STS 883/2005, 5 de Julio de 2005

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2005:4460
Número de Recurso2503/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución883/2005
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cinco.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Jose Ángel, y solo por infracción de ley por la Acusación Particular "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", contra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.003, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida al primero por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados el recurrente por la Procuradora Sra. Gómez Lora y la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Gómez Lora, y como recurrido el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Cartagena instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 90/2000, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (Cartagena), que con fecha 7 de septiembre de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El acusado Jose Ángel fue Consejero Delegado de la mercantil "Cartagena de Servicios, S.A." ("CASERSA"), desde el año 1.982, pasando a ser Administrador Único de la misma a partir de noviembre de 1.990, manteniéndose en este cargo al menos hasta diciembre de 1.992. Durante tales años, "CASERSA", era uno de los más importantes clientes del "Banco Exterior de España, S.A." (actualmente, "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria"). Además, durante esos años, "CASERSA" mantenía un importante volumen de contratación con el Arsenal Militar de Cartagena, para el que realizaba, en calidad de contratista, las obras de mantenimiento o reparación de buques e instalaciones que le eran adjudicadas a través de los correspondientes procedimientos de contratación administrativa, siéndoles abonados tales trabajos por la Administración cuando habían sido terminados y había sido extendido el correspondiente acta de recepción de la obra, previa presentación por parte de "CASERSA" de la correspondiente factura original, que quedaba unida al expediente administrativo que, para cada obra, se abría en el Arsenal Militar de Cartagena.

    Era práctica habitual, durante aquellos años, que el "Banco Exterior de España, S.A." (en adelante, el Banco) anticipase a "CASERSA" el importe de trabajos ya realizados para el Arsenal, ingresando tales anticipos en la cuenta corriente que la mercantil citada tenía abierta en el Banco (en concreto, en la oficina principal de dicho Banco ubicada en c/ Mayor de Cartagena, nº c/c 30/1366-E), descontando en el anticipo una pequeña cantidad sobre el importe total del crédito anticipado, como compensación para el Banco por dicho anticipo. Para conceder el anticipo el Banco exigía que le fuesen presentados unos documentos por "CASERSA", similares a las facturas originales que obraban en el Arsenal Militar, en los que se expresaban cuales eran los trabajos realizados y el importe de los mismos y que debían llevar el "conforme" de la Jefatura Industrial del Arsenal, a modo de garantía pára el Banco de que los trabajos y tales documentos reflejaban habían sido realizados por "CASERSA" y que el Arsenal debía a ésta el importe que reflejaban tales documentos. Éstos documentos (en adelante, "semifacturas") no eran las facturas originales ni copias de las mismas, ya que las facturas originales se presentaban al Arsenal para su pago, sino que se trataba de documentos de similares características y formato a los de las facturas originales, que eran elaborados por "CASERSA" y que se correspondían, en conceptos e importes, con las facturas originales. Así, a fin de obtener el anticipo del Banco, "CASERSA" presentaba la "semifactura" en el Arsenal para que por el personal correspondiente se comprobase que dicha "semifactura" se correspondía en concepto e importe con la factura original que obraba en el expediente administrativo; y si existía tal correspondencia, lo que era comprobado por personal de la Jefatura Industrial del Arsenal, se extendía y firmaba el "conforme" sobre la "semifactura" por un responsable de dicha Jefatura Industrial y esa "semifactura" con el "conforme" era la que "CASERSA" presentaba en el Banco para la obtención del anticipo. En otras ocasiones, también se extendía el "conforme" sobre la "semifactura", aunque aún no obrase la factura original en el Arenal, cuando los trabajos que se reflejaban en la "semifactura" habían sido efectivamente realizados por el contratista a satisfacción de la Administración y cuando la cantidad que figuraba en dicha "semifactura" se encuentra efectivamente presupuestada en el expediente administrativo correspondiente por la realización de tales trabajos. Fue práctica habitual y conocida en el Arsenal, durante los años antes referidos, la extensión de dichos "conformes" en las "semifacturas" que, a fin de obtener anticipos bancarios, eran presentadas no sólo por "CASERSA", sino también por otras empresas que también eran contratistas del Arsenal.

    El día 10 de mayo de 1.991, el acusado Jose Ángel, actuando en nombre y representación de la mercantil "Cartagena de Servicios, S.A.", ("CASERSA"), en su calidad de Consejero Delegado de la misma, suscribió escritura pública de cesión de créditos con el "Banco Exterior de España, S.A." (actualmente "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria"), en virtud de la cual la mercantil citada cedía al Banco un crédito por importe de 26.243.792 pesetas, correspondiente a la suma de los importes de siete facturas emitidas por "CASERSA" por trabajos prestados por ella al Arsenal Militar de Cartagena, de tal manera que la referida mercantil, en virtud de la escritura citada, cedía al Banco el crédito derivado de tales facturas a cambio de que el banco le anticipase su importe, con el descuento pactado por las partes, uniéndose a dicha escritura de cesión de crédito fotocopias de las "semifacturas" correspondientes a los trabajos cuyos importes se solicitaba que fueran anticipados por el Banco. Entre dichas "semifacturas", Jose Ángel incluyó una por importe de 8.848.112 pesetas, en la que aparecía el número 363/91-S y que llevaba fecha de 10 de mayo de 1.991 y en la que aparecía, junto al correspondiente "conforme", el sello y la firma de Constantino, que en los años 1.990 y 1.991 era Jefe Industrial del Arsenal Militar de Cartagena. No obstante, los trabajos a los que se hacía referencia en esa "semifactura" número 363/91-S habían sido realizados en el año 1.990 y su importe (8.848.112 pesetas) había sido facturado al Arsenal en ese mismo año, por medio de la presentación de la factura original número 765/90-S, de fecha 9 de julio de 1.990, que fue pagada por la Administración mediante ingreso efectuado en fecha 24 de agosto de 1.990 en la cuenta del Banco Exterior número 30/1366/E, de la "CASERSA" era titular. El número (363/9-S) y la fecha (10 de mayo de 1.991) obrantes en esa "semifactura" fueron introducidos en dicho documento con posterioridad a su confección original, siendo Jose Ángel o alguna otra persona por indicación suya quien alteró el número y originales de esa "semifactura", con la finalidad de obtener del Banco -que ignoraba que se hubiese producido tal alteración- el anticipo de su importe, pese a que Jose Ángel conocía que esos trabajos ya habían sido cobrados de la Administración por "CASERSA" en el año 1.990.

