STS, 14 de Octubre de 2004

D. Jorge y los otros actores citados en el encabezamiento de esta sentencia presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Tarragona el 27 de enero de 1999, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Los trabajadores prestan sus servicios para la demanda mediante contratos de carácter fijo con la categoría y antigüedad que figuran en su demanda. En fecha 17 de diciembre de 1998 la empresa les comunicó que la situación de desplazados en la que se encontraban pasaba a ser de traslado, por lo que dejaron de abonarles las dietas diarias que percibían como trasladados. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare el derecho de los actores a seguir percibiendo las dietas por su desplazamiento, con abono de las dejadas de percibir hasta el momento de la presentación de la demanda.

El día 1 de febrero de 2000 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

La sentencia de instancia, de 15 de Enero de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda. En dicha sentencia se contenían los siguientes HECHOS PROBADOS: 1º).- Los actores ostentan las siguientes categorías, antigüedad y salario: D. Jorge, con DNI NUM000, antigüedad 5.5.65, categoría oficial de primera tubero, salario de 210.000 pesetas mensuales. D. Alfredo, DNI NUM001, antigüedad 3.12.65, categoría oficial de primera soldador, salario de 204.000 pesetas mensuales. D. Víctor, DNI NUM002, antigüedad 29.3.73, categoría oficial de primera soldador, salario de 178.010 pesetas mensuales. D. Fernando, DNI NUM003, antigüedad 28.9.74, categoría oficial de primera soldador, salario de 178.010 pesetas mensuales. D. Juan Ignacio, DNI NUM004, antigüedad 1.4.74, categoría oficial de primera soldador, salario de 178.010 pesetas mensuales. D. Raúl DNI NUM005, antigüedad 23.2.76, categoría oficial de primera soldador, salario de 249.347 pesetas mensuales; 2º).- La Compañía Nervión, S.A. se dedica a Montajes industriales y sus centros de trabajo se hallan ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas; 3º).- Montajes Nervión S.A. remitió a los actores una carta de fecha 16.12.98 en la que se establecía lo siguiente: "Ponemos en su conocimiento que por haber transcurrido un tiempo superior a doce meses (dentro de los tres últimos años) en situación de desplazado desde su destino a las obras de Tarragona o proximidades, de acuerdo con la forma de cómputo establecida en el último párrafo del apartado 4 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), la referida situación de desplazamiento ha pasado a convertirse en otra de traslado (en aplicación de lo previsto en el mencionado último párrafo de dicha norma legal).- Por el motivo antedicho, a partir del día siguiente de cumplirse treinta días desde la entrega de la presente notificación, la empresa considerará que queda Ud. trasladado en las referidas obras de Tarragona, dejando, por ello, de devengar dietas por desplazamiento mientras se mantenga tal circunstancia. No obstante lo indicado en el párrafo anterior, puesto que su prestación laboral conlleva la necesidad de incurrir en gastos ciertos aunque indeterminados y de carácter irregular en función de la ubicación de las diferentes obras a las que resulte asignado, en lugar de fijar o convenir con VD una indemnización a tanto alzado por la nueva situación de traslado, la Empresa le abonará una asignación diaria para gastos cifrada en 1.629 pesetas, igual a la que perciben los restantes trabajadores fijos de plantilla de su misma categoría profesional en las obras de Tarragona o proximidades. La asignación para gastos citada en el párrafo anterior se mantendrá mientras permanezca Vd adscrito a las obras mencionadas sin necesidad de cambiar su domicilio de pernocta"; 4º).- Los trabajadores afectados consistieron la nueva situación de trasladados; 5º).- La movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios por los codemandantes; 6º).- Los actores tienen los siguientes domicilios: D. Jorge, MADRID. D. Alfredo, SALAMANCA. D. Víctor, LUCHANA-BARACALDO. D. Fernando, PUERTOLLANO (Ciudad Real). D. Juan Ignacio, Ponferrada (León). D. Raúl, BURGOS; 7º).- Desde el comienzo de la relación laboral, los actores han prestado sus servicios en numerosos centros de trabajo según las obras contratadas y en especial en diversos centros situados en la provincia de Tarragona; 8º).- Los demandantes durante los tres años inmediatamente anteriores a la carta de comunicación de traslado habían permanecido más de doce meses en centros situados en la provincia de Tarragona y proximidades; 9º).- Se dan por reproducidas y probadas las certificaciones relativas a los distintos centros de trabajo donde han prestado sus servicios los demandantes, obrantes en el ramo de prueba de la demandada con el número 2, folios 170 a 175; 10º).- Los trabajadores afectados de Montajes Nervión S.A., a partir de enero de 1999 perciben una compensación por traslado equivalente al 40% del importe de las dietas del Convenio Colectivo de Vizcaya; 11º).- Los actores con anterioridad al traslado cifraban la dieta en 4.154 pesetas y después del traslado se cifra la compensación en 1.660 pesetas; 12º).- Pretenden los actores que se declare el derecho a continuar percibiendo las dietas por desplazamiento, con abono de las dejadas de percibir desde la adopción de la medida de traslado por demandada que cifran en las siguientes cantidades: D. Jorge, 787.598 pts. (4.733,56 Euros). D. Alfredo, 221.191 pts. (1.329,38 Euros). D. Víctor, 638.077 pts. (3.834.92 Euros). D. Fernando, 836.938 pts. (5.030,10 Euros). D. Juan Ignacio, 478.547 pts. (2.876.13 Euros). D. Raúl, 537.528 pts. (3.230,61 Euros); 13º).- Se intentó la conciliación previa celebrada sin avenencia".

