STS 94/2007, 14 de Febrero de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10645/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:94/2007
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.TRAFICO DE DROGAS.ATENUANTE.DILACIONES INDEBIDAS.COMPLICIDAD. Se reclama contra la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito consumado contra la salud publica. El recurrente realizó una labor de intermediación considerada como autoría, en cuanto se prestó a aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de trafico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor. Los motivos de infracción de ley, por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, y por vulneración del art. 21.6 CP. en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas al estar íntimamente relacionados entre si, deben ser estimados.Se hace lugar a los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Valentín, Luis María, por auto de fecha 8 de agosto de 2.006, se tiene por desistido del presente recurso de casación a Marco Antonio y Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. González del Yerro, Ardoz de Robles respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 8 de Fuenlabrada, instruyó sumario con el número 2 de 2003, contra Valentín, Luis María, Marco Antonio y Cornelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta, con fecha 29 de marzo de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

Primero

Se declara probado que el día 20 de marzo de 2006 el acusado Valentín, conduciendo el vehículo Citroen Berlingo HE-....-HN, se desplazó desde Cartagena, donde reside, hasta la ciudad de Madrid, para hacerse cargo de un importante alijo de cocaína cuyo destino era ser distribuido en el consumo ilegal. Con esta finalidad estableció contacto con el acusado Luis María, con quien se encontró en el aparcamiento de la Plaza de España, desde donde, hacia las catorce horas, partieron en dirección a la localidad de Fuenlabrada. Una vez allí, Luis María le puso en contacto con los hermanos Marco Antonio y Cornelio y, siguiendo sus indicaciones, Valentín entregó las llaves de su vehículo a # Marco Antonio

, el cual se desplazó con el mismo hasta un lugar próximo al domicilio que ambos hermanos ocupaban en la CALLE000 nº NUM000, donde lo estacionó. Al poco regresó al vehículo y tras depositar en el mismo una caja de cartón conteniendo diez paquetes de cocaína, de aproximadamente un kilogramo de peso cada uno, fue detenido y la sustancia estupefaciente intervenida. En el registro que posteriormente se efectuó en el domicilio de los hermanos Marco Antonio y Cornelio, en la CALLE000 nº NUM000, se encontraron otros nueve paquetes de cocaína de las mismas características, así como un envase con sustancia adulterante. El peso total de la droga intervenida asciende a 18.874,6 gramos /75,6 % de riqueza) y su valor en el mercado a 2.827.693,73 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenar a Valentín, Luis María, Marco Antonio y Cornelio como autores de un delito consumado contra la salud publica (arts. 368 y 369.3 CP .) a la pena de once años de prisión, multa de

11.311.878,92 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas de este juicio.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Para el cumplimiento de la condena impuesta se abonará a los acusados el tiempo transcurrido en prisión provisional.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Valentín, Luis María, Marco Antonio y Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Valentín

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido el art. 21.6 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido por indebida aplicación el art. 66.6 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido por indebida inaplicación el art. 16 CP .

TERCERO (BIS).- Al amparo del art. 851.1 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por no designar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, así como por utilizar términos predeterminantes del fallo.

CUARTO

Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia infringido el art. 18.3 CE . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

QUINTO

Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia infringido el principio de presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Luis María

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia vulnerado el art. 18.3 y 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia vulnerado el art. 24 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 849 LECrim . denuncia infringidos los arts. 29 y 63 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia infringido el art. 24 CE . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido el art. 21.6 del CP . por indebida inaplicación.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos excepto el motivo sexto de los realizados por Luis María, que afectará a todos los condenados a tenor del art. 903 LECrim . por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Valentín

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley por falta de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP .

Ciertamente el art. 24 CE . proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992, entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal

Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio, en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

  1. En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

  2. Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art., 24.1 CE ) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

  3. Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º.4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP ., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP ., contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, y CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (Nºs. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP . porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

SEGUNDO

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, en principio una causa que se inicia en febrero 2003, con la detención de los procesados en marzo 2003, concluyéndose el sumario en diciembre 2004, no puede entenderse que esa instrucción haya excedido ese plazo razonable, teniendo en cuenta el numero de procesados y las incidencias procesales de la causa.

Se dice por la parte que dictado auto de procesamiento con fecha 9.1.04, y practicadas las indagatorias de los procesados el 14.1.04, no consta otra actividad más que los recursos contra el auto de procesamiento hasta enero 2005 fecha en que la causa es remitida a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No obstante un examen de las diligencias nos permite llegar a una conclusión diferente.

Así declarado por auto de 1.4.2004, de la Audiencia la nulidad del primer auto de procesamiento de fecha 9.1.2004, se dictó por el Juzgado un nuevo auto con fecha 17.4.2004 .

Este auto fue recurrido por el procesado Luis María en reforma y subsidiaria apelación, siendo desestimado el primero por auto de 26.5.2004, y con base al art. 787.3 LECrim . tuvo por interpuesto el recurso de apelación y elevó las actuaciones a la Audiencia por providencia de 8.6.2004 .

Simultáneamente otro de los procesados Cornelio recurrió también el auto de procesamiento por escrito de 17.6.2004, lo que motivó la diligencia de ordenación de 28.6.2004, solicitando a la audiencia la devolución de la causa para la tramitación del recurso.

Remitidos los autos y tramitado el recurso de reforma fue desestimado por auto de 29.7.2004, elevándose de nuevo las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso de apelación.

La Audiencia por auto de 14.10.2004 desestimó ambos recursos y devolvió la causa al Juzgado por resolución de 16.11.2004.

Recibidos los autos el Juzgado continuó la tramitación dictando providencia de 23.11.2004, en orden a la solicitud de la libertad de uno de los procesados y librando oficio a la Comisaría Policía para informe del valor medio nacional de las sustancias intervenidas, informe que fue realizado el 2.12.2001, y unido a las diligencias por providencia de 9.12.2004.

Igualmente se unieron a la causa escrito de 29.11.2004 por el que los procuradores de los procesados Luis María y Cornelio renunciaban a su representación, lo que dio lugar a providencia de 20.12.2004, librando oficio al Colegio Procuradores para su designación de oficio al Colegio de Procuradores para su designación de oficio, y escrito del hoy recurrente Valentín renunciando a su defensa y designando nuevos letrados, dictándose providencia de 14.12.2004, esperando a la venia del primero designado, venia que se concedió por escrito de 28.12.2004.

Por ultimo con fecha 13.12.2004 se dicto auto de conclusión de sumario. Consecuentemente no se aprecian paralizaciones relevantes durante la instrucción.

Recibidas las actuaciones en la Audiencia el 19.1.2005, por providencia de igual fecha se dio traslado de las actuaciones a todas las partes para instrucción, dictándose con fecha 7.3.2005, auto de conclusión del sumario.

El Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación el 29.3.2005, y las defensas de los procesados las suyas entre el 5 y el 17.5.2005.

