STS 785/2008, 25 de Noviembre de 2008

La primera de las quejas articulada la formula al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., por infracción del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E.

1. Para el recurrente no existe prueba válida de carácter incriminatorio capaz de acreditar que el día 26 de septiembre de 2006 se conectara con una dirección web de Internet y publicara en ella cuarenta y cuatro fotografías en las que aparecen niños y niñas, menores de 13 años, ejecutando actos de carácter claramente pornográfico. Faltarían datos capaces de superar los conceptos de "prueba suficiente" y "mínimo de actividad probatoria" acuñadas por la jurispruencia constitucional.

   Entiende que los policías que, actuando en cumplimiento del mandamiento judicial entraran en su domicilio, se limitaron a incautar los ordenadores, y los policías peritos a quienes se encomendó el volcado o vaciado de los mismos lo único que afirman es que desde ese ordenador se ha hecho una visita a una página o foro, pero se desconoce si se colgaron las 44 fotografías pornográficas. En la extracción de datos contenidos en el ordenador se interviene un programa denominado Ares, similar al E- Mule, que se usa para intercambiar archivos a través de carpetas compartidas.

   No obstante reconoce que el único dato probatorio que da soporte al hecho declarado probado con la letra B) es la relación o escrito de la Cia. Microsoft Ibérica que informó en C.D.-Rom remitido a la policía, encontrando el origen de las imágenes publicadas, pero tal prueba, que es un escrito o documento solicitado o remitido a la policía, carece de valor probatorio, constando únicamente la referencia que a él hace el policía nº NUM005 que declara en juicio.

2. El motivo carece de fundamento.

   La policía conoce y observa en la página Web http//groups.msn.com/fotobaby las 44 fotografías referidas a actos pornográficos de menores y con el fin de identificar el origen en la red de tales fotografías interesa a la autoridad judicial mandamientos para que la Cia. Telefónica facilite la titularidad de la terminal de ordenador, que tenía conexión con el número de teléfono NUM003, al que se asignó la dirección IP (Internet protocol) nº NUM004.

   Tal prueba es plenamente válida, desde el momento que pudo dar razón de tal diligencia y su autenticidad el policía que la practicó cuando después declaró en juicio. Además, el documento no ha sido tachado de falso por ninguna de las partes, ha tenido un acceso legítimo a las actuaciones y el tribunal sentenciador ha podido acudir a él por la vía del art. 726 L.E.Criminal.

   Pero a mayor abundamiento existieron otras pruebas corrobadoras, pues al intervenirse los discos duros y archivos que tenía en su poder el recurrente apareció multitud de material pornográfico referido a menores, según el testimonio de los policías que practicaron la diligencia de entrada y registro y de los que volcaron el contenido de los archivos.

   Dentro de este material también aparece el contenido de unas conversaciones (chat), grabadas y guardadas en dihos ordenadores, que revelan que el acusado participa como parte activa en el intercambio de arhivos, ficheros y documentos de contenido pornográfico infantil.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal, se denuncia infracción de precepto constitucional (art. 18-2 C.E.), a través de los cauces previstos en el art. 852 L.E.Cr. en relación al 5-4 LOPJ.

1. El recurrente nos explica que el auto acordando la entrada y registro en su domicilio, de fecha 31 de mayo de 2005, en su fundamento jurídico primero señala: "Que los hechos tienen su base en la presunta participación de los identificados en una red dedicada a la prostitución, así como en los presuntos delitos de agresión sexual y lesiones graves..." y en el fundamento jurídico tercero se hace referencia a "la participación del encartado en el delito reseñado", y es el caso que el presente procedimiento no se ha seguido por ninguno de aquellos delitos a los que se refiere el auto.

