entidad que otorga las ayudas y las que la recibe, pues ello podría deslegitimar la imparcialidad y objetividad en su otorgamiento.

Por las mismas razones apuntadas y por las recogidas en la sentencia -FJ. XXII-, no puede extenderse la condición de destinatario final de las ayudas al Patronato Provincial de Turismo, al no tener la condición de Ayuntamiento al que se refiere la convocatoria, ni la Sociedad Sevilla Activa -FJ XX y XXVI- al tratarse de una sociedad participada al 100% por la Diputación Provincial, que sería en definitiva la que se beneficiaría de la subvención al ser este tipo de sociedades una forma de gestión directa de los servicios.

SEXTO

Por ultimo se aduce por la recurrente que se han infringido los artículos 5 de la Decisión 98/3516, de 20 de noviembre, así como del primero, en relación con la ficha nº 3 del Anexo de la Decisión 97/327/CE, al rechazarse las disposiciones realizadas por la Diputación de Sevilla antes del 31 de diciembre de 1999, en favor de Sevilla Siglo XXI como entidad fiduciaria, que sirvieron de aplicación de fondos con posterioridad a la expresada fecha, que constituía el límite para los compromisos de gastos.

La sentencia en su fundamento jurídico V señala al respecto:

La intervención Regional formuló reparos a un gran número de subvenciones porque no se había comprometido el gasto para la actuación subvencionada con anterioridad a 31-12-1999, concretamente porque no se había celebrado el correspondiente convenio entre Sevilla Siglo XXI, S.A. y los respectivos destinatarios finales de las ayudas.

La Diputación dictó una serie de resoluciones con anterioridad a 31-12-1999, por las que se aprobaba diferentes proyectos presentados por Sevilla Siglo XXI, S.A. para su aplicación ulterior a diferentes proyectos entre los destinatarios últimos de las misma y, con ello, la Diputación entiende que se cumplieron los requisitos del programa operativo para el compromiso del gasto y la contabilización del mismo. Sin embargo, no es esto lo que se desprende de la Decisión 1997/327/ CE, de 23 de abril de la Comisión, que define el concepto de "compromiso de gasto financiero" que se utiliza en el artículo 5 de la Decisión C(1998) 3516 de 20 de noviembre. Así se establece que "las disposiciones jurídicas obligatorias" y los "compromisos de los medios financieros necesarios" son las decisiones adoptadas por los beneficiarios finales de la ejecución de las operaciones elegibles y la asignación de los fondos públicos correspondientes. En el caso de los regímenes de ayuda estatal (o de situaciones asimilables como la concesión de una subvención a múltiples pequeños proyectos individuales privados), o de las concesiones de ayudas efectuadas por organismos designados por los Estados miembros, la fecha del compromiso jurídico es la de la adopción de la decisión por parte del organismo que concede la ayuda. En esta decisión se precisan los destinatarios individuales de la ayuda y el importe concedido a cada uno de ellos".

De conformidad con lo expuesto, para poder afirmar que se ha comprometido un medio financiero en una determinada fecha es necesario que se haya adoptado la correspondiente decisión por el Organismo encargado de la concesión de la ayuda, en este caso, Sevilla Siglo XXI, S.A en la que se precisen los destinatarios finales de las ayudas y el importe concedido a cada uno de ellos. De ahí que el artículo 5 de la Decisión C (1998) 3516 de 20 de noviembre hable de comprometer "específicamente" los medios financieros. Este requisito no se cumple mediante la aprobación de resoluciones por las que se aprueba un importe global para su "aplicación ulterior" sin especificar los destinatarios concretos y determinados que lo percibirán y el montante que corresponde a cada uno de ellos. Mediante esas resoluciones que la Diputación aprobó con anterioridad ni se establece un vínculo jurídico obligatorio ni se asigna una cantidad concreta a un destinatario final individual. En definitiva, ni existe una disposición jurídica obligatoria ni un compromiso específico de medios financieros con anterioridad a 31 de diciembre de 1999.

De esta forma, existe un incumplimiento del artículo 5 de la Decisión C(1998) 3516 de 20 de noviembre en todos aquellos casos en los que tan solo existe este tipo de resoluciones de la Diputación Provincial sin haberse celebrado un convenio o adoptado una decisión por Sevilla Siglo XXI, S.A. con cada uno de los destinatarios finales de las ayudas así como en todos aquellos casos en los que los citados convenios se hayan celebrado después de 31-12-1999 por mucho que se haya contabilizado el gasto antes de 31-12-2001, toda vez que se trata de requisitos acumulativos.

Aplicada esa doctrina al supuesto de hecho contemplado en el presente recurso, resulta igualmente inadmisible la alegación de la Diputación sobre la suficiencia de las resoluciones que aprueban el montante global de la subvención para su ulterior aplicación, toda vez que dicha tesis supone dejar en manos de la propia Diputación el destino último de la Subvención sustrayéndose así del control financiero previsto en el Reglamento (CEE) 4253/1988, de 19 de diciembre, ya que tales resoluciones son insuficientes para determinar cual es el destino último de los recursos financieros y, menos aún, para determinar si ese destino se ajusta a las revisiones de la normativa reguladora de las ayudas.

El considerar que una entidad puede tener facultades para distribuir libre y directamente el dinero de las ayudas, como pretende la parte demandante, nos llevaría a ir en contra de todo lo expuesto y sería un fraude de Derecho, pues, se estaría evitando cumplir con lo dispuesto que, como hemos visto, en esta materia es muy claro. Pero es que, además, nadie puede atribuirse facultades que no tiene y aquí Sevilla Siglo XXI, S.A., no tiene atribuciones para distribuir cantidades, cuyos destinatarios finales no eran conocidos antes del 31-12-1999".>>

Estos razonamientos se aceptan por la Sala, habida cuenta de que el proceder de la Diputación Provincial es contrario a la necesidad de comprometer las ayudas en favor de persona determinada antes de la expresada fecha. Se incumplió con ello lo dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 98/3516, pues el compromiso jurídico de gasto financiero no se adoptó con respecto a una beneficiario sino en favor de Sociedad Siglo XXI, que como ya se dijo anteriormente no podía ser destinataria de las mismas.

SEPTIMO

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 2051/2006, interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA, contra la sentencia nº 305/2006 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 1 de marzo de 2006, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1384/2003, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.