Por auto de 31.5.2005, se tuvo por hecha la calificación provisional y se acordó dar traslado al Magistrado Ponente para examen de las pruebas, dictándose auto el 6.10.2005 de admisión y pertinencia de las pruebas, señalándose para la celebración del juicio oral entre el 10 y 12.1.2006.

Tampoco en esta fase intermedia y en la celebración del juicio oral se constatan dilaciones especialmente relevantes que posibiliten la concurrencia de la atenuante alegada, aun cuando la objeción opuesta por el Ministerio Fiscal sobre la necesidad de que haya existido una previa denuncia o reclamación de la parte (SSTS. 175/2001 de 12.2, 1151/2002 de 19.6, SSTC. 73/92, 301/95, 100/96, 237/2001 ), debe ser matizada, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 1497/2002 de 23.9, que precisó que: "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo

11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables, lo cierto es que en el caso concreto de haberse producido el retraso, precisamente, en el momento de dictarse la primera sentencia, no tuvo la parte oportunidad de denunciar con anterioridad aquella dilación, máxime cuando dicha resolución habría sido favorable para los intereses y recurrida por el Ministerio Fiscal, y siendo, ahora, al recurrir la segunda sentencia por la que es condenado, y en la que se reitera un injustificado retraso, cuando, por primera vez, ha podido denunciar estos injustificados retrasos.

TERCERO

No obstante lo anterior finalizado el juicio oral el 12.1.2006, la sentencia que lleva fecha

29.3.2006, no fue notificada a los acusados, que se encontraban en situación prisión provisional, hasta el

12.5.2006, esto es, 4 meses después.

Este retraso si es significativo y aparece injustificado toda vez que la formación de la voluntad colegiada requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia, que la Ley cifra en 10 #o 5 días, según el procedimiento, y que en circunstancias especiales, puede alargarse. El retraso para dictar sentencia es injustificado y debe compensarse con la aplicación de la atenuante analógica con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentren en la misma situación, art. 903 LECrim. con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.

Esta Sala, SS. 204/2004 de 23.2, 325/2004 de 11.3, considera, por el contrario que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, como dice la STS. 534/2006 de 17.5, con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificado no en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes.

En el mismo sentido, SSTS. 1445/2005 de 2.12, 217/2006 de 20.2, 323/2006 de 22.3 . Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad que en este caso no concurren en atención a la cercanía del juicio oral al periodo de vacación estival y al tratarse de una dilación que si bien merece su consideración de indebida no es excesiva.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por entender que se ha aplicado incorrectamente el art. 66.6 CP . y que la Sala al individualizar la pena ha tenido en cuenta la cantidad de notoria importancia, que ya agrava el tipo penal, al subsumirla en el art. 369, motivo por el cual ya no puede ser nuevamente utilizado para individualizar la pena, y no ha valorado la concurrencia de elementos subjetivos tales como la carencia de antecedentes penales, su vida laboral y su negocio propio.

Por ello la condena es absolutamente desproporcionada y no cabe superar el grado mínimo de la pena.

En lo que se refiere a la individualización de la pena esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001,

25.1.2001, 19.4.99 ).

En el caso presente la Sala, en cuanto a la determinación de la pena tiene en cuenta las circunstancias del caso enjuiciado y atiende fundamentalmente a la gravedad del delito cometido (la entrega de casi 10 kgs. de cocaína y la tenencia de casi otros nueve -en total 18874,6 gramos (75,6% de pureza) y considera proporcionada la de 11 años de prisión.

Esta pena -sin perjuicio que por la estimación del primer motivo y la concurrencia de una circunstancia atenuante debe ser revisada en la segunda sentencia -no puede entenderse que no estuviese razonada, en cuanto fijado por esta Sala el limite cuantitativo para la notoria importancia en 750 gramos, conforme acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 de acuerdo con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aquella cantidad supera de forma tan notable este limite que cabe ser uno de los factores a tener en cuenta en la concreta individualización, máxime cuando siendo la pena prevista en el art. 369 la superior en grado a la del tipo básico -de tres a nueve años- nos moveríamos en un marco penológico que iría desde los nueve años a los 13 años y seis meses, conforme al art. 70.1 CP ., por lo que la impuesta, 11 años, estaría dentro de la mitad inferior que comprendería hasta los 11 años y 3 meses.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 16 CP . por cuanto caso de observar la concurrencia de responsabilidad penal, ésta debió ser impuesta en grado de tentativa y nunca como delito consumado, ya que no existió concierto previo, no era el destinatario final de la mercancía y no llegó a tener la disponibilidad efectiva de la mercancía intervenida.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando el recurso de casación tenga el cauce del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. bien entendido que no es factible el sistema de mutilar, a su albedrío y en su provecho, la resultancia probatoria de la resolución de instancia, sin reparar en que los hechos probados, cuando se utiliza la vía del art. 849 de la Ley procesal, tienen que ser aceptados por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido.

Siendo así en los hechos probados se recoge como el 20.3.2006, el hoy recurrente conduciendo el vehículo Citroen Berlingo HE-....-HN, se desplazó desde Cartagena, donde reside, hasta Madrid "para hacerse cargo de un importante alijo de cocaína cuyo destino era ser distribuido en el consumo ilegal", con esta finalidad "estableció contacto con el acusado Luis María, con quien se encontró en el aparcamiento de la Plaza de España, desde donde hacia las 14 horas, partieron en dirección a la localidad de Fuenlabrada. Una vez allí Luis María le puso en contacto con los hermanos Marco Antonio y Cornelio, y siguiendo sus indicaciones, Valentín entregó las llaves de su vehículo a Marco Antonio, el cual se desplazó con el mismo hasta un lugar próximo al domicilio de ambos hermanos en la CALLE000 NUM000, donde lo estacionó. Al poco regresó al vehículo y tras depositar en el mismo una caja de cartón conteniendo 10 paquetes de cocaína de aproximadamente un kilogramo de peso cada uno, fue detenido y la sustancia estupefaciente intervenida...".

Con esta resultancia fáctica el motivo no puede ser estimado. Como decíamos en la STS. 323/2006 de 8.3, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha mantenido un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos (SSTS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309/2003 de 3.10 ).

Es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes o los destinatarios finales de la droga y que no han llegado a poseer, en términos de materialidad la droga con la que operan (SSTS. 7.1.99, 19.1.2001 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al trafico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001.20.5.2003 ).

El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada".

No es aplicable al caso la doctrina alegada en el motivo que se refiere a los supuestos de envío de droga desde el extranjero, por paquetes u otro medio similar, en los que la tentativa seria admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero: 1) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (SSTS. 26.3.97, 3.3.99, 12.5.2001, 12.12.2001, 3.11.2004 ), doctrina que, sin embargo, la misma jurisprudencia, rechaza, cuando el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación o estuviese concertado con el destinatario final de la droga, supuestos en los que se reafirma la regla general de considerar perfeccionada la consumación, por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SSTS. 12.5.2001, 29.9.2002 ).