   Considera del mismo modo que la fundamentación del auto es manifiestamente insuficiente, al no precisar los indicios racionales en que se asienta como previos a la valoración de los intereses en juego, ya que para acordar la entrada y registro en el domicilio de un ciudadano no bastan las meras sospechas o conjeturas. Tampoco se evidencia la concurrencia de los requisitos de proporcionalidad y necesidad que deben estar presentes en la decisión que adopta la medida, reprochando que sea necesario acudir a la petición inicial de la policía para conocer los indicios existentes en el caso. Falta, en suma, la motivación suficiente al hallarse ausente el presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho interesado, lo que supone la violación del art. 18-2 C.E. y 11-2 LOPJ., y en consecuencia debe declararse la nulidad de la entrada y registro y toda la prueba refleja o derivada del mismo.

2. Esta misma queja ya se planteó en la instancia, donde recibió adecuada respuesta y ahora viene a reiterarse en casación.

   El auto que acuerda la intervención se basó en los hechos indiciarios que le aportó la policía para realizar el juicio de ponderación, más que de la calificación jurídica que merecieran dichos hechos siempre prematura. Pero incluso en tal calificación se invocaba un delito contra la prostitución y, en efecto, el Capítulo V del Título VIII del Libro II del Código Penal se dedica conjunta e indistintamente a los "delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores". Frente a la convencional intitulación de las Diligencias previas, en el oficio policial interesando mandamiento de entrada y registro de fecha 31 de mayo de 2005 se dice textualmente en su parte final petitoria que el mandamiento se solicita "con el fin de poder comprobar los hechos y proceder a determinar la distribución de pornografía infantil. Asimismo se solicita la autorización a V.I. con el fin de poder examinar e intervenir aquellos soportes magnéticos, tanto externos como instalados en equipos informáticos u otros dispositivos e intervenir aquéllos documentos relacionados con estos hechos". Congruentemente con tal solicitud la parte dispositiva del auto en cuestión (31-mayo-2005) otorga la autorización "..... a fin de proceder a la aportación de pruebas al delito investigado tipificado en el art. 189 C.P., relativo a la pornografía infantil e intervención de objetos relacionados con el mismo (documentos, objetos o haberes útiles)

   Por otro lado, tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional como la de esta Sala, consideran legítima la remisión al oficio policial para integrar el auto habilitante, siempre que conste o se infiera, como no podía ser de otro modo, que el juez ha tenido conocimiento pleno de tal oficio y lo ha valorado. En concreto, en tal solicitud se alude a la publicación de imágenes de pornografía infantil en la página web http//groups. msn.com/fotobaby y que como consecuencia de diligencias de investigación complementarias (vía autorización judicial) se llega a saber que dichas imágenes han sido publicadas desde un ordenador asociado a una línea telefónica, domiciliada en c/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001. NUM002 de Barcelona.

   Sobre esa base la decisión injerencial del juez no se hallaba en el vacío, sino que contaba no sólo con sospechas firmes, sino con los elementos constitutivos del delito y un domicilio, desde donde había podido actuar el presunto autor.

   El juez debía acordar la medida por varias razones. En primer lugar para confirmar el hecho delictivo y averiguar la autoría del mismo; en segundo término para evitar que siguieran publicándose imágenes de tal naturaleza; en tercer lugar obtener pruebas que avalaran la investigación desplegada hasta el momento y por último comprobar si existían otras imágenes en disposición de ser servidas a otros usuarios que integraran el mismo delito, así como la cantidad de archivos, de fotografías o vídeos de carácter delictivo que estaba poseyendo el presunto autor y su propósito de difundirlos.

3. Con todos los datos indicados es patente que el juez instructor del Juzgado nº 21 de Barcelona tomó una decisión injerencial en un derecho fundamental ajeno con suficiente base indiciaria; la medida era proporcional si se compara la gravedad del hecho delictivo conocido o que podía resultar de los datos poseídos; era necesaria, por las razones antedichas, ya que de otro modo no se habría intervenido el material pornográfico ni se habría delimitado la autoría del delito, ni se hubiera impedido la extinción de sus perniciosos efectos; y por último la restricción se revelaba eficaz, como así fue, para la culminación de la investigación iniciada.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

Por igual vía procesal que los anteriores en el correspondiente ordinal considera infringido el derecho fundamental a la intimidad (art. 18-1º C.E.) por infracción de los arts. 583, 584 y 586 L.E.Cr., que establece el régimen de apertura y registro del mensaje telegráfico.