    En virtud de la cesión de créditos instrumentalizada en la escritura pública de fecha 10 de mayo de 1.991, el Banco ingresó, como anticipo por las "semifacturas" que, por fotocopia, quedaron unidas a dicha escritura, en fecha 13 de mayo de 1.991, en la cuenta de "CASERSA" (nº 01366-E), la cantidad de 24.179.227 pesetas, es decir, descontando el Banco la cantidad de 2.464.565 pesetas como precio del anticipo. Posteriormente, la Administración no ha abonado al Banco la cantidad de 8.848.112 pesetas correspondiente a la "semifactura" nº 363/91-S, toda vez que ya había abonado ese importe en fecha 24 de agosto de 1.990, en pago de la factura original nº 765/90-S de 9 de julio de 1.990, correspondiente a los trabajos reflejados en la referida "semifactura".

    Posteriormente, en fecha 3 de julio de 1.991, Jose Ángel, actuando nuevamente en representación de la mercantil "CASERSA", suscribió escritura pública de cesión de créditos con el "Banco Exterior de España, S.A.", en virtud de la cual la mercantil citada cedía al Banco un crédito por importe de 11.171.888 pesetas, correspondiente a la suma de los importes de diez facturas emitidas por "CASERSA" por trabajos prestados por ella al Arsenal Militar de Cartagena, de tal manera que la referida mercantil, en virtud de la escritura citada, cedía al Banco el crédito derivado de tales facturas a cambio de que el Banco le anticipase su importe, con el descuento pactado por las partes, uniéndose a dicha escritura de cesión de crédito fotocopias de las "semifacturas" correspondientes a los trabajos cuyos importes se solicitaba que fueran anticipados por el Banco, llevando todas ellas el "conforme" de la Jefatura Industrial del Arsenal de Cartagena. Los números de las "semifacturas", que fueron unidas a la citada escritura por medio de fotocopia, eran los siguientes: 518/91-S, 512/91-S, 513/91-S, 510/91-S, 511/91-S, 514/91-S, 483/91-S, 484/91-S, 481/91-S y 482/91-S. Todas ellas llevaban fecha de 3 de julio de 1.991, salvo la número 483/91-S que llevaba fecha de 9 de junio de 1.991.

    Las referidas "semifacturas" se correspondían con diez facturas originales que fueron presentadas en sendos expedientes de contratación obrantes en el Arsenal Militar de Cartagena, siendo los números de esas facturas, en correspondencia con las "semifacturas" antes citadas y respectivamente los siguientes: 542/91-S, 544/91-S, 543/91-S, 546/91-S, 545/91-S, 547/91-S, 507/91-S, 506/91-S, 502/91-S y 503/91-S. Las seis primeras facturas citadas eran de fecha 3 de julio de 1.991; y las cuatro últimas eran de fechas, respectivamente 9 de junio de 1.991, 11 de junio de 1.991, 4 de junio de 1.991 y 5 de junio de 1.991. Esas diez facturas originales fueron presentadas en el Arsenal, para su cobro, por Jose Ángel, suprimiendo en ellas la indicación que venía incluyéndose en las facturas referentes a trabajos anteriores, consistente en indicar que su pago debería efectuarse en la cuenta de "CASERSA" nº 01366-E en el Banco Exterior, habiéndose suprimido tal mención habitual en las diez facturas referidas por ser intención de Jose Ángel cuando presentó esas facturas en el Arsenal, que su cobro no se efectuase a través del Banco Exterior. No obstante ello y con ánimo de engañar al Banco y obtener así el anticipo del importe total de tales facturas, Jose Ángel suscribió la escritura de cesión de crédito de fecha 3 de julio de 1.991, antes referida, haciendo constar en las "semifacturas" acompañadas a la misma y que llevaban el correspondiente "conforme", que la forma de pago sería por medio de transferencia a la cuenta número 1366-E que "CASERSA" tenía en el Banco Exterior, aunque su intención al suscribir esa escritura, era cobrar las facturas de la Administración por medios distintos al ingreso en la citada cuenta del Banco Exterior, a fin de evitar que éste pudiera reintegrarse del importe anticipado beneficiándose así "CASERSA" al percibir, de un lado, el anticipo de las "semifacturas" concedido por el Banco y de otro lado, el importe de las facturas originales a abonar por la Administración.

    En virtud de la cesión de créditos instrumentalizada en la escritura pública de fecha 3 de julio de 1.991, el Banco ingresó como anticipo por las "semifacturas" que, por fotocopia, quedaron unidas a dicha escritura, en fecha 5 de julio de 1.991, en la cuenta de "CASERSA" (n1 01366-E) la cantidad de 10.138.490 pesetas, es decir, descontando el Banco la cantidad de 1.033.398 pesetas como precio del anticipo. Posteriormente la Administración no ha abonado al Banco la cantidad de 11.171.888 pesetas correspondiente a las diez facturas antes citadas, toda vez que el abono de las facturas originales correspondientes a tales "semifacturas" se fue realizando por la Administración, por indicación de Jose Ángel o de alguna otra persona por orden suya, en una cuenta corriente abierta por "CASERSA", en fecha 1 de julio de 1.991, en la "Caja de Ahorros del Mediterráneo" (CAM), con el número 0114444/54, o bien por medio de talones que eran cobrados directamente por un representante de "CASERSA" por indicación de Jose Ángel. Así las facturas números 542/91-S, 544/91-S, 543/91-S, 546/91-S, 545/91-S, 547/91-S, se abonaron mediante solicitud de transferencia de fecha 6 de agosto de 1.991, en la que se expresaba como cuenta en la que debía efectuarse el pago la número 0114444/54 de la CAM de la que "CASERSA" era titular, recibiéndose el importe de tales facturas en la referida cuenta en fecha 8 de agosto de 1.991; la factura 507/91-S se abonó mediante solicitud de transferencia de fecha 19 de agosto de 1.991, en la que también se expresaba como cuenta en la que debía efectuarse el pago de la misma cuenta de la "CAM" antes referida de la que era titular "CASERSA", recibiéndose el dinero en dicha cuenta en fecha 20 de agosto de 1.991; la factura número 506/91-S se abonó por medio de un talón que fue cobrado en fecha 23 de septiembre de 1.991, siendo ingresado dicho talón en fecha 3 de octubre de 1.991 en la cuenta corriente de "CASERSA" en la CAM (nº 0114444/54); y las facturas 502/91-S y 503/91-S se abonaron mediante solicitud de transferencia de fecha 15 de julio de 1.991, en la que se expresaba como cuenta en la que debía efectuarse el pago la número 014444/54 de la CAM de la que "CASERSA" era titular, recibiéndose el importe de tales facturas en la referida cuenta en fecha 26 de julio de 1.991.