Contra la anterior sentencia, los actores formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 4 de marzo de 2003, estimó el recurso y declaró el derecho de los actores a continuar percibiendo las dietas por desplazamiento que venían cobrando y condenó a la empresa demandada a abonar a los actores por tal concepto las cantidades siguientes: a Jorge 4.733,56 euros, a Alfredo 1.329,38 euros, a Víctor 3.834,92 euros, a Fernando 5.030,10 euros, a Juan Ignacio 2.876,13 euros y a Raúl 3.230,61 euros.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña, Montajes Nervión S.A., formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, formalizado ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada de fecha 26 de Junio de 1997.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 27 de Abril de 2004. Dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, fijándose para el día 23 de Junio de 2004, acto que fué suspendido, señalándose de nuevo para la Sala General del día 29 de Septiembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar.

Los seis demandantes vienen prestando servicios, desde hace muchos años, para la empresa Montajes Nervión S.A., ostentando la categoría profesional de Oficiales de primera soldadores, a excepción del más antiguo de todos ellos (don Jorge) que es Oficial de primera tubero. La Compañía Montajes Nervión SA se dedica a la actividad de montajes industriales, desarrollando esta actividad en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas". "La movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios" de los demandantes (hecho probado 5), habida cuenta que "desde el comienzo de la relación laboral, los actores han prestado sus servicios en numerosos centros de trabajo, según las obras contratadas, y en especial en diversos centros situados en la provincia de Tarragona" (hecho probado 7).

El 16 de diciembre de 1998 la empresa mencionada dirigió a los trabajadores demandantes una comunicación en que se les decía que "por haber transcurrido un tiempo superior a doce meses (dentro de los últimos tres años) en situación de desplazado desde su destino a las obras de Tarragona o proximidades", y en virtud de lo establecido en el art. 40-4 del Estatuto de los Trabajadores, "la referida situación de desplazamiento ha pasado a convertirse en otra de traslado (en aplicación de lo previsto en el mencionado último párrafo de dicha norma legal)"; por ello, "a partir del día siguiente de cumplirse treinta días desde la entrega de la presente notificación, la empresa considera que queda usted trasladado en las referidas obras de Tarragona, dejando por ello de devengar dietas por desplazamiento mientras se mantenga tal circunstancia".

A consecuencia de la comunicación que se acaba de mencionar, a partir de enero de 1999 los actores dejaron de percibir dietas, abonándoles la empresa en cambio una asignación para gastos, como se les indicó en esa comunicación, en la que se decía que "en lugar de fijar o convenir con ustedes una indemnización a tanto alzado por la nueva situación de traslado, la empresa le abonará una asignación diaria para gastos cifrada en 1629 pesetas, igual a la que perciben los restantes trabajadores fijos de plantilla de su misma categoría profesional en las obras de Tarragona o proximidades". Si bien, como consta en los hechos probados 10 y 11, esta "compensación por traslado" que se satisfizo a los actores fue de 1660 pesetas diarias; cantidad manifiestamente inferior a la que, anteriormente, venían cobrando en concepto de dietas, la cual ascendía a 4.154 pesetas por día.

Los demandantes consideran que tienen derecho a percibir las pertinentes dietas, tal como se les venían abonando antes de que se produjeran los hechos que se acaban de mencionar, y por ello estiman que la empresa les adeuda las correspondientes diferencias económicas. Por esta razón presentaron, el 27 de enero de 1999, la demanda origen de estas actuaciones ante los Juzgados de lo Social de Tarragona, dirigida contra la empresa Montajes Nervión S.A., en cuyo suplico solicitaron que se "declare el derecho de los actores a continuar percibiendo las dietas por desplazamiento que hasta ahora vienen percibiendo, con abono, en su caso, de las dejadas de percibir desde el momento de la efectividad de dicha restricción".

Esta demanda correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona. Este Juzgado celebró el acto de juicio el uno de febrero del 2000; en él los actores ampliaron su demanda en el sentido de concretar las cantidades reclamadas por cada demandante por razón de las dietas que, en su opinión, tenían que haber percibido en 1999. El citado Juzgado de lo Social dictó sentencia el día 29 de febrero del 2000, desestimando la demanda formulada por los actores. Estos interpusieron recurso de suplicación contra esa sentencia y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, mediante la suya de 2 de febrero del 2001, declaró la nulidad de la resolución de instancia y ordenó devolver los autos al Juzgado de lo Social a fin de que se dictase nueva sentencia "en la que se resuelva la totalidad de las cuestiones objeto de debate, incluída la reclamación de cantidad concretada en el acto de juicio por la parte actora".

El 15 de enero del 2002 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona dictó una segunda sentencia en la que se volvió a desestimar la demanda origen de este litigio. Recurrida en suplicación tal sentencia , la Sala de lo Social de Cataluña, en su sentencia de 4 de marzo del 2003, acogió favorablemente tal recurso, revocó la resolución de instancia, declaró "el derecho de los actores a continuar percibiendo las dietas por desplazamiento que venían cobrando hasta la medida de supuesto traslado a Tarragona", y condenó a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar a cada demandante, por tal concepto, las cantidades que se determinan en el fallo de tal sentencia.

Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña se formuló, por Montajes Nervión S.A., el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En este recurso se alega como contraria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, de 26 de junio de 1997, la cual entra en contradicción con la recurrida, toda vez que en ambas se trata de supuestos que presentan una evidente similitud y en los que la cuestión esencial a resolver consiste en interpretar y aplicar el párrafo cuarto del art. 40-4 del Estatuto de los Trabajadores, a pesar de lo cual los pronunciamientos de ambas sentencias son diferentes, ya que mientras la sentencia recurrida sostiene que no cabe aplicar el citado precepto y que los actores tienen derecho a seguir percibiendo las dietas que la empresa les había venido abonando antes de su decisión de aplicar ese artículo, la sentencia de contraste estima que tal aplicación es correcta y que, en consecuencia, el trabajador, desde que la misma tuvo lugar, no tiene derecho a percibir dieta alguna.

Se cumple por tanto el requisito de recurribilidad que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral.

La doctrina acertada se contiene en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contra la que se dirige el presente recurso, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:

1).- La empresa demandada, a la que prestan servicios los actores (Montajes Nervión S.A.), es una empresa que se dedica a la actividad de montajes industriales, desarrollando esta actividad en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" (hecho probado 2). Como se constata en el hecho probado 5, "la movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios de los demandantes", habida cuenta que, según afirma el hecho probado 7, "desde el comienzo de la relación laboral" los actores han prestado sus servicios en numerosos centros de trabajo, según las obras contratadas, y en especial en diversos centros de trabajo situados en la provincia de Tarragona.

2).- Es claro, por consiguiente, que Montajes Nervión SA es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes.

No cabe duda, por consiguiente, que la empresa y los trabajadores de autos se incluyen, en la excepción prevista en el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores; excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación de las normas y reglas de movilidad geográfica que este art. 40 establece.

3).- Las premisas expuestas en los dos números inmediatos anteriores conducen obligatoriamente a la conclusión de que el último párrafo del número 4 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores no es, en absoluto, aplicable a los actores, con lo que resulta obvio que la decisión adoptada por la empresa en diciembre de 1998, que se les comunicó mediante escrito del día 16 de ese mes, carece de base o apoyatura legal, y ha de ser considerada nula y sin fuerza vinculante de ningún tipo.

Esta conclusión es razón bastante, por sí sola, para disponer el favorable acogimiento de la demanda origen de estos autos, lo que conduce al decaimiento del presente recurso, pues el pronunciamiento de la sentencia recurrida es totalmente correcto y conforme a ley.

Es más, aún cuando como mera hipótesis de trabajo y con total olvido de la excepción antedicha que establece el art. 40-1 comentado, se admitiese que el último párrafo del número 4 de este art. 40 era de aplicación a los actores, tampoco sería correcta la decisión adoptada por la empresa, pues tal decisión se basa en una interpretación errónea e inadmisible de ese último párrafo del número 4 del art. 40.

1. - Es cierto que el texto de este concreto precepto encierra un alto nivel de oscuridad, no siendo nada fácil una adecuada comprensión del mismo. Con todo debe tenerse en cuenta que esta específica norma no dispone que el desplazamiento que supere el límite temporal que en ella se señala, queda automáticamente convertido en traslado; lo que tal disposición ordena es que ese desplazamiento tendrá el tratamiento previsto por Ley para los traslados. Pero la causa esencial de la dificultad interpretativa referida es sin duda la frase "a todos los efectos" que en tal norma se expresa. Ahora bien, a pesar del significado tajante y maximalista que esta frase encierra, un adecuado entendimiento de esta norma obliga tomarla en un sentido más tamizado, atemperado y flexible, pues así lo imponen los antecedentes históricos de la misma, así como una exégesis racional y teleológica de tal norma.

La oscura y desafortunada redacción actual del precepto que se comenta se debe a la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que es la norma más importante de la reforma laboral de 1994. Antes de la promulgación de esta ley, la regulación del límite temporal de los desplazamientos era la contenida en el art. 40-3 del texto originario de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo, que precisaba que "por razones técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá desplazar a su personal temporalmente, hasta el límite de un año, a población distinta de la de su residencia habitual...". Es indiscutible que el establecimiento de este límite de un año en la duración de los desplazamientos se impuso como medida de protección de los trabajadores y como limitación del poder de disposición del empresario, impidiendo así que este pudiera ordenar tales desplazamientos (que producen perjuicios, quebrantos, e incomodidades a los empleados desplazados, al tener que desarrollar su trabajo fuera de su propio centro de trabajo y en población distinta de la de su residencia habitual) por el tiempo que a este empresario le pareciese oportuno, y que, por ello, el desplazamiento, cuya aplicación siempre requiere el cumplimiento de unos requisitos y exigencias de mucho menos rigor que el traslado, no podía superar el año de duración. Es evidente la finalidad protectora de los derechos de los trabajadores que tenía el establecimiento de este límite temporal.