1. Nos dice el impugnante que las conversaciones en sesión de "chat" almacenadas en los equipos informáticos intervenidos en la diligencia de entrada y registro fueron aperturadas y seleccionadas por los agentes designados para la emisión del informe pericial y no por la autoridad judicial.

   El acusado entiende que debieran respetarsse las siguientes condiciones:

   1. el auto motivado de la autoridad judicial debe determinar las comunicaciones que deben ser registradas.

   2. el interesado debe ser citado para presenciar la apertura y registro.

   3. la apertura debe ser practicada directamente por el Juez, bajo la fe pública del Secretario, seleccionando lo que interese a la causa.

   A su juicio el auto de 31 de mayo de 2005 no cumplía con tales requisitos y debe reputarse insuficiente a estos efectos. Tampoco puede considerarse el material obtenido fruto de un hallazgo casual, puesto que dichas conversaciones están grabadas y así se recoge en el informe pericial en una carpeta predeterminada con el nombre de "logs", carpeta en la que quedan grabadas las conversaciones, así como la recepción y envío de información producidas durante una sesión de chat.

   A continuación hace una reseña del alcance constitucional del ar. 18-3 de nuestra Carta Magna y recuerda la doctrina vigente que recoge la sentencia del T.C. nº 281 de 9 de octubre de 2006, sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas.

2. Como en el motivo precedente se vuelve a plantear en esta instancia procesal una cuestión debidamente resuelta por la Audiencia Provincial.

   La Audiencia distinguió con acierto entre "comunicación ex novo" y "comunicación concluida", al recoger la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, lo que supondría un distinto régimen jurídico.

   La propia sentencia invocada por el recurrente al aludir a las características delimitadoras del secreto protegido en el art. 18.3 distingue entre la intimidad personal que tendría su adecuado cobijo en el art. 18-1 y el secreto de las comunicaciones art. 18-3 C.E.. Se viene a dejar sentado que si "ex art. 18-3 C.E." la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, "no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial" respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmentye se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad.

   En nuestro caso se trataba de unas comunicaciones por Internet, ya celebradas y concluídas, de tal suerte que sólo constituía material de archivo.

   La Audiencia Provincial entiende y lo hace con acierto que el auto de entrada y registro comprende esta diligencia, por cuanto a la vista de la naturaleza del delito que se investigaba la policía estaba autorizada a recoger los objetos o instrumentos de los que pudiera deducirse la comisión del delito y que fueran hallados en el recinto registrado, y en este sentido se intervienen los ordenadores y su disco duro. No fueron los mismos policías los que realizaron el volcado, resultando lógico encomendarlo a la policía judicial experta en estas materias, a cuyo efecto fueron designados otros policías peritos, los cuales por providencia del juez instructor la llevaron a cabo responsablemente (providencia de 3 de junio de 2005, folio 157 de las actuaciones).

   Así pues, aunque había bastado el auto inicial, en el que no existe ninguna cortapisa en cuanto se trate de intervenir objetos o instrumentos o en general piezas de convicción que acrediten la comisión del delito investigado, la policía hizo una razonable y prudente interpretación del auto, sin excederse lo más mínimo de lo que constituía el propósito de la diligencia ordenada. La posterior providencia sólo tuvo por causa la exigencia de que la operación de volcado la efectuasen expertos de la policía.

   Por todo ello El motivo no puede prosperar.

El siguiente motivo lo formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., inciso 3º.