En el caso presente ese desplazamiento desde Cartagena a Madrid para hacerse cargo del alijo revela la existencia de ese acuerdo para la adquisición de la droga y, tal como razona acertadamente la sentencia recurrida, el hecho de que el propio acusado facilitase las llaves de su vehículo a uno de los proveedores para que cargase la mercancía, lo que efectivamente llegó a hacer antes de que la policía interrumpiese el curso de la entrega, evidencia que eta entrega llegó a materializarse antes de la intervención policial.

SEXTO

El motivo tercero bis por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1, por entender que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, por existir contradicciones entre ellos y por consignar como hechos conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Argumenta el motivo que la sentencia subdivide los hechos probados (epígrafe II), los subdivide en 7 apartados. Como primer hecho probado procede la Sala a narrar los hechos por los que posteriormente condenará, desde el segundo hasta el sexto incluido realiza un estudio de las causas de nulidad que fueron planteadas por las defensas, y como séptimo hecho probado alega el Tribunal las pruebas que son utilizadas para determinar la participación de cada imputado, a los efectos de individualizar la pena.

Ello implica, de una parte que se incluyan como hechos probados partes que son razonamientos jurídicos, cuales son aquellos por los que entienden que las escuchas telefónicas no son nulas y en consecuencia toda la prueba que directamente se extrae en las escuchas, por lo que debe entenderse que todo lo relatado sobre tales escuchas predeterminan el fallo, y además incluye como hechos probados datos de las escuchas, cuando la propia sentencia dice que no se servirá de ellas para llegar al fallo; y de otro punto, que existan contradicciones en los hechos que considera probados la sentencia y que no se expresen puntos con la debida claridad, dado que expone que no es necesario servirse del contenido de las escuchas para determinar su culpabilidad y sin embargo reconoce que es a través de las escuchas como los funcionarios encargados de la investigación pudieron concluirlas, y en ultimo lugar existe falta de claridad en los hechos probados por existir una omisión de hechos importantes que impiden conocer la verdadera realidad de lo que ocurrió, por cuanto al explicar que el motivo del viaje desde Cartagena a Fuenlabrada por hacerse cargo del alijo de droga, descartando que fuese para proveerse de mercancía para su actividad de vendedor ambulante, está omitiendo que existe prueba de que esa era la labor profesional del recurrente, y de la misma forma al hacer constar como hecho probado que estuvo involucrado en una operación anterior en la que se incautó sustancia estupefaciente y ello a pesar de que no fue ni tan siquiera detenido.

El motivo no debe ser estimado.

Hemos señalado, por ejemplo STS. 945/2004 de 23.7, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre, 559/2002, de 27 de marzo ).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico (SSTS. 201/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2, 1369/2003 de 1.07, 945/2004 de 23.7 ).

La sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, por lo que su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición.

Ahora bien, como ha declarado esta Sala, el art. 24 CE ., al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar una análisis racional y explícito del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación otro Tribunal pueda enjuiciar la corrección del correspondiente discurso (STS.

26.3.2004 ).

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas (STS. 1228/2005 de 24.10 ).

La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10 -, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

Por ello -apunta la STS. 788/98 de 9.6 -, seria conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan incorporarse al hecho probado.

Esto es, en realidad, lo que pretende la sentencia recurrida. Un examen sistemático de la misma permite inferir que aun cuando bajo el epígrafe de los hechos probados se contiene en hasta siete apartados, se trata de un mero error material, pues realmente solo el primero de ellos es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora sobre los datos relativos a los hechos penalmente relevantes, esto es el que relata los hechos acaecidos que permiten la subsunción jurídica y conforman la "verdad judicial" obtenida por el Tribunal sentenciador, siendo los restantes los que integrarían ese apartado a que se ha hecho referencia de "motivación sobre la prueba", al examinar las cuestiones de nulidad de las intervenciones policiales y las pruebas utilizadas para determinar la participación de cada procesado.

SEPTIMO

Siendo así el defecto de falta de claridad que exige el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles, bien por su oscuridad, empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta de relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin mas el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado y que cualquiera de los puestos anteriores impida la calificación jurídica de los hechos o la relación de causalidad, habida cuenta la falta de comprensión de los mismos (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 474/2004 de 13.4 ), no se da en este apartado primero que es absolutamente claro en su redacción y contenido y no se debe olvidar que este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia y debe ser gramatical sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá acticularse por otras vías, como el error del derecho.

A similar conclusión ha de llegarse a las contradicciones alegadas. En efecto la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado en términos o frases que por ser antitéticos, resultan incomprensibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ), pero no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. Y en el referido apartado primero no constan las contradicciones que se denuncian, contradicciones que realmente son inexistentes. La sentencia se limita a compartir la postura del Ministerio Fiscal que ni tan siquiera consideró necesario servirse del contenido de las escuchas para demostrar la culpabilidad de los encausados, y para quien las pruebas que se practicaron en el acto del juicio -a las que se refiere en el apartado 7 (vigilancias y registros) son válidas- esto es no se encuentran afectas por la existencia de su prohibición probatoria ex art. 11.1 LOPJ . al no haberse vulnerado el derecho de las comunicaciones en las intervenciones telefónicas- y suficientes para establecer el hecho probado y la participación en el mismo de los acusados. Pronunciamiento que no puede entenderse contradictorio con que posteriormente se haga constar -tras haber declarado previamente la validez de las intervenciones- que a través de las escuchas los policías encargados de la investigación conocieron que el acusado el 20.3.2003 había iniciado el viaje a Madrid y que la primera reunión concertada era en la Plaza España, estableciendo a partir de ese momento el dispositivo encaminado a la localización y el seguimiento del sospechoso.

Por ello el posible contenido incriminatorio de las conversaciones telefónicas no es valorado por la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia, pero ello no impide que las mismas fuesen una línea de investigación valida para la Policía y que ese contenido fuese confirmado por los seguimientos y vigilancias realizadas por la Policía, cuyo testimonio en el acto del juicio si puede ser valorado por el Tribunal.

Por ultimo en cuanto a las omisiones en los hechos probados, el juzgador no tiene obligación de transcribir en los fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

En efecto como decíamos en las SSTS. 28.12.2005 y 28.2.2006 la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacio en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001,

23.7.2004, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004 ).

Por ello, la oscuridad por omisiones exige que haga difícil la comprensión y además que tales defectos se hallan en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado, no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no restan claridad al mismo y son concurrencia de la inexpresividad de la prueba, si aparecen suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia, no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto.

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.1.0.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad en omisiones del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

A mayor abundamiento la Sala no cuestiona la profesión del vendedor ambulante del procesado, sino que le considera como tapadera para poder realizar otras operaciones ilícitas, y tampoco considera probada esa participación en el hecho delictivo anterior sino que se refiere al mismo como uno de los indicios que se consignan en el oficio policial solicitando la intervención telefónica.