Ahora bien, la redacción inicial del art. 40-3 del Estatuto, en su mera literalidad, dejaba abierta la posibilidad de que el empresario, de hecho eludiese el referido límite temporal, mediante el sencillo sistema de desplazar a un trabajador por once o doce meses, y al concluir este primer período disponer su regreso al centro de trabajo de origen y a su domicilio habitual, manteniéndolo en él los dos o tres meses siguientes, para luego volverle a imponer un segundo desplazamiento de once o doce meses, repitiendo todas las veces que le pareciese oportuno estas operaciones. Y precisamente, para salir al paso e impedir esa torticera y fraudulenta conducta empresarial, es por lo que se incluyó en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores el actual último párrafo de su número 4, por mandato explícito del art. 5.2 de la referida Ley 11/1994; párrafo que dispone que "los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto por la Ley para los traslados".

Por consiguiente, es evidente que esta nueva norma no hizo otra cosa que completar o perfilar el mandato que sobre el límite temporal de los desplazamientos dispuso el art. 40-3 del texto primitivo del Estatuto de los Trabajadores, pero sin alterar, en absoluto, la finalidad y objetivos que ese límite de tiempo tuvo desde un principio. Por tanto, es obvio que el nuevo párrafo cuarto (y último) del número 4 del art. 40, sigue respondiendo a la misma finalidad de protección de los trabajadores que la fijación del límite de un año tenía en el art. 40-3 del texto primitivo del Estatuto de los Trabajadores. De ahí que el nuevo precepto indicado sólo puede ser certeramente interpretado bajo la luz de ese fin protector que lo imbuye y caracteriza, no siendo posible aceptar que el mismo admite soluciones o significados contrarios a la protección de los derechos e intereses de los trabajadores; y ello a pesar de que en él se incluya la frase "a todos los efectos", como antes se indicó, pues esta expresión necesariamente ha de ser entendida en función del cumplimiento de esa finalidad protectora que constituye la razón esencial de ser, la "ratio legis" de este precepto.

Queda claro, pues, que este párrafo cuarto del número 4 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores no justifica ni avala la decisión que Montajes Nervión SA adoptó el 16 de diciembre de 1998, la cual carece de base o fundamento legal; toda vez que la interpretación teleológica e histórica de este precepto consignada en los párrafos precedentes hace lucir con nitidez que dicha empresa ni puede convertir en traslado lo que, en la hipótesis de que partimos, sería un mero desplazamiento, ni esta disposición legal permite que por su exclusiva y propia voluntad deje tal entidad de abonar las dietas que los actores venían percibiendo hasta la fecha antedicha.

2).- Con respecto a lo que se expresa en el último párrafo inmediato anterior, debe tenerse en cuenta que todas las partes intervinientes en esta litis (y también las sentencias de instancia y de suplicación en ella dictadas) admiten sin el menor atisbo de vacilación o duda que, con anterioridad a la fecha citada de 16 de diciembre de 1998, los demandantes venían percibiendo dietas con toda legalidad y licitud. Ello implica que nadie pone en entredicho la existencia de un título jurídico que justificaba, antes de la referida fecha, el derecho de los actores a la percepción de dietas.

3).- Al comienzo de este razonamiento jurídico hemos llegado a la conclusión de que la disposición sobre la que se centra el presente debate, es una norma protectora de los derechos e intereses de los trabajadores, y por ello no es posible admitir interpretaciones de la misma que vayan en contra de estos derechos e intereses. Esto significa, que esta disposición legal lo que viene a establecer, para que el empresario pueda seguir manteniendo el desplazamiento de un trabajador, a pesar de haberse sobrepasado doce meses en un período de tres años, es la exigencia de que ese empresario cumpla con toda exactitud los requisitos materiales y formales que, para llevar a cabo un traslado, impone el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores; de ahí que, si el empresario no ha cumplido esa fundamental exigencia, el desplazamiento no podrá extenderse más allá de los doce meses iniciales, pudiendo el trabajador oponerse a tal extensión temporal del desplazamiento, o incluso negarse a seguir llevándolo a cabo, una vez que han transcurrido esos doce primeros meses. Por el contrario no se puede interpretar el art. 40-4, párrafo cuarto, de modo que se aumenten las facultades y derechos del empresario en detrimento y merma de los derechos de los operarios y de su protección, pues tal clase de interpretación se opone frontalmente a la razón de ser de esta norma, y la desnaturaliza y quebranta.

La exégesis del párrafo cuarto del art. 40-4, que aquí mantenemos, no sólo está respaldada por una interpretación histórica y finalística del mismo, sino además por una interpretación racional; ya que debe ser rechazada toda interpretación que conduzca al absurdo, y si se aceptan los criterios hermenéuticos de la recurrente, se llega a situaciones realmente absurdas y contrarias a los principios que inspiran al Derecho Laboral. Esto es claro toda vez que:

a).- Carece de sentido que el art. 40-1 del Estatuto de los Trabajadores imponga, para que el empresario pueda disponer válidamente el traslado de un trabajador, la necesidad de que concurran unas causas justificativas del mismo y el cumplimiento de determinados trámites, y que, sin embargo, pueda lograr el mismo efecto dicho empresario mediante el sencillo sistema de mantener un desplazamiento (cuyos requisitos de forma y de fondo son de mucho menor rigor que el traslado) durante más de doce meses. Considerar que todo desplazamiento que supere este límite de tiempo, tiene que recibir el tratamiento legal del traslado, aún en aquellas disposiciones que perjudican los derechos del trabajador, no se compagina ni encaja con los mandatos que los números 1 y 2 del art. 40 imponen para la licitud de los traslados; tal consideración implica abrir un amplio portillo, de fácil aplicación por el empresario, que permitiría eludir con facilidad el cumplimiento de estos mandatos, lo cual es inadmisible.