1. En este motivo argumenta del siguiente modo: "el hecho probado único, apartado D), predetermina el fallo de la sentencia al afirmar que se intervinieron dos torres de ordenador en cuyos discos duros se almacenaban archivos de imagen y de vídeo . El término empleado, verbo rector del artículo 189.1 b) del Código Penal, es normativo, de significación técnico-jurídica y, por tanto, predetermina el fallo.

2. La predeterminación del fallo, como nos recuerda el propio recurrente requiere la concurrencia de las siguientes condiciones:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas y no sean compartidas por el común de las personas.

3. que tengan valor causal respecto al fallo.

4. que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna.

De acuerdo con tal doctrina, que el recurrente conoce, no nos hallamos ante un caso de predeterminación, ya que emplear el mismo término que utiliza el tipo delictivo no prejuzga si el mismo, como es el caso, tiene un sentido vulgar o común perfectamente conocido y no sustituye o encubre los actos que debieran constituir el delito. Almacenar en los archivos imágenes de vídeo "de contenido pornográfico infantil, con intención de difundirlos en la red", está refiriendo una conducta que puede integrar un delito de corrupción de menores.

El problema puede surgir de la ausencia de base probatoria que justifique la inferencia que pone al descubierto la existencia de un propósito en el autor del hecho (arbitrariedad o falta de motivación, art. 9-3, 24-1º y 120-3º C.E.) o de que tampoco resulte acreditala la intención del agente de difundir las imágenes en la red, lo que reconduce el problema a la falta de motivación o apartamiento de las leyes de la lógica y de la experiencia, o bien a la falta de intención o propósito del autor por ausencia de los suficientes datos que permitan alcanzar tal inferencia, lo que excluiría un elemento del delito de carácter subjetivo que haría inaplicable el art. 189 del C.Penal, alegaciones que debieron hacerse a medio del art. 852 L.E.Cr. o 5-4 LOPJ. o la del 849-1º L.E.Cr.

El defecto formal denunciado no se produce en la hipótesis planteada, lo que determina la desestimación del motivo.

En el ordinal correlativo, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estima inaplicado el art. 14.3 C.P. que prevé el error de prohibición.

1. Acude a la argumentación de la sentencia sobre esta causa exculpatoria, ya alegada en la instancia, para discrepar de ella por considerarla insuficiente. Destaca de la argumentación jurídica sentencial lo siguiente: ".... es a partir de la reforma operada en el Código Penal de 1995, por Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, cuando se introdujo el tipo penal por el que se condena al acusado en virtud de la presente sentencia. No obstante, debe tenerse en consideración que los hechos tuvieron lugar a partir del año 2004 y durante el 2005, es decir cuando la introducción del referido tipo penal ya era de general conocimiento por las personas con la desviación sexual mencionada".

   El error invencible, que a su juicio concurre, integrado por la "creencia equivocada de obrar lícitamente", se desprendería de ciertos datos harto elocuentes que concurrieron en los hechos enjuiciados, entre los que se pueden destacar el informe pericial sobre el material intervenido en el que se afirma:

   1. el IP de origen del ordenador no aparece ni encriptado ni ocultado ni manipulado.

   2. el acusado no ocultó ninguna de las tres capas de investigación (teléfono de origen/cuenta de acceso a internet/servidor que obtiene las cuentas de acceso).

   3. ni tan siquiera intentó ocultar su identidad en la red, actuando siempre con su propio nombre (no olvidemos que incluso su dirección de correo electrónico es " DIRECCION001 ").

   Asimismo es de tener en cuenta que después de la reforma de estos delitos por Ley Orgánica 11/1999, fueron a su vez objeto de nueva reforma por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre que entró en vigor el 1º de octubre del año siguiente, ampliándose las conductas típicas de ciertos comportamientos relacionados con la pornografia de menores.