    Nadie ha devuelto al Banco el importe de los anticipos concedidos a "CASERSA" por medio de la escritura pública de 3 de julio de 1.991, correspondientes a las facturas números 542/91-S, 544/91- S, 543/91-S, 546/91-S, 545/91-S, 547/91-S, 507/91-S, 506/91-S, 502/91-S y 503/91-S, ni tampoco el importe anticipado por la factura 765/90-S.

    En fecha 7 de junio de 1.991, Jose Ángel, actuando en representación de la mercantil "CASERSA", suscribió escritura pública de cesión de créditos con el "Banco Exterior de España, S.A.", en virtud de la cual la mercantil citada cedía al Banco un crédito por importe de 9.155.350 pesetas, correspondiente a la suma de los importes de siete facturas emitidas por "CASERSA" por trabajos prestados por ella al Arsenal Militar de Cartagena, de tal manera que la referida mercantil, en virtud de la escritura citada, cedía al Banco el crédito derivado de tales facturas a cambio de que el Banco le anticipase su importe, con el descuento pactado por las partes, uniéndose a dicha escritura de cesión de crédito fotocopias de las "semifacturas" correspondientes a los trabajos cuyos importes se solicitaba que fueran anticipados por el Banco, llevando todas ellas el "conforme" de la Jefatura Industrial del Arsenal de Cartagena. Los números de las "semifacturas", que fueron unidas a la citada escritura por medio de fotocopia, eran los siguientes: 331/91-S, 332/91-S, 335/91-S, 336/91-S, 339/91-S, 340/91-S, 331/91-S y 342/91-S, siendo las fechas de tales semifacturas, respectivamente, las siguientes: 22 de mayo de 1.991, 22 de mayo de 1.991, 23 de mayo de 1.991, 23 de mayo de 1.991, 25 de mayo de 1.991, 27 de mayo de 1.991, 28 de mayo de 1.991.

    Las referidas semifacturas se correspondían con siete facturas originales que fueron presentadas en sendos expedientes de contratación obrantes en el Arsenal Militar de Cartagena, siendo los números de esas facturas, en correspondencia con las semifacturas antes citadas y respectivamente, los siguientes: 615/91-S, 505/91-S, 504/91-S, 539/91-S, 703/91-S, 538/91-S y 537/91-S. Las siete facturas citadas eran, respectivamente de siguientes fechas: 6 de julio de 1.991, 5 de junio de 1.991, 10 de junio de 1.991, 3 de julio de 1.991, 9 de agosto de 1.991, 1 de julio de 1.991 y 1 de julio de 1.991. Esas siete facturas fueron presentadas en el Arsenal para su cobro, por Jose Ángel, suprimiendo de ellas la indicación que venía incluyéndose en las facturas referentes a trabajos anteriores, consistente en indicar que su pago debería efectuarse en la cuenta de "CASERSA" nº 01366-E en el Banco Exterior, habiéndose suprimido tal mención habitual en las diez facturas referidas por ser intención de Jose Ángel, cuando presentó esas facturas en el Arsenal, que su cobro no se efectuase a través del Banco Exterior.

    No obstante ello y con ánimo de engañar al Banco y obtener así el anticipo del importe total de tales facturas, Jose Ángel suscribió la escritura de cesión de crédito de fecha 7 de junio de 1.991, antes referida, haciendo constar en las semifacturas acompañadas a la misma y que llevaban el correspondiente "conforme" que la forma de pago sería por medio de transferencia a la cuenta número 1366-E que "CASERSA" tenía en el Banco Exterior, aunque su intención, al suscribir esa escritura era cobrar las facturas de la Administración por medios distintos al ingreso en la citada cuenta del Banco Exterior, a fin de evitar que éste pudiese reintegrarse del importe anticipado, beneficiándose así "CASERSA" al percibir, de un lado, el anticipo de las semifacturas concedido por el Banco y, de otro, el importe de las facturas originales a abonar por la Administración".

    En virtud de la cesión de créditos instrumentalizada en la escritura pública de fecha 7 de junio de 1.991, el Banco ingresó como anticipo por las "semifacturas" que, por fotocopia, quedaron unidas a dicha escritura, en fecha 8 de junio de 1.991, en la cuenta de "CASERSA" (nº 01366-E) la cantidad de 8.308.480 pesetas, es decir, descontando el Banco la cantidad de 846.870 pesetas como precio del anticipo. Posteriormente, la Administración no ha abonado al Banco la cantidad de 9.155.350 pesetas correspondiente a las siete facturas antes citadas, toda vez que el abono de las facturas originales correspondientes a tales "semifacturas" se fue realizando por la Administración por indicación de Jose Ángel o de alguna otra persona por orden suya, en una cuenta corriente abierta por "CASERSA", en fecha 1 de julio de 1.991, en la "Caja de Ahorros del Mediterráneo" CAM, con el número 0114444/54.

    Así la factura nº 615/91-S se abonó el 23 de septiembre de 1.991, en la referida cuenta de la CAM, la factura número 703/91-S, se abonó mediante solicitud de transferencia de fecha 18 de octubre de 1.991, en la que se expresaba como cuenta en la que debía efectuarse el pago la número 0114444/54 de la CAM, de la que "CASERSA" era titular, recibiéndose el importe de tal factura en la referida cuenta en fecha 28 de octubre de 1.991, la factura 504/91-S se abonó mediante solicitud de transferencia de fecha 19 de agosto de 1.991, en la que también se expresaba como cuenta en la que debía efectuarse el pago en la misma la cuenta de la CAM antes referida, de la que era titular "CASERSA", recibiéndose el dinero en dicha cuenta en fecha 20 de agosto de 1.991, las facturas 539/91-S, 538/91-S y 537/91-S, se abonaron mediante solicitud de transferencia de fecha 6 de agosto de 1.991, expresándose nuevamente como cuenta de destino del dinero la de la CAM antes referida y procediéndose al ingreso del dinero en dicha cuenta en fecha 8 de agosto de 1.991, y la factura nº 505/91-S se abonó por medio de solicitud de transferencia de fecha 15 de julio de 1.991, expresándose también como cuenta el destino la de la CAM y teniendo entrada el dinero en esa cuenta en fecha 26 de julio de 1.991.

    Nadie ha devuelto al Banco el importe de los anticipos concedidos a "CASERSA" por medio de la escritura pública de 7 de junio de 1.991, correspondientes a las facturas números 615/91-S, 505/91- S, 504/91-S, 539/91-S, 703/91-S, 538/91-S y 537/91-S.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ángel, como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 528 y 69 bis) del Código Penal de 1.973, con la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia 7ª del artículo 529 del mismo cuerpo legal, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular formulada en su contra.

    Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ángel, a abonar al "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria" (antes "Banco Exterior, S.A."), en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la cantidad de ciento cincuenta y nueve mil ciento veintisiete euros con setenta y tres céntimos (159.127,73 ¤), mas los intereses legales incrementados en dos puntos que, sobre tal cantidad, se devenguen desde la fecha de la presente sentencia, en base a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que se refiere al abono de tal cantidad e intereses, se declara la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la empresa "Cartagena de Servicios S.A." ("CASERSA").

    Finalmente, debemos absolver y absolvemos al acusado Constantino de los delitos de estafa de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causada por consecuencia de tales actuaciones.

    Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación del acusado Jose Ángel, y por la Acusación Particular, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, el primero, y por infracción de ley, la segunda, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Ángel, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 6.1 del Convenio de Roma. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio "non bis in idem". TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio "non bis in idem". CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del artículo 529.7 del Código Penal de 1.973. SÉPTIMO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., por predeterminación del fallo.

    La representación de la Acusación Particular, Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria, S.A., formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los artículos 528 y 529 del Código Penal de 1.973, respecto a Constantino.

  5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el uno de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003, condenó al acusado Jose Ángel, como autor de un delito continuado de estafa, a la pena de tres años de prisión, por haber cobrado doblemente determinados trabajos realizados para el Arsenal Militar de Cartagena (primero, con un pequeño descuento, por medio del Banco Exterior de España -actualmente BBVA-, presentando al efecto una documentación particular, previamente convenida con la entidad bancaria, y luego por el procedimiento administrativo normal, ocultando al Banco este cobro, pese a haber convenido con él la correspondiente cesión de créditos).

En la misma sentencia, el Tribunal de instancia absolvió del mismo delito al también acusado Constantino.

Contra la anterior resolución, han interpuesto sendos recursos de casación el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (que ha formulado un único motivo por infracción de ley) y la representación del acusado (que ha articulado en su recurso siete motivos distintos).

  1. RECURSO DEL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., ACUSADOR PARTICULAR.

SEGUNDO

El único motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, por infracción del art. 14 del Código Penal de 1973 (reproducido en el art. 28 del CP de 1995), por considerar que debió ser condenado también el acusado Constantino.

  1. Sostiene la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "ninguno de los delitos cometidos por el condenado Jose Ángel habría podido perpetrarse sin la directa colaboración de Constantino"; añadiendo que "analizando detenidamente y respetando en su integridad, el relato de hechos probados de la sentencia, es innegable que los delitos por los que ha sido condenado Jose Ángel (...) no se habrían cometido sin la colaboración de Constantino.

  2. El Tribunal de instancia, por su parte, dice, respecto de este acusado, que "debe ser absuelto de los delitos de los que es acusado (...), pues no ha resultado acreditada la existencia de connivencia alguna entre el referido acusado y Jose Ángel (...)"; afirmando luego que "de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio (...) ha resultado plenamente acreditado todo lo que se narra en los hechos probados referente a que era una práctica habitual y conocida en el Arsenal de Cartagena que la Jefatura de Mantenimiento pusiese el "conforme" en las "semifacturas" que los proveedores le presentaban, con la finalidad de que éstos pudieran obtener los correspondientes anticipos bancarios; y que esos "conformes" en las "semifacturas" no tenían otro significado que el indicar que la obra que se reflejaba en la "semifactura" había sido terminada por el correspondiente contratista y que el importe de la obra (...) se correspondía con el importe que figuraba en el presupuesto o en la factura original obrantes en el expediente administrativo, realizándose tales comprobaciones por el correspondiente personal del Arsenal antes de extender el "conforme" ..". "Además, (...), los conformes no se extendían sólo en las "semifacturas" que presentaba "Casersa", (...), sino también en las que presentaban otros contratistas del Arsenal, debiendo añadirse que de la documental obrante en autos se desprende que los "conformes" no sólo los firmaba Constantino, sino que, en otras ocasiones, eran otros integrantes de la Jefatura Industrial los que extendían el correspondiente "conforme" ..". Por lo demás, respecto de la "semifactura" alterada -incluida en la escritura de cesión de crédito de fecha 10 de mayo de 1991-, por la que ha sido acusado Constantino, "debe señalarse que no se ha acreditado, en modo alguno, que dicho acusado firmase el "conforme" en tal documento con posterioridad a su alteración y con conocimiento de ésta, sino que antes al contrario, todo parece indicar que el "conforme" se debió extender en ese documento en el año 1990 y con anterioridad a su alteración ..". Por todo ello, concluye el Tribunal que "no se ha acreditado la existencia de participación criminal alguna por parte de Constantino en los hechos delictivos realizados por Jose Ángel" (v. FJ 6º).

  3. No cabe la menor duda de que el sistema de pago convenido entre "CASERSA" -y otras entidades suministradoras del Arsenal de Cartagena- y el Banco Exterior de España -hoy BBVA-, no podía funcionar sin que en la semifacturas confeccionadas por aquéllas constase el "conforme" de la autoridad competente del citado Arsenal -el acusado, Constantino, Jefe Industrial del Arsenal Militar de Cartagena, u otros integrantes de la Jefatura Industrial (v. FJ 6º)-, pero no es menos cierto que tales "conformes" únicamente acreditaban que la obra o suministro se había realizado y que el precio que figuraba en la "semifactura" se correspondía exactamente con el que figura en el correspondiente expediente administrativo (extremos que nadie cuestiona). Si ello es así, y, por otra parte, el Tribunal afirma categóricamente -en méritos de las pruebas practicadas- que "no se ha acreditado" que el Sr. Constantino firmase el "conforme" que aparece en la factura alterada -incluida en la escritura de cesión de crédito de fecha 10 de mayo de 1991-, con posterioridad a su alteración ni con conocimiento de ella, hemos de concluir reconociendo que la decisión del Tribunal de instancia es jurídicamente correcta y que, por tanto, no puede apreciarse la infracción de ley denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Jose Ángel.

TERCERO

La representación de este acusado ha articulado -como hemos dicho- siete motivos de casación distintos en su recurso, cuyo posible fundamento vamos a examinar siguiendo el orden en el que han sido expuestos, pese a no ser el procesalmente correcto.