OCTAVO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . por entender que se ha vulnerado el art. 18 CE . en relación con el art. 11 LOPJ . por entender que los autos por los que se solicitaron las intervenciones telefónicas adolecían de la más mínima motivación y por existir una total falta de control judicial en las escuchas realizadas debemos recordar que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala, SSTS. 565/2005 de 29.4, 1263/2004 de 2.11, 75/2003 de 23.1, el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 ; y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8, que suponen parámetros para la interpretación de los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconocer de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, admitiéndose la técnica de las Diligencias Indeterminadas con algunas reservas (SSTC. 126/2000, 26.9.95, 28.9.97, 5.10.2002 ).

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional. De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

En tal sentido, se ha pronunciado expresamente el TEDH en dos sentencias de 24.9.90 (casos Kruslin y Hurvig), condenando a Francia por no disponer su legislación de un catálogo de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia, etc.... y en tanto no cumpla el legislador español esta exigencia dimanante del art. 8 CEDH. habrá de autolimitarse por vía interpretativa, todo órgano instructor, siguiendo por analogía "in bonem partem" lo previsto en el art. 503 LECrim . respecto a la prisión preventiva. Para valorar la gravedad no sólo, se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97,

23.11.98, 1263/2004 de 2.11 ). Incluso se ha sostenido que podría acudirse a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS. 8.7.2000 ).

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE

. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de

21.3 y 650/2000 de 14.9 . De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96,

10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004, 29.4.2003, 18.4.2006 .

NOVENO

En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica.

Asimismo se adoptaron -como ya hemos señalado- al amparo de una norma legal (art. 579 LECrim .) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del trafico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

No obstante en el caso que nos ocupa entiende el recurrente que tanto los autos de 21.2.2003 y

28.2.2003 que acordaron las intervenciones telefónicas del hoy recurrente como los oficios policiales que las preceden en fecha 19.2.2003 y 27.2.2003 adolecen de la más mínima motivación.

Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Por ello, en cuanto a la motivación de la medida es cierto que la restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicítarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Así la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del Fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ). Ahora bien esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de

6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002

, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ). Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

DECIMO

En el caso que examinamos no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, el auto que acordó la intervención de tres teléfonos números NUM001, NUM002 y NUM003, titularidad del recurrente Valentín, de fecha 21.2.2003, tiene un su antecedente en el oficio del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Cartagena de 19.2.2003, se refiere a las investigaciones llevadas a cabo por dicho Grupo en relación a personas que realizan actividades de trafico de drogas en cantidades de notoria importancia y como en el curso de las mismas se obtuvo información tiempo atrás sobre la participación en este tipo de hechos de quien fue identificado como el acusado.

Las noticias obrantes en esta Unidad permitieron saber que el mismo, dedicado a la venta ambulante de ropa y que también poseía una tiende de ropa A.M.G. Confecciones Natalia 2, realizaba con asiduidad actividades de transporte de cocaína y hachís aprovechando precisamente su condición de vendedor ambulante, utilizando para ello el vehículo utilizado diariamente para sus desplazamientos, furgoneta Citroen Berlingo HE-....-HN de color azul con remolque.

La continuación de las investigaciones permitieron conocer las relaciones mantenidas por Valentín con su primo Miguel Ángel, líder de un grupo organizado dedicado al trafico de drogas, recientemente en libertad tras salir de prisión.

Como durante estas investigaciones que finalizaron con la detención de Miguel Ángel y seis personas mas y la incautación de un kilogramo de cocaína, cuatro de hachís, veinticinco kilogramos de sustancia adulterante, armas y vehículos sustraídos, se comprobaron los frecuentes contactos entre Valentín y su primo Miguel Ángel y personas de su organización, a pesar de lo cual no fue posible reunir las suficientes pruebas que hubieran motivado su detención y como con posterioridad a la entrada de Miguel Ángel en prisión se observó que Valentín mantuvo frecuentes contactos con personas vinculadas con Miguel Ángel en el trafico de drogas, por lo que se sospechó que estuviese actuando por orden directa de su primo, con la finalidad de continuar con las actividades de trafico de estupefacientes durante la permanencia de éste en prisión.

Asimismo que en el momento presente y de forma concreta se disponía de informaciones que señalaban la inminencia de un nuevo transporte de cocaína que iba a realizar Valentín por encargo directo de su primo Miguel Ángel, para lo cual utilizaría como sistema de ocultación y transporte la furgoneta Citroen Berlingo HE-....-HN .

Para concluir que aun cuando esta información era de gran valor, no permitía conocer los detalles sobre la operación a desarrollar, ni sobre su momento exacto, ni lugares de carga y descarga, ni sobre su posible cambio de vehículo, por lo que para la continuación de las investigaciones se convertía en medio fundamental el seguimiento de las conversaciones mantenidas por medio de los sistemas de comunicación empleados por los investigados.

Pues bien, estos datos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación sobre la persona cuyos teléfonos se solicitan ser intervenidos que determinó la implicación del acusado en operaciones de trafico de droga, con referencia a una concreta operación en que fue detenido su primo y la inminencia de una nueva operación a realizar por el acusado que actúa bajo la cobertura de su actividad relacionada con la venta ambulante, disponiendo, por ello el instructor de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión y la del segundo auto de 28.3.2003, que dispuso la intervención de otro teléfono móvil NUM004 utilizado también por el acusado.

Las intervenciones estaban en principio justificadas y eran necesarias para obtener pruebas directas como la ocupación de la droga contra el investigado. Esta impugnación, por tanto, debe ser desestimada.

DECIMOPRIMERO

Igualmente se alega la carencia de control judicial desde una perspectiva constitucional, toda vez que en su parte dispositiva los propios autos no se contempla el control jurídico que el Juez debe realizar sobre esta grave medida, al no establecerse ningún periodo en el que la Policía deba dar cuenta de las cintas, por lo que puede concluir de que no existió ningún control judicial, ni durante la vigencia de la medida, ni cuando ésta ya había cesado, ya que las transcripciones de las escuchas se aportaron el 1.4.2003 al Juzgado, esto es 12 días después de las detenciones, y el Juzgado da cuenta de haberlas recibido el 7.5.2003. Por tanto no se aportaron ni transcripciones ni cintas hasta después de practicadas las detenciones, y de la misma forma no consta en la causa ninguna clase de control sobre dichas escuchas, no habiendo sido escuchadas ni cotejadas por Secretario Judicial.

Esta impugnación no puede ser acogida.

En el auto de 21.2.2003, se acuerda la intervención de los tres teléfonos durante un periodo de un mes que empezaría a tener efecto desde la fecha de la conexión "a cuyo termino el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención, escucha y grabación; y en el auto de 28.2.2003 que la intervención finalizaría el 21.3.2003, dándose la misma cuenta al finalizar el periodo.

Por tanto si la operación que se detectó y que culminó con la detención de los acusados tuvo lugar el

20.3.2003, aun no había transcurrido aquel plazo para dar cuenta del resultado de las intervenciones, por lo que no cabe hablar de falta de control judicial.