2. El tribunal de instancia también dio la condigna respuesta a esta cuestión.

   El conocimiento de la legislación punitiva por parte de los ciudadanos de un país debe partir de una serie de coordenadas, de las que se puede inferir que la ilicitud de un acto que ataca bienes jurídicos fundamentales no puede ser ignorado por personas, normalmente capacitadas, que convivan en esa sociedad. Lo excepcional, que debe ser objeto de acreditamiento, es que por diversas circunstancias en casos particulares ciertas personas no tengan o puedan tener la conciencia de la ilicitud de una conducta que lesiona groseramente bienes jurídicos cuya estima y predeterminación forma parte del marco cultural común de una comunidad.

   En nuestro caso no sólo no se dieron circunstancias excepcionales que justificaran la desviación de este criterio valorativo sino que concurrieron datos que reforzaban el conocimiento de la ilegalidad y gravedad de la conducta desplegada. Entre éstas:

   1. el acusado tarda un cuarto de hora en abrir la puerta a la policía en un intento de eludir la acción de la justicia, lo que no hubiera ocurrido de no existir ninguna razón para impedir el acceso policial, dato revelador de que el acusado sabía que realizaba una actuación prohibida y consciente de las consecuencias que el hallazgo del material pornográfico conllevaría.

   2. en las conversaciones en clave de "chat" en las que participa el acusado (folios 249 y ss. en los que utiliza como "nikname" su propio nombre Juan Luis ) admite a su interlocutor que tiene miedo de las consecuencias de su proceder (véanse folios 261 y 263), signo evidente de que conocía que su conducta era relevante penalmente.

   3. el tipo penal por el que se le condena en su moderna redacción estaría vigente desde 1999, y personas que padecen transtorno sexual pedófilo, según el dictámen pericial, y ese era el caso del recurrente, debían necesariamente estar al día de las conductas a las que eran propensos. Lo cierto es que la reforma de la Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003 no alteró la esencia del tipo delictivo, sino que se añaden cualificaciones y se agrava la pena, circunstancias que se tienen en cuenta a la hora de su individualización. Dicha Ley, por otro lado, tuvo una vacatio legis prolongada, ya que su entrada en vigor no tuvo lugar sino hasta el 1 de octubre del año siguiente.

   De todo ello se colige que ningún error vencible o invencible afectó al acusado. El motivo debe desestimarse.

En el motivo designado con el mismo ordinal, el recurrente, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr., entiende indebidamente aplicado el art. 189.1.b del C.Penal, tanto en su redacción dada por Ley Orgánica 11/99 de 30 de abril, como por la última operada el 25 de noviembre de 2003 (Ley Orgánica nº 15 ).

1. La queja del recurrente la ciñe a la falta de identificación de persona (menor o incapaz) que se corresponda con las imágenes intervenidas, pudiendo tratarse de meras composiciones, sin referirse a un menor real. Partiendo de ese dato la pornografia ficticia o virtual no podría reputarse material típico a que se refiere el art. 189, porque debe tratarse de menores reales y concretos.

   En definitiva rechaza el juicio de subsunción del tribunal de instancia por dos razones:

   1. porque no quedó acreditado que las fotografías correspondieran a menores de 13 años de edad.

   2. porque no se ha acreditado que las fotografías fueran reales, pudiendo obedecer a simples montajes.

2. La vía elegida obliga a ceñirnos al tenor de los hechos probados en los que se habla de menores reales, no de composiciones virtuales o imágenes trucadas. Allí se describen conductas que recaen sobre "niños y niñas menores de edad", muchos menores de 13 años y tal convicción procede de la observación directa del tribunal que pudo comprobar por la estatura, rostro y falta de desarrollo físico sexual (v.g. ausencia de vello púbico), la edad aproximada de los mismos. Ante la falta de impugnación del recurrente en la instancia (quizás a través de prueba pericial) obtuvo una convicción el tribunal que elevó a la categoria de hecho probado, que en este trance procesal es inatacable por esta vía (art. 884-3 L.E.Cr.). Por otro lado en las conversaciones almacenadas en el ordenador en las que interviene el acusado se constata que se está refiriendo a imágenes de niños y niñas existentes y reales.