b).- Tampoco es razonable entender que el precepto objeto de estos comentarios permite al empleador no sólo prorrogar la duración de los desplazamientos de forma que superen el límite de doce meses dentro de un período de tres años, sino además dejar de abonar dietas al trabajador desplazado, a partir del momento en que se ha superado este límite temporal. Este modo de interpretar este precepto constituye un verdadero contrasentido, pues supondría que el empresario no sólo puede prolongar, por su sola voluntad y decisión, la duración del desplazamiento más allá del tope fijado por la ley, lo que supondría para el trabajador una prolongación sin techo ni límite de los perjuicios, quebrantos y dificultades que todo desplazamiento le reporta, sino que además, en esa prolongación no va a recibir la compensación económica que todo desplazamiento prevé en relación con esas dificultades, quebrantos y mayores gastos que el mismo supone, pues el empresario puede no hacerle efectivo el pago de dieta alguna. Y no se diga que en tal caso podrá el empleado exigir que la empresa le abone la "compensación por gastos" del traslado a que se refiere el párrafo cuarto del art. 40-1, toda vez que estos gastos se refieren a los que se derivan del cambio de residencia que impone el traslado, y es muy posible que al trabajador no le interese realizar ningún cambio de residencia, como se explica en el apartado siguiente.

c).- El límite temporal que marca el art. 40-4, párrafo cuarto, es, como se ha venido exponiendo, de un máximo de doce meses dentro de un período de tres años, lo que supone que esta norma entra en acción aunque el trabajador mantenga su residencia o domicilio en el lugar donde la tenía antes del desplazamiento, y no tenga deseo ni intención de modificarla o cambiarla. Es más, se aplica esta norma aún en aquellos casos en que dentro del período de tres años computable, el trabajador ha estado trece meses desplazado y los veintitrés meses restantes haya prestado servicios en la localidad en que reside. Todo ésto hace lucir la incorrección de la interpretación de tal norma que propugna la entidad recurrente, habida cuenta que, si la situación que en ella se regula tiene, desde todos los puntos de vista y a todos los efectos, el tratamiento legal del traslado, el empleado se podía ver abocado a realizar un cambio de residencia que no desea en forma alguna y cuando además durante la mayor parte del período de tres años computable ha estado desarrollando su labor en la localidad en que siempre ha residido; cambio de residencia que se le impondría sin que el empresario haya respetado los requisitos y trámites que establecen los números 1 y 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores, pues bastaría a tal objeto que por decisión unilateral del empresario el desplazamiento del empleado superase los doce meses comentados. Y es inaceptable que éste pueda verse forzado de alguna forma a realizar un cambio de residencia, sin que la empresa haya dado cumplimiento a los mandatos de los referidos números 1 y 2 del art. 40, y sin desear dicho trabajador llevarlo a cabo.

Insistiendo en la hipótesis de partida en que se basa el análisis expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, aparecen aún más razones que ponen de relieve que, aún en el ámbito de tal hipótesis, no es posible aplicar el párrafo cuarto del art. 40-4 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto de autos.

Todo traslado requiere que el trabajador pase a realizar su función a un nuevo "centro de trabajo distinto de la misma empresa" que le exija cambio de residencia, tal como claramente precisa el art. 40-1. Ello implica que es requisito principal y definitorio del traslado ese hecho específico de cambio de centro de trabajo, pasando a realizar el servicio el empleado trasladado a un nuevo y único centro de trabajo, con la intención empresarial de que el trabajo a desarrollar en ese nuevo centro tenga un sentido o vocación de permanencia. Si el cambio no se refiere a un sólo centro de trabajo, sino a varios diferentes en los que el interesado va desarrollando su labor de forma sucesiva, unos pocos meses en cada uno, no existe ningún tipo de traslado, sino varios desplazamientos continuados; sin que esta conclusión pueda modificarse por el hecho de que esos distintos centros de trabajo estén situados en la misma provincia. Esto es incuestionable dado que, como se acaba de indicar, el art. 40-1 define el traslado refiriéndose a un sólo y único nuevo centro de trabajo, y no a varios; y además el hecho de que el interesado vaya cambiando cada pocos meses el lugar geográfico donde se prestan los servicios, presenta con toda evidencia los caracteres y elementos definidores de los desplazamientos sucesivos, no los del traslado. En estos casos, ni hay traslado alguno, ni a tal situación se le puede aplicar el tratamiento previsto por la ley para los traslados, pues esta aplicación exige la concurrencia de una situación de base similar a la que es propia de todo traslado; es decir, el desplazamiento a que se refiere el art. 40-4, párrafo último, que dure más de doce meses en un período de tres años, es necesario que se haya llevado a cabo en un sólo centro de trabajo. Si lo que se ha producido son varios desplazamientos en diferentes centros de trabajo, no puede entrar en acción aquel precepto, pues no se da el presupuesto fáctico que permite tal aplicación.

Y la empresa demandada, para aplicar dicha disposición legal no se basó en que los demandantes hubiesen realizado su labor en un mismo centro de trabajo durante más de doce meses en un período de tres años, sino que lo que tiene en cuenta a tal fin es el trabajo desarrollado por éstos en diversos lugares de la provincia de Tarragona y proximidades; lo cual, como se acaba de ver no permite que entre en juego el art. 40-4, párrafo cuarto, mencionado.