Igualmente consta que las cintas y las transcripciones fueron aportadas al Juzgado quedando a disposición de las partes, sin que tenga especial relevancia que tal entrega se produjera tras haber sido detenidos los acusados, debiéndose recordar que la transcripción de las cintas solo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible -que facilita la consulta y constatación de las cintas, pero lo esencial es la aportación de estas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material por las partes. solo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones debe preconstituírse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y las partes.

De lo expuesto se infiere que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tendrá como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

DECIMOSEGUNDO

El motivo quinto, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim

. por infracción de los arts. 24 y 9 CE . por vulneración del principio de presunción de inocencia, al no existir ninguna prueba de cargo que demuestre que el recurrente fuera el destinatario de la sustancia estupefaciente que fue incautada en su furgoneta, cuando ni tan siquiera estaba siendo conducida por él.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93,

7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

  2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

DECIMOTERCERO

En el supuesto que se examina en el presente recurso el Tribunal resalta que su convicción se basa en el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, en particular, el testimonio proporcionado por los policías que realizaron los seguimientos, que considera concluyente en cuanto a que este recurrente contactó con Luis María que le condujo a Fuenlabrada donde contactó con los hermanos Marco Antonio Cornelio que le proporcionaron la sustancia estupefaciente, la cual fue intervenida justo cuando acababa de ser despistada en su vehículo.

Nos encontramos, por tanto, como indican las SSTS. 29.4.2005 y 22.02.2006, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala en sentencias 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, y la STS. 10.10.2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba como señala la STS.

28.10.2000 " "apreciación de la prueba que, aunque la Ley que ha de ser en conciencia " no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado, STS 16.1.97 ".

Por otra parte, como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

Prueba testifical, por tanto, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia máxime cuando su contenido incriminatorio, de una parte, corrobora los datos objetivos que se extraen de las conversaciones telefónicas, en particular las mantenidas sobre las 12,49 horas con el teléfono NUM004 sobre la forma de llegar a la Plaza de España y la que se desarrolla desde el teléfono NUM001 a las 13,29 que confirma que ha estacionado en el aparcamiento de los apartamentos de la Plaza de España, y de otra es corroborada por la inverosimilitud de su versión exculpatoria contraria a las reglas de la lógica y común experiencia, no resultando creíble que alguien desconocido colocara en el vehículo del acusado hasta diez paquetes de cocaína de un peso aproximado de 1 kilo cada uno, con un valor en el mercado ilícito muy elevado y sin tener las llaves del mismo.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis María

DECIMOCUARTO

El motivo primero por infracción de Ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de los arts.

18.3 y 24 CE . en concreto el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como a un proceso con todas las garantías, y a obtener una tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo el recurrente lo subdivide en estos apartados:

I) Insuficiencia de norma habilitante para la restricción del Derecho Fundamental.

II) Falta de proporcionalidad de las medidas y ausencia de control judicial.

III) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a obtener una tutela judicial efectiva.

IV) Efectos de la vulneración de los derechos invocados: Nulidad de las distintas resoluciones que han dado cobertura a las distintas intervenciones telefónicas y de todas las diligencias policiales y de cualquier otra relacionada directa o indirectamente con el resultado de dichas escuchas.

En relación a las quejas del recurrente sobre la insuficiente cobertura jurídica del art. 579 LECrim . para las intervenciones telefónicas, debemos recordar la STS. 2.5.2006, que nos dice que aparecen solucionadas en la reiterada jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS. 6.11.2003 ), en la que hemos manifestado que las deficiencias del art. 579 de la Ley procesal en orden a la disciplina de la intervención telefónica han sido suplidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, véase por todas STC. 49/99 y de esta Sala STS.

19.7.2001, que han conformado un marco jurisprudencial que permite una aplicación constitucional de la injerencia permitida en el marco del art. 579 de la Ley Procesal permitiendo, sin perjuicio de la urgente reforma que se interesa, una interpretación del mismo acomodada a la Constitución.

Criterio que ha sido respaldado por el TEDH en su reciente auto de inadmisión de 25.9.2006, en relación a la demanda presentada por Augusto contra España y en la que tras analizar distintas sentencias del Tribunal Constitucional en concreto la S. 184/2003 en la que se explica que el art. 579 LECrim . peca de indeterminación en algunos aspectos esenciales, no satisfaciendo las condiciones exigidas por el art. 18.3 CE, para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado como lo prevé el art. 10.2 CE ., conforme el art. 8 del Convenio y el Tribunal consideraba que convenía, en efecto que el legislador remitían esta situación lo mas pronto posible, estableciendo un termino en el plazo mas breve. Entretanto, el Tribunal Constitucional provisionalmente y en tanto no se produzca la intervención del legislador, debe suplir las lagunas, cosa que hace en materia de intervenciones telefónicas desde la unificación y consolidación de la jurisprudencia en la sentencia 49/99 y mas recientemente en sentencia 26/2006 de 30.1 en la que advirtió que "como no podía afirmarse que actualmente el derecho interno respetase las exigencias derivadas del art. 8 del Convenio, este Tribunal estaba obligado a completar las insuficiencias apreciadas (en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) hasta que se produjese la intervención necesaria del legislador". Dicho TEDH concluye este Tribunal constata que, si la Ley de 1988 aportó progreso innegables, sus insuficiencias han sido, sin embargo, paliadas por la jurisprudencia particularmente la del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En efecto a partir de la decisión de 18.6.92 del Tribunal Supremo, la previsibilidad de la Ley, en el sentido amplio del término, puede cuestionarse. Esta resolución cubría las lagunas existentes en la Ley. ha sido, además, confirmada y ratificada por la doctrina del Tribunal Constitucional y contiene las "salvaguardias adecuadas" contra los abusos posibles, tales como la definición de las personas susceptibles de ser objeto de esa medida y la naturaleza de las infracciones penales que den lugar a ella, las limitaciones fijadas por el Juez en cuanto a la duración de la ejecución de la medida, las condiciones para confeccionar las actas consignando las conversaciones "escuchadas" y las precauciones a tomar para trasladar intactas y completas las grabaciones realizadas a los fines de su control eventual por el Juez y por la defensa, así como las circunstancias en las que podría o debía llevarse a cabo el borrado o la destrucción de esas cintas, particularmente después de dictarse absolución o sobreseimiento (sentencia Kruslin) Aunque una modificación legislativa incorporando a la ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable, tal como el propio Tribunal Constitucional constantemente ha indicado, este Tribunal estima que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada", (sentencias Kruslin y Huvig, y Lambert contra Francia, sentencia 24.8.98, Recueil des arrêts et décisiones).