   Las imágenes eran reales y no trucadas, sin que sea preciso que se llege a identificar a los menores, al no exigir ese dato el tipo delictivo; basta con llegar al convencimiento de que no alcanzan los 13 años, circunstancia que fue comprobada de visu por el tribunal (véanse S.T.S. 6-11-07 ), conforme a su criterio valorativo racional y de experiencia.

   Por lo demás el relato fáctico contenido en los apartados B) y D) refleja conductas plenamente subsumibles en el art. 189 del Código Penal.

   El motivo no puede prosperar.

En el último motivo, también por infracción de ley, se sostiene la aplicación indebida del art. 189.1.b) en relación al 189.3.a), ambos del C.Penal, según redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, a pesar de que los hechos acaecen antes de la entrada en vigor del precitado tipo penal.

1. El recurrente protesta porque la sentencia que se combate le impone la pena que resulta de la redacción dada al artículo 189.1 b) en relación con el 189.3.a) por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, vigente desde el 1 de octubre de 2004, en lugar de la pena que resultaría de la aplicación del artículo 189.1.b) en la redacción de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. Tratándose de actividades realizadas con el mismo material pornográfico -argumenta- nos hallamos ante una única conducta típica, por lo que debía aplicarse, en todo caso, la ley vigente en el momento de su ejecución (actos de distribución), es decir, el artículo 189 del Código Penal en la redacción de la calendada Ley Orgánica 11/1999.

   A continuación describe las conductas típicas del factum contenidas en los apartados B) y D), concluyendo que en la primera se contempla "la distribución de material pornográfico" y en la segunda la posesión de material pornográfico para la distribución. Sostiene a renglón seguido que no existiendo continuidad delictiva en estas conductas dada la naturaleza de delito de simple actividad, deben considerarse conjuntamente ambas integrando un mismo injusto típico, procediendo a la aplicación de la legislación más favorable, que es la referida a la primera de las conductas, esto es la ejecutada el 26 de septiembre de 2004. No explica las razones, pero parece deducirse que la primera conducta fue más adelante en el grado de perfeccionamiento del delito. No es igual distribuir que poseer para distribuir.

2. El motivo no puede prosperar ya que en el enjuiciamiento conjunto de ambos hechos no se debe aplicar la ley más favorable, sino la procedente conforme al principio de legalidad. Si prescindieramos de la primera conducta, la segunda por sí misma integraría el delito conforme a la ley reformada, castigada con una pena de 4 a 8 años.

   Tiene razón el recurrente cuando afirma que esta Sala ha excluído la continuidad delictiva en conductas punibles de estas características, interpretando su esencia tipológica y la naturaleza del bien jurídico lesionado de carácter genérico, así como la estructura del tipo y términos en los que se expresa (véase S.T.S. nº 913 de 20 de septiembre de 2006 y nº 767 de 3 de octubre de 2007 ).

   Así pues, en el comportamiento delictivo de la letra D) del factum se obtienen en el registro, como poseídas por el recurrente, "dos torres de ordenador" en cuyos discos duros guardaba 2.606 archivos de imagen y 905 archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil, con la intención de difundirlos en la red. Además tenía otros 53 archivos de vídeo y cinco archivos de fotografía de idéntico contenido, preparados ya en lo que técnicamente se conoce como archivos compartidos y cuya finalidad es que en sus conexiones otros usuarios puedan disponer de los mismos".

   Además del material en disposición de distribuir se hallaban otros archivos ya preparados para compartir. La cantidad de material incautado en esta segunda ocasión (31 de mayo de 2005), justificaba la imposición de 5 años de pena.

   El motivo no puede prosperar.

La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposción de costas al recurrente de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III.