En relación a este extremo se precisa que:

a).- En la propia comunicación que la empresa Montajes Nervión SA remitió a los actores el 16 de diciembre de 1998, diciéndoles que "la referida situación de desplazamiento ha pasado a convertirse en otra de traslado", la causa que se alega como determinante y justificativa de esa conversión es el "haber transcurrido un tiempo superior a doce meses (dentro de los últimos tres años) en situación de desplazado desde su destino a las obras de Tarragona y proximidades"; declaración ésta que pone de manifiesto con toda nitidez que para llevar a cabo esa conversión o aplicación del art. 40-4, párrafo cuarto, del Estatuto de los Trabajadores lo que tuvo en cuenta la empresa no fué el trabajo realizado por cada demandante en un sólo centro laboral, sino el trabajo efectuado en varios centros diferentes ubicados en la provincia de "Tarragona y proximidades".

b).- En el hecho probado octavo de la relación fáctica de autos se afirma que "los demandantes durante los tres años inmediatos anteriores a la carta de comunicación de traslado habían permanecido más de doce meses en centros situados en la provincia de Tarragona y proximidades".

c).- Y en el hecho probado noveno "se dan por reproducidas y probadas las certificaciones relativas a los distintos centros de trabajo en donde han prestado servicios los demandantes, obrantes en el ramo de prueba de la demandada con el número 2, folios 170 a 175". Y estas certificaciones acreditan que todos y cada uno de los actores, en esos tres años, prestaron servicios en diferentes centros o empresas receptoras de sus servicios, los más de ellos situados en Tarragona, pero también en otras provincias o incluso en otras Comunidades Autónomas, llevando a cabo tal prestación de servicios de modo que fueron muchos los cambios de centro efectuados en ese lapso temporal, permaneciendo en cada ocasión en cada centro unos cuantos meses nada más.

d).- Es cierto que los actores, en ocasiones, volvieron a trabajar en un centro laboral en el que ya habían desarrollado su trabajo en otra u otras veces anteriores, y que incluso es posible que algún demandante concreto, computando en su totalidad los distintos períodos trabajados por él en un mismo centro de trabajo en los tres años anteriores a enero de 1999, se superen los doce meses; pero esta específica superación del límite temporal referido no se puede tener en cuanta a los efectos de dar solución al presente asunto, pues la empresa no se apoyó en ella al adoptar la decisión que comunicó a los actores por carta de 16 de diciembre de 1998. La empresa, como se acaba de exponer, se basó en la prestación de servicios efectuada en varios centros "de la provincia de Tarragona y proximidades", y no en el trabajo desarrollado en un solo centro, y tal base o apoyo no sirve para llevar a cabo la aplicación del art. 40-4, párrafo cuarto, como se ha explicado. Es más, ese trabajo de más de doce meses discontinuos en un mismo centro de trabajo, efectuado por alguno de los actores, lo que justificaría sería el traslado definitivo de tal empleado a ese centro de trabajo concreto, lo cual sería un verdadero contrasentido ya que se trataría de un centro donde Montajes Nervión SA no desarrolla una actividad permanente, sino solamente temporal por algunos meses, pues esos centros siempre pertenecen a la empresa principal con la que aquélla contrató la prestación de los servicios en cuyo cumplimiento participó dicho demandante.

Todas estas consideraciones ponen en total evidencia que el art. 40-4, párrafo cuarto, no tiene nada que ver con el supuesto de autos, y que la decisión adoptada por la empresa en diciembre de 1998, carece por completo de base legal.

Como punto final a la fundamentación de esta sentencia, se estima conveniente añadir las siguientes precisiones:

1).- El hecho probado cuarto de la sentencia de instancia dice que "los trabajadores afectados consistieron la nueva situación de traslados". Pero esta declaración fáctica fue impugnada en el recurso de suplicación interpuesto por los actores, con base en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, y tal impugnación fue acogida favorablemente por la Sala de lo Social de Cataluña, por cuanto que consideró "de todo punto evidente que los trabajadores afectados reaccionaron contra la decisión empresarial de considerarlos 'trasladados', en cuanto que tal decisión suponía la pérdida del derecho a cobrar dietas por desplazamiento, derecho cuyo mantenimiento reclaman en este procedimiento". Es claro, por tanto, que la comentada declaración del hecho probado cuarto de instancia fue dejada sin efecto por la sentencia de suplicación. Es más, dadas las particulares circunstancias que concurren en este caso, esa declaración tenía un verdadero contenido jurídico, y no vinculaba desde el punto de vista de los hechos probados a los Tribunales superiores al de instancia.