DECIMOQUINTO

Respecto a la falta de proporcionalidad de las medidas y ausencia de control judicial que el motivo concreta en la ausencia de los necesarios indicios graves en la solicitud policial, en la ausencia de motivación en las resoluciones judiciales con respecto al principio de proporcionalidad así como del de necesidad y ausencia de control judicial, en cuanto coincidan substancialmente con las alegaciones del ordinal cuarto del recurso interpuesto por el coacusado Valentín, nos remitimos para evitar necesarias repeticiones a los Fundamentos de Derecho octavo a décimo primero de la presente resolución para desestimar esta impugnación, precisando en cuanto a que no exista adveración de la identidad del titular ni de los interlocutorios de las comunicaciones intervenidas y que las grabaciones no han sido escuchadas por lo que no se ha comprobado si el acusado reconoce o no su voz, que el coacusado Manzanares, al que se le intervinieron los teléfonos, no ha cuestionado su titularidad y que la no audición de las cintas, en el caso concreto, no resulta relevante, desde el momento que su posible contenido incriminatorio no es valorado directamente por el Tribunal, de hecho en la sentencia solo se hace referencia a dos conversaciones que son confeccionadas por las vigilancias policiales, siendo el testimonio de los agentes la verdadera prueba que desvirtúa la presunción de inocencia.

Consecuentemente no se ha producido esa vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, no pudiendo accederse a las medidas pretendidas.

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMOSEXTO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim . al no acceder la Sala enjuiciadora a la solicitud de la defensa de examen por el Tribunal respecto de los teléfonos móviles intervenidos a los procesados, obrantes en la Sala, como piezas de convicción, de las ultimas llamadas realizadas y recibidas por los mismos, ni a la solicitud de careo entre el agente policial NUM005 y otros dos policías el nº NUM006 y el NUM007 .

  1. Respecto a la prueba propuesta en el acto del juicio oral de que se comprobaran las ultimas llamadas realizadas en los teléfonos intervenidos, es cierto que en lo que se refiere a la proposición de pruebas, el momento previsto, por lo que se refiere al sumario ordinario está constituido por el escrito de conclusiones provisionales, arts. 650 y ss. LECrim . y especialmente el art. 728 -lo que ha sido entendido como que las pruebas, salvo en los supuestos excepcionales del art. 729, se han de proponer necesaria e inexcusablemente en los escritos de calificación provisional (STS. 7.12.84 ), no pudiendo pedirse posteriormente ninguna otra, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado (SSTS. 7.5 y 15.6.81 y 935/97 de 28.6 ), pero también lo es que existe una línea jurisprudencial que partiendo precisamente de la posibilidad legalmente admitida para el procedimiento abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el primer momento del acto del juicio oral como expresamente permitía el art. 793.2 LECrim ., actual art. 786 tras la reforma de Ley 38/2002 de 24.10, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario, considera aplicable esta posibilidad al procedimiento ordinario por sumario.

    En este sentido la STS. 1060/2006 de 11.10 por las siguiente razones:

  2. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882 .

  3. Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

  4. Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

    No obstante lo anterior, la denegación de tal prueba que se produjo en la tercera sesión del juicio oral no puede entenderse que afectase al derecho de prueba de este procesado.

    En efecto la prueba determinante de su participación en los hechos no son los contactos telefónicos que hubiera podido mantener Luis María con los otros procesados -de hecho la sentencia no hace referencia a llamadas telefónicas entre Valentín y este recurrente, sino que el primero contactó con Luis María y otras personas no identificadas, siendo una de éstas, precisamente la que acompañaba a Luis María en su vehículo, quien ya en Fuenlabrada y desde un teléfono publico avisó a los otros dos procesados los hermanos Marco Antonio Cornelio - sino el resultado de las vigilancias policiales que acreditan estos contactos que mantuvo con el resto de los procesados, siendo así como este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, no puede entenderse esta producida por cuanto la resolución final del proceso habría sido la misma de haberse aceptado la prueba objeto de controversia.

  5. Y respecto a la negativa a practicar los careos, la admisión o denegación del careo supone el ejercicio de una facultad que el art. 729.1 LECrim . reconoce expresamente a los Tribunales de instancia, quienes, en cada caso, serán libérrimos a la hora de decidir la conveniencia de su practica.

    Así la STC. 55/84 de 7.5, resulta el carácter discrecional que tal prueba ostenta (art. 451 LECrim .), siendo potestativo del Juez la celebración de los careos aun sin mediar solicitud de las partes (art. 729.1 LECrim ) y su carácter subsidiario, dado que de acuerdo con el art. 455 de la mencionada Ley, solo se practicarán careos cuando "no fuese conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados"; concluyendo que la negativa del órgano judicial de admitir careos no constituye vulneración del art. 24.2 CE .

    Criterio asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene sentada la doctrina constante de que la decisión del Juez de instancia sobre la celebración o no del careo no está sujeta a revisión casacional, no pudiendo constituir materia de casación (SSTS. 6.11.89, 18.11.91, 17.6.94, 4.3.98, 27.7.2000, 4.10.2000,

    13.11.2000, 2.4.2001, 6.2.2003, 13.6.2003 ).

    Por lo demás al margen de los resultados probatorios disponibles al tiempo de la proposición, la finalidad de la diligencia puede ser sustituida por el debate contradictorio que informe el desarrollo de las sesiones (capaz de reemplazar sin detrimento alguno la confrontación de posturas que supone todo careo) o la facultad de que goza el Presidente para dirigirse directamente a los testigos. Así la STS. 4.4.2000 nos dice: "Pero, además, aparece patente que la diligencia del careo que se solicita....deviene innecesaria, ya que una y otra cuestión pueden fácilmente establecerse por el juzgador examinado y ponderando las manifestaciones de ambos personajes al responder a las preguntas que la parte hubiera tenido a bien formularles, en el ejercicio de la contradicción propia e ínsita en el plenario que -como decía esta Sala en su sentencia de 8 de junio de

    1.994 -, suple ventajosamente la eventual y casi siempre nula práctica del careo. Igualmente SSTS. 18.3.97,

    9.2.98 y 13.12.99 : " En el presente caso la diligencia de careo era innecesaria, dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el Tribunal "a quo" carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado". En efecto, por regla, el Tribunal de instancia puede hacer estas comprobaciones a través del interrogatorio directo de los acusados y testigos, razón por la cual solo excepcionalmente será posible afirmar la necesaridad de esa prueba en el juicio oral.

    La reciente sentencia 615/2006 de 29.5, sintetiza la doctrina expuesta: "La queja no puede ser acogida, pues es contraria a la constante jurisprudencia de esta Sala. Debe recordarse que el careo constituye una diligencia procesal facultativa para el Juzgador (v. art. 451 LECrim ), y que, por ello, una jurisprudencia reiterada y consolidada de este Tribunal viene declarando que más que una diligencia de prueba propiamente dicha es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas, y por ello su denegación, en cuanto facultad del Tribunal de instancia, no resulta recurrible en casación; habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la denegación de una diligencia de careo no vulnera el art. 24.2 de la Constitución ; afirmándose, además, que la contradicción propia del plenario suple con ventaja la eventual práctica de la diligencia cuestionada (v., ad exemplum, STS de 18 de febrero de 1998 )", (STS nº 512/2005, de 22 de abril ).

    Por lo expuesto, la impugnación se desestima.

DECIMO SEPTIMO

El motivo tercero por infracción de Ley, fundado en el art. 849.2 LECrim. al interpretar el documento obrante al folio 47 de forma errónea.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ). Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien el recurrente equivoca el planteamiento del motivo basado en el art. 849.2 LECrim ., por cuanto lo que realmente cuestiona, no es el contenido concreto de la nota: "a la 1 de la tarde en Plaza España. Llevar teléfono y furgoneta pequeña", sino si dicha nota le fue intervenida al recurrente, dado que la misma se encontró en el vehículo y no la portaba Luis María, olvidando que consta al folio 20 del atestado que la nota le fue intervenida al recurrente, entre otros efectos, al ser detenido, y que la jurisprudencia no admite que pueda basarse su motivo en error de hecho, cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS. 796/2000 de 8.5 ), o las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes, en cuanto son pruebas personales aunque aparezcan documentadas; y en cuanto a su interpretación de la nota en cuanto denotaría lo poco relevante del dominio funcional de ésta respecto de los hechos objeto de autos, no puede confundirse el supuesto del art. 849.2 LECrim . con la valoración que del contenido del documento hace en unión del resto de las pruebas.

DECIMO OCTAVO

El motivo cuarto por infracción de Ley, al infringirse precepto constitucional conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ . al entenderse vulnerado el art. 24 CE .

En el desarrollo del motivo lo subdivide en tres apartados:

I) Vulneración del derecho a proponer prueba indefensión.

II) Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia por

  1. inexistencia de prueba de cargo validamente constituida; y b) inexistencia de prueba de cargo.

III) Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa (art. 24 CE .)

En relación al apartado I), reproduce el recurrente la cuestión suscitada, por quebrantamiento de forma en el motivo segundo, desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa al no acceder el Tribunal a las diligencias interesadas durante el plenario en cuanto al examen de las piezas de convicción consistentes en los teléfonos intervenidos a los procesados, así como respecto a la prueba de careo entre tres de los agentes de Policía actuantes, por lo que bastaría por dar por reproducidos las argumentaciones expuestas en relación a dicho motivo para desestimar el presente, debiéndose recordar que el derecho a la prueba no es ilimitado, pues "no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y practiquen todos los medios de prueba propuestos" (STC. 70/2002 de 3.4 y SSTS. 30.1.2003 ), ya que no se trata de un derecho incondicional y absoluto, ya que no se trata de un derecho incondicional y absoluto, sino modulado por la pertinencia y necesidad (STS. 4.3.96 ).

En efecto una cosa es la intima conexión entre el derecho de defensa y el derecho a la prueba, que ha sido puesta de manifiesto por la doctrina constitucional, al afirmar que el segundo no es sino la concreción del mas general derecho de defensa (STC. 157/2000 ) y que, en definitiva, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, supone la garantía de todo justiciable a impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma se halle autorizada por el ordenamiento jurídico, y otra muy distintas desapoderar al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas rechazando las demás. Por ello para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la practica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1, 1661/2000 de 27.11 ).

De ahí que la indefensión constitucionalmente relevante suponga la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados, para alterar el sentido de la decisión judicial (SSTC. 70/2002 de 3.4 ), y para la estimación de una queja fundada en una vulneración del derecho constitucional de prueba es preciso presentarla en la forma y momento legalmente establecidos, acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la transcendencia de su denegación para alterar el fallo (STC. 115/2003 de 16.6 ), lo que, tal como se ha explicitado en el motivo segundo no concurre en el caso que se examina. DECIMONOVENO: En el apartado II vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, reitera bajo la letra A) la inexistencia de prueba de cargo validamente constituida por cuanto las derivadas de la intervención telefónica objeto de denuncia en el primer motivo, al haberse practicado con vulneración de derechos fundamentales, no deben constituir prueba validamente constituida y en su consecuencia no ser tenidas en cuanta como tales frente al derecho de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .

Desestimado que ha sido el primer motivo, no existiendo tal ilicitud en la obtención de la prueba, debe rechazarse este apartado sin más argumentaciones.

VIGESIMO

En la letra B) se denuncia la inexistencia de prueba de cargo al no existir prueba indiciaria que reúna los requisitos jurisprudenciales a los efectos de enervar la presunción de inocencia.

La impugnación no debe prosperar.

En efecto es cierto que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada en la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la prueba de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

    En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

VIGESIMO PRIMERO

Pues bien en el caso sometido a nuestro control casacional en el acto del juicio oral declaró el Policía Nacional nº NUM005 que practicó el seguimiento e identificó a Luis María como la persona que conducía el vehículo Passat que precedía y guiaba al coacusado Valentín desde el aparcamiento de la Plaza de España en Madrid hasta Fuenlabrada. También compareció el funcionario policial nº NUM007 e identificó a Luis María como conductor del Passat que realizaba la tarea referida. Asimismo, como ya hemos referido, se le intervino un recorte de papel con instrucciones sobre el destino a seguir y se le observa poniendo en contacto a Valentín con los hermanos Marco Antonio Cornelio, que eran los poseedores de la droga, y siendo él quien indicó a éste que entregase las llaves de su vehículo a Marco Antonio .

La deducción de la Sala de que estaba integrado en el concierto existente es conforme a la lógica y a las máximas de experiencia, máxime cuando y a pesar de que el acusado se ha negado a realizar cualquier declaración.

En este punto la STS. 1246/2005 de 31.10, precisa que el ejercicio del derecho a guardar silencio no puede ser interpretado sino como un acto neutro.

Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio (STS. 8.5.2003 ), no es posible construir el método indiciario solo sobre el silencio, pero si existen otros indicios aquel puede servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos (SSTS. 29.9.2000, 27.6.2002, 21.7.2006, SSTC. 220/98, 202/2000 ), pero la Sala no valora negativamente tal silencio, sino el relato alternativo que propuso su defensa en el sentido de que actuó por cuenta de otra persona no identificada, limitándose a conducir a Valentín hasta Fuenlabrada, pero sin conocer los detalles de la operación, al actual siguiendo las instrucciones de su acompañante, que rechaza de forma motivada.

Deducción que es asumida por esta Sala. En efecto la labor de control casacional de la racionalidad de la inferencia tiene dos limites, como destaca la STS de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En definitiva existen indicios plurales, acreditado por prueba directa y testimonio de Policía Nacionales que llevaron a la Sala sentenciadora a considerar acreditado la participación del recurrente en la operación concertada, siendo una alternativa asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia, que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse, en consecuencia, la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una nueva valoración probatoria, en particular de la testifical de otros policías nacionales, ya que la presunción de inocencia no se confunde con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador. Lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 113 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional. El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim .

VIGESIMOSEGUNDO

En el apartado III de este motivo cuarto denuncia la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa, (art. 24 CE .) por cuanto el recurrente tiene derecho a utilizar el recurso de apelación previsto en el art. 73 LOPJ ., tras la reforma de la Ley 19/2003 de 23.12, y del art. 248.4 LOPJ. al no indicarse en la sentencia que este recurso se podía interponer contra la misma.

La improcedencia de esta petición resulta evidente.

En primer lugar, como han puesto de relieve las SSTC. 151/91 de 10.7 y 203/91 de 28.10, la indicación de los recursos, preceptiva según el art. 248 LOPJ . no constituye una parte del contenido decisorio de la resolución notificada, sino una información al interesado, quien lógicamente no está obligado a seguirla si entiende que existe otro recurso procedente y además dicha indicación no constituye ni la Ley ni siquiera una información del Juez o Tribunal, sino una indicación que debe hacerse al notificarse la resolución; lo cual reduce, obviamente su valor legal y en consecuencia obliga a considerarla así, aunque se haya expresado como un apéndice en la resolución dirigida al Agente notificador.

En segundo lugar, como señala el Ministerio Fiscal, no está desarrollada la implantación de la apelación que la Ley 19/2003 de 23.12 de modificación de LOPJ. aplaza en su Disposición adicional segunda . Por tanto no hay posibilidad hoy por hoy de aplicar el citado art. 7.3 c. Es necesario que entren en vigor las normas procesales y orgánicas que concretan la forma de tramitarse tales apelaciones. Mientras tanto ha de continuar la tramitación de los recursos de casación contra las resoluciones dictadas en juicio oral y única instancia a tramitar conforme a lo dispuesto en los arts. 847 y ss. LECrim . que es precisamente, el que aquí estamos siguiendo.

Y en tercer lugar, hemos de señalar que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce un derecho a lo que entendemos por doble instancia, como celebración de un nuevo juicio con nueva celebración de prueba, sino más exactamente el derecho de todo condenado por delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos aun Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley, previsión esta ultima que permite cierta flexibilidad en la conformación legislativa del examen sobre el fallo condenatorio y la pena. Aunque no tiene un reconocimiento expreso en la constitución integra el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de aquella (STS. 3.2.2003 ).

La cuestión planteada ha sido resuelta en numerosas sentencias de esta Sala. En ellas se entiende que el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, cuando cabe dentro de su ámbito conocer de las infracciones de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim), particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5, pues cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena «sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley», en nuestro caso las disposiciones de la LECrim, debidamente ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución según la interpretación dada esta sala del TS. (SS 18.4.2002, 29.11.2001,

27.3.2000, 13.7.2002 y Pleno no jurisdiccional de 13.9.2000 ).

El Tribunal Constitucional, por su parte, viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio; 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio, y en la 12/2002 de 28 de enero, señalando que en determinados delitos es el recurso de casación el que cumple esta garantía de doble instancia penal, pues no solo está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que al desenvolver la indicada función protege también al justiciable (SSTC 37/1988, de 3 de marzo, 69/1990, de 5 de abril, 80/1992, de 28 de mayo, 374/1993, de 13 de diciembre, 91/1994, de 21 de marzo, y 184/1997, de 28 de octubre ).

VIGESIMOTERCERO

El motivo quinto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por vulneración de los arts. 29 y 63 CP . por cuanto la participación de Luis María podría calificarse de complicidad, no de autoría.

El motivo no puede ser acogido.

La pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreto o relacionado con el caso enjuiciado. Esa cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen.

La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS.

6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte.

En el caso actual en el relato fáctica y en las referencias de esta naturaleza contenidas en los apartados relativos a la valoración de la prueba, se describe una conducta del recurrente, contactando con el coacusado Valentín, en unión de otras personas no identificadas en el aparcamiento de la Plaza de España en Madrid, igualmente que con su vehículo guió a Valentín hasta Fuenlabrada, y que una vez allí le puso en contacto con los hermanos Cornelio, detentadores de la droga y Valentín siguiendo sus instrucciones entregó las llaves de su vehículo a Marco Antonio, vehículo en el que posteriormente este ultimo depositó la droga.

El recurrente realizó una labor de intermediación considerada como autoría en SS. 30.12.2002 y

28.1.2003, en cuanto se prestó a aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de trafico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor. Se trata, por ello, de conducta considerada como coautoría por el art. 368 CP . (STS. 3.6.2005 ).

VIGESIMOCUARTO

Los motivos sexto por infracción de ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ . y art. 24 CE. por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, y séptimo por infracción de Ley, fundado en el art. 849.1 LECrim. por vulneración del art. 21.6 CP . en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas al estar íntimamente relacionados entre si, pueden ser analizados conjuntamente y al coincidir en su planteamiento con el motivo primero del recurso del coacusado Valentín, deben ser igualmente estimados con los efectos de estimar concurrente aquella circunstancia atenuante, con efectos extensivos al resto de los acusados no recurrentes Cornelio y Marco Antonio, por encontrarse en la misma situación y serles aplicable el motivo alegado, art. 903 LECrim ..

VIGESIMOQUINTO

Estimándose parcialmente ambos recursos se declaran de oficio las costas respectivas, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por la representación procesal de Valentín, con estimación del motivo primero, y de Luis María con estimación de los motivos sexto y séptimo, y desestimación de los restantes, contra sentencia de 29 de marzo de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, en causa seguida contra los mismos y otros mas por delito contra la salud publica, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas respectivas de cada recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Fuenlabrada con el número 2 de 2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, por delito contra la salud pública, contra Valentín

, nacido en Cartagena, el 340.7.1960 hijo de Federico y Josefa, con DNI. NUM008 ; Luis María, nacido en Granada el 23 de diciembre de 1962, hijo de Abelardo y Carmen, con DNI. NUM009 ; Marco Antonio, nacido en Armenia (Colombia) el 25 de abril de 1955, hijo de Julio y de Marta, y con pasaporte expedido por la República de Colombia nº NUM010 ; Cornelio, nacido en Armenia (Colombia) el 15.11.1948, hijo de Julio y de Marta, y con permiso de residencia nº NUM011 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se acpetan los de la sentencia recurrida, incluidos Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, y vigesimocuarto de la sentencia precedente concurre la atenuante de dilaciones indebidas, aplicable a todos los condenados, incluidos los no recurrentes por aplicación del art. 903 LECrim .

Segundo

En orden a la individualización de la pena concurriendo una circunstancia atenuante ha de ser impuesta en su mitad inferior, art. 66.1 y valorando las circunstancias del hecho, en especial la cantidad de cocina intervenida, que supera de forma notable los parámetros para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, se considera procedente y adecuada la de 10 años prisión.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de fecha 29 de marzo de 2006, modificamos el fallo de la misma en el extremo de estimar concurrente en todos los acusados la atenuante analógica de dilaciones indebidas, y condenar a Valentín, Luis María, Marco Antonio y Cornelio a la pena de diez años de prisión y multa de 11.311.878,92 E.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza MartínD. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.