  1. El motivo primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la Constitución, en relación con el art. 6.1 del Convenio de Roma, respecto del derecho del acusado a un proceso "sin dilaciones indebidas", alegando al efecto que "en la presente causa se ha superado el límite del plazo razonable para instruir y dictar sentencia; pues, datando los hechos de 1992, se ha dictado sentencia en 2003, es decir, 11 años después; ..", y que "once son los años que se han invertido en la instrucción, enjuiciamiento y fallo de este proceso, lo que ha ocasionado al condenado recurrente perjuicios de todo orden, el peor de ellos el hecho de que ha terminado siendo juzgado y condenado con criterios de hace once años, de modo que si se le aplicara la actual doctrina jurisprudencial sobre agravaciones de la estafa no podría ser condenado con la gravedad con que lo ha sido". Por ello, estima la parte recurrente que procede apreciar la concurrencia de "la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada", "con lo que procedería la rebaja de por lo menos un grado en la imposición de la pena ..".

  2. El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, se opone a la estimación de este motivo, poniendo de relieve: 1) que, aunque los hechos enjuiciados en esta causa se cometieron en el año 1991, "la querella arranca de 1995", siendo, lógicamente, esta fecha la que ha de tenerse en cuenta para determinar la duración del proceso; 2) que los hechos eran complejos y requirieron periciales, aportación de auditorías, incorporación de abundante documentación de la parte querellante, del Arsenal Militar de Cartagena, y de la entidad "Cartagena de Servicios, S.A.; y, 3) que la acción penal se dirigió al inicio del proceso "contra siete personas como querellados, se tomó declaración a varios imputados, por exhorto, y se interpusieron diferentes recursos. Como consecuencia de ello, entiende el Ministerio Fiscal que las citadas causas justifican la demora en la tramitación de la causa, "sin que se observen vacíos procesales imputables a la administración de Justicia que amparen la rebaja penológica que interesa el autor del recurso".

  3. No cabe negar el peso de los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para oponerse a este motivo. Ello no obstante, estima este Tribunal que el tiempo transcurrido desde la interposición de la querella (1995) hasta que se dictó la sentencia (2003), constituye un periodo de tiempo realmente excesivo para enjuiciar unas conductas que, en el fondo, son bastante simples, aunque, para su exacta determinación, hayan sido precisas pruebas ciertamente complejas como pueden ser determinadas auditorías o el libramiento de diversos exhortos; conductas que, además, habían tenido lugar en el año 1991. Procede, en consecuencia, estimar este motivo, pero únicamente en el sentido de apreciar la concurrencia de una atenuante analógica, sin especial cualificación (v. arts. 9.10 y 61.1ª CP-73) ; pues, aunque el periodo de tiempo transcurrido entre el inicio y la conclusión de esta causa ha sido realmente importante, no es menos cierto que las fundadas razones alegadas por el Ministerio Fiscal impiden apreciar dicha atenuante como muy cualificada, como pretende la parte recurrente.

CUARTO

1. El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero (art. 5.4 LOPJ), denuncia violación del principio "non bis in idem", "al haberse dictado dos resoluciones completamente contradictorias sobre los hechos ocurridos en fecha 7 de junio de 1991"; ya que "sobre tales hechos, se dictó auto de fecha 20 de noviembre de 1998 (...), decretando su archivo; el auto de apertura de juicio oral "no limitó ni excluyó la acusación formulada" (...) y la Sala "a quo", sobre el fundamento de que la defensa no protestó al respecto (nada había que protestar frente a una acusación que incurría en el vicio procesal ahora invocado y entonces evidente de forma documental en la causa) ha vuelto a resolver la cuestión en sentido contradictorio, cuando lo importante no es que la defensa no objetara sino el hecho de que las acusaciones no recurrieron tal auto que, por lo tanto, devino firme y ninguna actuación posterior podía resucitar a efectos jurídicos tales hechos y menos con los efectos condenatorios aquí recurridos".

  1. El Tribunal de instancia ha examinado esta cuestión en el FJ 3º de la sentencia recurrida, donde tras reconocer que, en el auto del Juzgado de Instrucción, de fecha 20 de noviembre de 1998, por el que se acordaba continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado (art. 790 LECrim., según el texto vigente a la sazón), quedó expresamente excluida como delictiva la operación documentada en la escritura de fecha 7 de junio de 1991 (v. RJ 6º), pese a lo cual, la acusación particular la incluyó en su escrito de acusación, dictándose, a continuación, por el Juez de Instrucción, auto de apertura de juicio oral, de fecha 12 de noviembre de 1991, en el que nada se dice sobre el particular (v. art. 790.6 LECrim.), ni nada se alegó tampoco por la defensa del acusado ahora recurrente, por lo que el Tribunal "a quo" viene a concluir que "de todo ello, se sigue que ha de tenerse por válidamente formulada tal acusación".

  2. Como es sobradamente conocido, el objeto del proceso penal viene determinado por las pretensiones de las partes recogidas en sus escritos, y fundamentalmente en sus conclusiones definitivas (v. arts. 732 y 788.3 LECrim.), y lo único que constitucional y legalmente está prohibido es que se pueda producir indefensión para el acusado (v. art. 24.1 C.E. y art. 238.3º LOPJ); de tal modo que, incluso, para el caso de que las acusaciones, tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, modifiquen su calificación provisional, el Juez o Tribunal podría habilitar, en su caso, un trámite procesal para que la defensa del acusado pudiera hacer las alegaciones y aportar las pruebas que estimase convenientes para su descargo (v. arts. 24.1 C.E. y art. 788.4 LECrim.). En todo caso, a los efectos aquí cuestionados, es indudable que, acordada por el Juez de Instrucción la prosecución del procedimiento (v. art. 789.5.4ª LECrim., según el texto vigente cuando se dictaron las resoluciones ahora cuestionadas), el objeto del proceso queda configurado, inicialmente, por los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y acusaciones personadas -en la medida que no hayan sido rechazadas o depuradas parcialmente por el propio Juez de Instrucción (v. art. 790.6 LECrim., conforme al texto indicado), complementadas luego por el escrito o escritos de defensa (v. art. 791.1 LECrim.). Por ello, como quiera que, en el presente caso, la acusación particular incluyó en su escrito de acusación la operación documentada en la escritura pública de fecha 7 de junio de 1991, sin que luego el Juez la excluyera del objeto del proceso al dictar el auto de apertura del juicio oral (v. art. 790.6 LECrim., conforme al texto indicado), como acertadamente ha razonado el Tribunal de instancia, es patente que tal operación quedó integrada en los hechos objeto de enjuiciamiento, sin que, en forma alguna, ello supusiera ningún tipo de indefensión (v. art. 238.3º LOPJ) para el acusado, cuya defensa ha podido, desde el primer momento (v. art. 791.1 y 2 LECrim.), hacer las alegaciones y proponer las pruebas convenientes a su defensa, sin limitación alguna.