2).- Como se desprende de los razonamientos expuestos en los fundamentos de derecho precedentes, resulta claro que en el supuesto de autos ni ha existido traslado de ningún tipo, ni tampoco se ha producido una situación que, según el párrafo cuarto del art. 40-4 del Estatuto de los Trabajadores, deba recibir "el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados". Se recuerda, además, que la posición de los actores en lo que atañe a la movilidad geográfica siempre fue la misma desde el comienzo de su relación laboral con Montajes Nervión S.A., que iniciaron todos ellos hace ya muchos años, habida cuenta que siempre y en todo momento "la movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios" de los mismos, habiendo desarrollado su actividad, sin excepciones, "en numerosos centros de trabajo según las obras contratadas" por la compañía citada; sin que esta posición hubiese resultado modificada en lo más mínimo después de la comunicación de 16 de diciembre de 1998, pues siguió siendo la movilidad geográfica consustancial a su actividad laboral y ésta se siguió llevando a cabo mediante sucesivos y repetidos cambios de centro de trabajo "según las obras contratadas" por Montajes Nervión. No hubo cambio relevante de ningún tipo en la configuración y estructuración de la movilidad geográfica de los demandantes antes y después de la fecha referida, y por eso no existió traslado de ningún clase, ni tampoco una situación que requiriese la aplicación del tratamiento previsto por la Ley para los traslados.

Y esta inexistencia de traslado no se altera ni modifica por el hecho de que la empresa hubiese dicho, en su comunicado de 16 de diciembre de 1998, que desde enero de 1999 la situación de los actores se había convertido en traslado. Esta mera manifestación de parte no da vida a un traslado cuando no lo hay. Los actos y relaciones jurídicas tienen que ser determinadas y clasificadas en función de su propia naturaleza, caracteres y elementos, sin que tenga ninguna clase de trascendencia o relevancia, a ese objeto, el nombre o denominación que las partes interesadas o alguna de ellas le hayan podido asignar. Y menos cuando tal asignación es totalmente arbitraria y contraria a derecho, como acontece en el caso estudiado, en el que la calificación de traslado a la situación de los actores quebranta e infringe frontalmente los mandatos del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores.

3).- Y si no existió ningún traslado, los actores no tenían que formular ningún tipo de impugnación contra un traslado irreal e inexistente. La impugnación que llevaron a cabo, fue la que realmente correspondía al conflicto que surgió entre las partes a consecuencia de la decisión de la empresa de 16 de diciembre de 1998. El único efecto real y cierto que esta decisión causó a los actores fue la supresión del pago de las dietas que hasta entonces habían venido cobrando. Por ello su impugnación se centró única y exclusivamente, y con toda lógica y acierto, sobre esta cuestión, instando en su demanda que se mantuviese su derecho al cobro de tales dietas y se les abonasen las cantidades dejadas de percibir por tal concepto. Repetimos que ésta era la única consecuencia perjudicial real que para aquéllos se derivó de la tan reiterada decisión empresarial, y por ende era el único extremo de la misma que tenían que combatir, y así lo hicieron con toda corrección.

Además esta impugnación o reclamación de los demandantes se llevó a cabo con una enorme celeridad, no habiendo dado tiempo a que se superase o venciese ningún plazo de prescripción ni de caducidad. Ésto es así, pues en la comunicación de 16 de diciembre de 1998 la empresa dispuso que el cese en el devengo de las dietas se produciría "a partir del día siguiente de cumplirse treinta días desde la entrega de la presente notificación", lo que implica que tal cese se hizo efectivo a mediados de enero de 1999; y la demanda origen del presente proceso se presentó el día 27 de ese mismo mes y año. A lo que se añade que la acción ejercitada en esta litis, es una acción que corresponde ser tramitada por el cauce del proceso ordinario, a la que no es aplicable ningún plazo de caducidad.

Es evidente, por tanto, que el pronunciamiento y argumentación de la sentencia recurrida son totalmente correctos y conformes a ley, y que la misma no ha infringido ninguna de las normas legales alegadas en el recurso. Por ello, procede desestimar este recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por Montajes Nervión SA, visto el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal. Y en virtud de lo que disponen los arts. 226 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, se ha de disponer la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para formular el presente recurso e imponer a la empresa recurrente el pago de las costas causadas en el mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La Sentencia recurrida consideró que los actores habían sido contratados específicamente para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, estando por ello comprendidos en el primer párrafo del art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), por lo que entendió que, interpretando este precepto "a contrario sensu", no puede acordarse su traslado; y esta misma tesis ha sido acogida y refrendada por la Sentencia a la que este Voto Particular se refiere

No puede compartirse, sin embargo, este criterio, pues la contratación para servir en puestos de trabajo de la expresada categoría no se desprende en modo alguno del relato fáctico. En éste únicamente consta al respecto que "la compañía Montajes Nervión S.A. se dedica a montajes industriales y sus centros de trabajo se hallan ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" (hecho probado 2º), lo cual no es bastante para entender que todos sus centros son móviles o itinerantes, según el significado que a tal denominación atribuyen las Sentencias de esta Sala de 19 de Junio de 1995 (Recurso 1359/94) y 4 de Diciembre de 1995 (Recurso 1275/95), señalando ésta última, tal "como ya lo habían apreciado la doctrina científica y la doctrina jurisdiccional del Tribunal Central de Trabajo, que han considerado que el centro de trabajo es móvil o itinerante cuando concurre, o bien `indeterminación espacial´ del puesto de trabajo o bien `emplazamiento múltiple´ de la actividad o servicio desarrollado, incluyendo precisamente entre los supuestos típicos de tal concepto a las empresas de montajes eléctricos y de tendido y empalme de líneas y redes". A los aludidos en nuestra reseñada Sentencia podrían asimilarse los relativos a construcción o reparación de vías férreas, o de carreteras, o circos ambulantes, etc..

Pues bien, no existe constancia acerca de que los actores fueran contratados para prestar sus servicios en puestos similares a los que se acaban de aludir, deduciéndose, por el contrario, de las certificaciones cuyo contenido se da por reproducido en el hecho probado 9º (obrantes a los folios 170 a 175 de los autos) que durante los tres últimos años los demandantes han prestado sus servicios en diversos centros de trabajo, todos situados en la provincia de Tarragona, tales como: "Dow Chemical"; "Repsol Química"; "Empetrol-Tarragona"; ó "C.N. Ascó", centros éstos que, como es notorio, están permanentemente ubicados en un lugar concreto y estable, por lo que no pueden considerarse como "espacialmente indeterminados" ni tampoco afectados de "emplazamiento múltiple", sino que se trata más bien de centros fijos con mayor o menor permanencia en el tiempo, en función de la duración de la actividad a desarrollar en la zona.

Sentado lo anterior y partiendo de la base de que, conforme al convenio colectivo por el que se rigen las relaciones laborales en la empresa demandada (y ahora recurrente), únicamente devengan dietas los trabajadores "desplazados" a población distinta a aquélla en que radica la empresa -Bilbao en el caso- o centro de trabajo, y está acreditado -además de estar en ello de acuerdo ambas partes- que los demandantes han estado desplazados a los centros de referencia durante más de doce meses en los tres últimos años, es evidente que a este supuesto de hecho le resulta aplicable, en principio y mientras otra cosa no se alegue y se pruebe, el último párrafo ("los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados") del art. 40.4 del invocado ET, en el que la empleadora se apoyó para adoptar la decisión de traslado. Dicha medida fue comunicada a los empleados por escrito y con la antelación que previene el tercer párrafo del apartado 1 del citado precepto estatutario, sin que contra ella accionaran los afectados en los términos que les permite el párrafo quinto del mismo apartado, sino que se limitaron a formular demanda en solicitud de que se les siguieran pagando las dietas por desplazamiento.

Los trabajadores podían haber accionado judicialmente contra el traslado, como acabamos de decir, si es que no lo creían ajustado a derecho; pero como así no lo hicieron, no puede ahora prosperar su pretensión en el sentido de seguir percibiendo las dietas por desplazamiento, pues esta percepción resulta incompatible con la nueva situación de los actores, situación que por ellos fué consentida. Discrepamos también en este punto del criterio mayoritario de la Sala cuando afirma que no existió realmente traslado, por lo que "los actores no tenían que formular ningún tipo de impugnación contra un traslado irreal e inexistente". Por el contrario: la empresa comunicó por escrito a los trabajadores, con toda claridad, su decisión de modificar su situación de "desplazamiento" para convertirla en "traslado", e invocó el precepto legal en el que tal decisión se apoyaba, esto es, el art. 40.4 del ET, y es incuestionable que contra esta decisión -si es que no la consideraban ajustada a derecho- ellos no ejercitaron la acción de impugnación que al efecto les confería el párrafo quinto del art. 40.1 del tan citado Estatuto. De ello resulta claramente que consintieron el traslado acordado por la empresa, por lo que no podemos compartir el criterio mayoritario de la Sala cuando considera que la demanda -origen del presente recurso- reclamando el pago de dietas equivale a la impugnación del traslado.

Como quiera que los actores han sido trasladados -por decisión empresarial por ellos consentida, como acabamos de decir- a los correspondientes centros de la provincia de Tarragona, es visto que el pronunciamiento que les permite seguir devengando dietas implica una clara contradicción, toda vez que tales dietas las devengarán a partir de ahora por prestar servicios en sus respectivos lugares de destino definitivo.

Finalmente, en relación con la interpretación que la mayoría de la Sala verifica del último párrafo del art. 40.4 del ET, ciertamente no demasiado claro, estamos de acuerdo en cuanto a la realidad de la evolución legislativa que se consigna, pero no con la conclusión que de ella se extrae: entendemos que si el legislador redactó el precepto ahora vigente señalando que "los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados", la expresión subrayada es lo suficientemente clara como para no permitir abrigar dudas acerca de cuál fue la intención del productor de la norma, intención que no fue otra que establecer un mandato concreto acerca de cuándo puede el empleador disponer que el desplazamiento de un trabajador se convierta en traslado, sin tratar con ello de proteger, en exclusiva, el interés de los trabajadores, sino de equilibrar los derechos e intereses de éstos y de los empresarios.

Si al amparo de esta norma el patrono decide convertir el desplazamiento en traslado, contra esta decisión se confiere al trabajador la acción de impugnación que se recoge en el ya repetido párrafo quinto del art. 40.1 del ET, pero lo que resulta a todas luces improcedente es que el empleado no reaccione contra de la decisión del traslado, sino que se aquiete y la consienta y, al propio tiempo, reclame la prosecución del percibo de dietas por desplazamiento, porque este percibo resulta incompatible con la nueva situación. Considerar tal cosa procedente equivaldría, de hecho, a privar al empresario del ejercicio del derecho que para acordar el traslado le confiere el tantas veces citado art. 40.4 del ET en su último párrafo.

Por todo ello -y reiterando una vez más, como no podría ser de otro modo, nuestro respeto al criterio mayoritario- entendemos sin embargo que el recurso de la empresa debió haberse estimado, casando la Sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, haber desestimado el recurso de esta última clase, para confirmar así la decisión del Juzgado, que había sido desestimatoria de la demanda.

Madrid, a 14 de Octubre de 2004.