Por las razones expuestas, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada (v. art. 25.1 C.E. y STC nº 154/1990). En consecuencia, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia nuevamente la vulneración del principio "non bis in idem", "al haberse valorado no dos veces sino tres veces los importes de las distintas facturas a efectos de construir el resultando de hechos probados y sus consecuencias jurídicas"

  1. Alega la parte recurrente que "la sentencia recurrida no recoge los importes individuales de cada una de las facturas implicadas en cada operación, usando sólo la consideración conjunta de las mismas, posteriormente suma las tres partidas ya sumadas para construir el importe total de la defraudación a efectos de construir el delito continuado; posteriormente valora el importe de los importes sumados y de las facturas individuales (de las que sólo figura un importe en hechos probados, la de 8.848.112 pts.) para construir la agravación específica de la estafa de especial cuantía de la defraudación. Tales importes sólo pueden ser valorados una vez, a efectos de delito continuado, y la utilización posterior para construir la agravante específica de especial cuantía de la defraudación choca con la tesis ya consolidada por, entre otras, la STS de 12 de febrero de 2003, ..".

  2. Deberá estimarse la existencia de un delito continuado cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una o varias personas realicen una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, en cuyo caso se impondrá "la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior" (v. art. 69 bis CP-73). Mas, si se tratare de infracciones patrimoniales - como sucede en el presente caso-, la propia ley prevé que, en tal caso, "se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado" (v. arts. 69 bis CP-73 y 74.2 CP-95) , lo que constituye, ciertamente, una norma especial para este tipo de infracciones, que tiene unas determinadas consecuencias penológicas con indudable relevancia a nuestro objeto.

    En efecto, puede suceder que la agrupación de infracciones inherente al delito continuado permita declarar constitutivas de delito acciones que, en principio, lo serían de falta, así como declarar de "especial gravedad" resultados que analizados individualmente no alcancen esa agravación (por ejemplo, en supuestos de delitos de hurto o de estafa). Incluso, puede suceder que las acciones que integren el delito continuado, aisladamente consideradas, deban ser consideradas de especial gravedad y, al propio tiempo, permitan calificar también de especial gravedad el correspondiente delito continuado. Sin embargo, cuando el "perjuicio total causado" suponga una variación de la calificación jurídica por razón de la cuantía, la especial gravedad de la misma no podrá ser tenida en cuenta de nuevo para posteriores agravaciones de la pena. En este sentido, hemos declarado -en aplicación del art. 74 del Código Penal actualmente vigente, pero con validez también para el art. 69 bis del Código Penal derogado- que "cuando nos hallemos ante un delito continuado de carácter patrimonial, debemos poner de manifiesto que, en principio, la pena correspondiente deberá imponerse "teniendo en cuenta (exclusivamente) el perjuicio total causado" (...), salvo que los distintos hechos que integren la continuidad delictiva, aisladamente considerados, constituyan una figura agravada, en cuyo supuesto, al existir una doble razón de agravación penológica: la propia de la figura agravada y la inherente a la continuidad delictiva, deban aplicarse las consecuencias penológicas derivadas de ambas, con lo que sería de aplicación, en tales supuestos, lo dispuesto en los dos citados párrafos del artículo 74 del Código Penal; pues, en estos supuestos, debería hablarse, más que de un delito continuado (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc.) de especial gravedad, de un delito (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc., de especial gravedad) continuado" (v. STS de 9 de mayo de 2003, y las en ella citadas).

    En relación ya con la "especial gravedad" de este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala, teniendo en cuenta las fechas en que tuvieron lugar los hechos objeto de esta causa, mantuvo el criterio de apreciar la agravante específica ordinaria cuando la defraudación superaba los dos millones de pesetas y como muy cualificada cuando se sobrepasaban los seis millones de pesetas (v. SSTS de 16 de septiembre de 1991, 25 de marzo de 1992 y 20 de noviembre de 1996, entre otras).

  3. En el presente caso, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada nos pone de manifiesto: a) que estamos en presencia de un delito continuado de estafa ; b) que la cantidad total defraudada es varias veces superior a los seis millones de pesetas; y c) que una sola de las partidas integrantes de la defraudación global -la correspondiente a la semifactura alterada, incluida en la escritura de 10 de mayo de 1991- es también superior a dicha cuantía (ya que, concretamente, fue de 8.029.657 ptas.).

    Por consiguiente, aplicando a los hechos de autos los criterios anteriormente expuestos, es indudable que nos hallamos: 1º) ante un delito continuado de estafa de cuantía varias veces superior a los seis millones de pesetas; por tanto, se trataría -desde el punto de vista, exclusivamente, del perjuicio total causado- de un delito de estafa de especial gravedad, muy cualificado (art. 529.7ª CP-73), castigado en dicho Código con la pena de prisión menor (de seis meses y un día a seis años); y 2º) ante un delito continuado de estafa, en el que una de las partidas, aisladamente considerada (la de 8.029.657 ptas.), constituiría también un delito de estafa agravada "muy cualificada", por lo que podría aplicarse también, sin necesidad de otras consideraciones, la misma pena de prisión menor. De acuerdo, pues, con la jurisprudencia citada - y a tenor de lo dispuesto en el inciso primero del art. 69 bis del CP-73- podría haberse impuesto en este caso la pena de prisión menor, "en cualquiera de sus grados", e, incluso, aumentarla "hasta el grado medio de la pena superior".

    El Ministerio Fiscal pidió que se impusiera a este acusado la pena de tres años de prisión menor, y la acusación particular la pena de 4 años de prisión menor (v. A. de H. 2º), y el Tribunal de instancia impuso al hoy recurrente la pena de tres años de prisión menor.

    Como quiera que los recursos se dirigen fundamentalmente contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales, es patente que, en el presente caso, no puede apreciarse la vulneración constitucional denunciada en este motivo (v. art. 25 C.E.). Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, ya que no puede apreciarse, por las razones expuestas, la vulneración del principio "non bis in idem".

SEXTO

El cuarto motivo denuncia violación de la presunción de inocencia (art. 24 CE y art. 6.2 del Convenio de Roma).

  1. Sostiene la parte recurrente que "no hay constancia por prueba válida de la autoría del recurrente respecto de la falsificación que, (...), integra el elemento engaño de la estafa; si no consta que lo falsificara, no consta tampoco que engañara en ese concreto hecho, integrante de la única cuantía defraudada que se recoge en hechos probados, pues las demás se dan como totales ya sumados", "procede, por tanto, absolver al recurrente por la estafa por importe de 8.848.112 ptas. ejecutada con uso, al parecer, de documento falsificado".

    Entiende la parte recurrente que se ha imputado al hoy recurrente la alteración del número y la fecha de una de las semifacturas, basándose en la tesis del "qui prodest", procedente en todo del Derecho penal del "versari in re illicita", contraria a la presunción de inocencia.

  2. El Tribunal de instancia, por su parte, ha llegado a la inculpación cuestionada teniendo en cuenta: a) que el Sr. Jose Ángel era Consejero Delegado y, desde 1990, Administrador único de la sociedad CASERSA (v. HP); b) que CASERSA mantenía un importante volumen de contratación con el Arsenal Militar de Cartagena (v. HP); c) que CASERSA era un cliente importante del Banco Exterior de España -actualmente BBVA-; d) que era práctica habitual, durante aquellos años -la década de los noventa- que el citado Banco anticipase a CASERSA el importe de los trabajos realizados para el Arsenal presentando unas denominadas "semifacturas" con el "conforme" de la Jefatura Industrial del Arsenal (que acreditaba que el trabajo había sido realizado y el precio correspondía con el de la factura original o con el del expediente administrativo) (v. HP); e) que Jose Ángel, en representación de CASERSA, suscribió con el citado banco tres escrituras públicas de cesión de créditos -de fechas, 10 de mayo, 3 de julio y 7 de junio de 1991, por cuantías de -26.243.792 , 11.171.888 y 9.155.350 pesetas-, respectivamente (v. HP); f) que, en la primera partida, incluyó una semifactura por importe de 8.848.112 pesetas -que ha había sido pagada por la Administración-, alterando la correspondiente fecha, y, en las integrantes de las cesiones posteriores -incumpliendo la obligación contraida con el Banco- no hizo constar en las facturas originales la indicación de que su pago debería efectuarse en la cuenta de CASERSA en el Banco Exterior de España, habiendo abierto a tal fin otra cuenta en la CAM (v. HP); g) que "nadie ha devuelto al Banco el importe de los anticipos concedidos a CASERSA" por medio de las citadas escrituras públicas (v. HP); h) que el testigo Juan Alberto declaró en el juicio oral que, pese a que el Sr. Jose Ángel le otorgó poderes de representación de CASERSA (...), "toda la operativa con el Banco Exterior la seguía realizando el propio Jose Ángel (...), añadiendo dicho testigo que era también Jose Ángel el que manejaba todo el tema de las facturas" (v. FJ 1º -pág. 13 de la sª); e i) que resultan increíbles las manifestaciones realizadas por el citado testigo -exculpatorias para el Sr. Jose Ángel- (v. FJ 2º -pág. 16 de la sª).

    De todo lo expuesto, es preciso concluir que la inferencia del Tribunal sentenciador sobre la autoría de los hechos enjuiciados -atribuida al acusado Jose Ángel-, partiendo del conjunto de hechos indiciarios debidamente acreditados en autos, y convergentes en dicho sentido, no puede ser tildada de absurda, carente de todo fundamento lógico y, por ende, arbitraria (v. art. 9.3 C.E.), sino que, por el contrario, es totalmente lógica, por responder a las reglas del criterio humano y ser conforme a las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC).

    No es posible -por todo lo dicho- apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. El Tribunal de instancia, de modo patente, ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado -hoy recurrente- a la presunción de inocencia.

    Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, "que surge del documento obrante al folio nº 24 de los aportados por la defensa de Jose Ángel en la primera sesión del Juicio Oral".

  1. El documento citado para acreditar el error que se denuncia es una "comunicación a la Delegación de Hacienda para que los pagos se efectuaran en otra cuenta corriente distinta de la normalmente usada"; afirmando la parte recurrente que "tal acto no es atribuible al recurrente sino a quien en ese momento dirigía de forma efectiva la empresa CASERSA, señor Juan Alberto, que declaró en la causa, ratificó en el plenario, dijo haber sido él quien adoptó tales disposiciones para efectuar pagos a acreedores y trabajadores ..". "Del folio señalado surge inequívocamente que fue el señor Juan Alberto quien ordenó pagar a CASERSA en la Caja de Ahorros del Mediterráneo; el mismo manifestó en el plenario que no le dio orden el hoy recurrente; ..".

  2. El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, de modo evidente, el documento citado no puede acreditar por sí mismo y sin referencia a otros medios de prueba o a determinados razonamientos, lo que la parte recurrente pretende, al existir otras pruebas relativas a estos extremos; b) porque el relato fáctico de la sentencia combatida, al referirse al extremo aquí cuestionado, dice que "el abono de las facturas originales correspondientes a tales "semifacturas" se fue realizando por la Administración, por indicación de Jose Ángel o de alguna otra persona por orden suya, en una cuenta corriente abierta por CASERSA, en fecha 1 de julio de 1991, en la "Caja de Ahorros del Mediterráneo" ("CAM") ...", y la inferencia del Tribunal la hemos considerado razonada y razonable; c) porque la parte recurrente pretende apoyar el contenido del documento en las declaraciones del Sr. Juan Alberto, respecto de las cuales es preciso recordar: 1/ que, según ha puesto de manifiesto el Tribunal sentenciador, este testigo dijo en el juicio oral que el Sr. Jose Ángel era quien seguía toda la operativa con el Banco y el que manejaba todo el tema de las facturas; y 2/ porque el propio Tribunal dice que las manifestaciones de dicho testigo -exculpatorias para el Sr. Jose Ángel- son increíbles, por las razones que se aducen en el FJ 2º.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar el error de hecho que se denuncia en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

OCTAVO

El sexto motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "al haberse aplicado la circunstancia 7ª (como muy cualificada) pues el importe total de la defraudación no alcanza a satisfacer las exigencias de tal apreciación (muy cualificada)".

  1. Dice la parte recurrente que este motivo se formula "en íntima conexión con el motivo 3º".

  2. De modo patente, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del motivo tercero de este recurso, procede la desestimación del ahora estudiado, sin necesidad de mayor argumentación. Baste recordar, no obstante, que la aplicación de la circunstancia 7ª del art. 529 del Código Penal de 1973, procedería con solo tener en cuenta la estafa cometida con la "semifactura" cuya cuantía era de 8.848.112 pesetas.

NOVENO

El séptimo, y último, motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma "por cuanto en la sentencia se consignan hechos de clara significación jurídica ("con ánimo de engañar al Banco", páginas 7 y 10 de la sentencia) que preconstituyen el elemento engaño de la estafa y por tanto predeterminan el fallo".

  1. Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la inclusión de los términos "con ánimo de engañar al Banco" revelan que lejos del método que debería ser ordinario en la redacción de una sentencia (determinar qué hechos aparecen probados y después buscar la subsunción bajo los tipos penales) la Sala "a quo" obró en sentido inverso: predeterminó el fallo incluyendo una referencia expresa al elemento nuclear de la estafa (engaño) y ya el resto de la sentencia se siguió de suyo. Hubo, por lo tanto, predeterminación del fallo".

  2. El vicio procesal de la "predeterminación" a que se refiere el art. 851.1 "in fine" de la LECrim., deberá apreciarse, según conocida y consolidada jurisprudencia de esta Sala, cuando "en la sentencia se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica" (v. STS 12 de julio de 2004), porque el Tribunal sentenciador, al redactar el relato fáctico de la sentencia, utilice términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a los juristas o que sean aquellos con los que el legislador ha descrito el correspondiente tipo penal, de modo que, en el factum, vengan a sustituirse los hechos por las definiciones técnicas de los tipos penales aplicados. Mas, en todo caso, es preciso decir también que no pueden ser tenidos en cuenta, a estos efectos, aquellos términos o expresiones que, aunque utilizadas por el legislador, sean de uso común en el lenguaje ordinario.

    En suma, pues, para apreciar este quebrantamiento de forma, es preciso: 1/ Que en el factum se hayan utilizado expresiones técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo penal (v. gr. cuando se dice en el relato de hechos probados de la sentencia que determinada persona robó, lesionó o violó a otra, sin describir las acciones realmente ejecutadas). 2/ Que tales expresiones sean generalmente asequibles a las personas versadas en Derecho, por no ser usuales en el leguaje común. 3/ Que tengan valor causal respecto del fallo. Y, 4/ que, suprimidos tales términos o expresiones, el relato fáctico quede vacío o carente de algún extremo preciso para su adecuada calificación jurídica.

  3. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso permite comprobar la falta de fundamento de este motivo, por las siguientes razones: a) porque la palabra engaño es de uso común, asequible a cualquier persona de cultura media; b) porque el Tribunal de instancia ha reflejado en el factum la conducta engañosa desarrollada por el acusado, y, por tanto, no ha sustituido los hechos por los conceptos jurídicos, así: 1/ otorgar unas escrituras públicas de cesión de créditos en las que se obligaba a hacer constar en sus facturas originales la "indicación" de que el pago de las mismas se efectuaría en la cuenta corriente que la sociedad de la que era Consejero Delegado y luego Administrador único tenía en el Banco al que se hacía la cesión; 2/ incorporar a una de las escrituras una "semifactura", por un importe elevado, cuando el correspondiente pago había sido ya efectuado por la Administración, alterando al efecto su verdadera fecha; 3/ omitir en las facturas originales la "indicación" de pago que se había obligado a consignar en ellas, referente a la cuenta donde debían hacerse efectivos los correspondientes pagos; 4/ abrir una cuenta corriente en otra entidad bancaria distinta de aquella a la que había hecho la cesión de sus créditos, para cobrar allí los importes de las facturas originales, de espaldas al Banco que le había hecho -con el descuento convenido- el pago anticipado de las mismas, sobre la base de la presentación de unas "semifacturas" en las que figurase el "conforme" de las autoridades competentes del Arsenal de Cartagena, en las que sí -cumpliendo aparentemente lo convenido- se consignaba la referida "indicación" de pago; y 5/ porque inferir de tales hechos la conducta engañosa del acusado constituye una consecuencia lógica obligada, pues, incluso, suprimida del factum, la expresión cuestionada, no puede sostenerse que el relato fáctico quedase vacío ni que el mismo no pudiera ser calificado jurídicamente en la forma en que lo ha sido en la resolución impugnada.

    Por las razones expuestas, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado. El motivo examinado, en consecuencia, debe ser desestimado.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo PRIMERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Jose Ángel, contra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.003, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida al primero por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de la costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la anterior. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar

Luis-Román Puerta Luis

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado porel Juzgado de Instrucción nº 6 de Cartagena, y seguido ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, Cartagena, contra Jose Ángel, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales; y contra Constantino, con D.N.I. nº NUM001, mayor de edad, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

PRIMERO

Por las razones expuesta en el FJ 2º de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (v. art. 9.10ª CP-73), confirmándose en lo demás los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO

Para determinar la pena que debe imponerse al acusado Jose Ángel, como autor de un delito continuado de estafa, muy cualificada (arts. 69 bis, 528 y 529.7ª CP-73), concurriendo la atenuante analógica de "dilaciones indebidas", entiende este Tribunal, dado el marco penológico de dicha infracción penal, conforme al Código Penal de 1973 (prisión menor, con posibilidad de ser aumentada hasta el grado medio de la prisión mayor -v. art. 69 bis), y teniendo en cuenta, de un lado, la evidente gravedad de los hechos, y, de otro, la pena impuesta por el Tribunal de instancia, que procede imponerle la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor (límite superior del grado mínimo de la pena de prisión menor).

Que condenamos al acusado Jose Ángel, como responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de "dilaciones indebidas", a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN MENOR, en sustitución de la pena de tres años de prisión menor que le había sido impuesta en la sentencia recurrida; y, al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de dicha sentencia, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en la presente causa, con fecha del día diecisiete de septiembre de dos mil tres, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuada por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

7 sentencias
  • SAP Castellón 26/2008, 26 de Junio de 2008
    • España
    • 26 Junio 2008
    ...para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado. C/ Se trata de un delito continuado porque, siguiendo la STS de 5 de julio de 2005 , así deberá estimarse, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una o varias personas realicen una pluralidad ......
  • SAP Navarra 310/2022, 22 de Noviembre de 2022
    • España
    • 22 Noviembre 2022
    ...momento (v. art. 791.1 y 2 LECrim .), hacer las alegaciones y proponer las pruebas convenientes a su defensa, sin limitación alguna( STS DE 5-7-2005). Así en el presente supuesto la acción de empujar ya estaba en el escrito de acusación del MF y la defensa en todo caso además de poder pedir......
  • SAP Madrid 370/2006, 27 de Septiembre de 2006
    • España
    • 27 Septiembre 2006
    ...pues el procedimiento se ha prolongado durante un periodo de tiempo excesivo, desde el año 1995 hasta el año 2006. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 2005 (RJ 2005/5333 ) dice: "estima este Tribunal que el tiempo transcurrido desde la interposición de la querella (1995) hast......
  • SAN 35/2006, 14 de Julio de 2006
    • España
    • 14 Julio 2006
    ...se celebró la vista oral; por tanto han transcurrido 10 años y 7 meses. Las sentencias del Tribunal Supremo 821/2005 de 23 de junio, 883/2005 de 5 de julio, 1486/2004 o la 603/2004 de 14 de mayo, han aplicado dicha atenuante para supuestos de retraso similares en el enjuiciamiento de los Si......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR