STS 68/2004, 21 de Enero de 2004

Ponente:D. Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:873/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:68/2004
Fecha de Resolución:21 de Enero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. IMPUGNACIÓN DE LOS DICTÁMENES PERICIALES OFICIALES PRACTICADOS EN FASE DE INSTRUCCIÓN. Debe confirmarse la sentencia de instancia al no ser necesario para la defensa justificar la impugnación del dictamen pericial efectuado en la instrucción (Art. 652 L.E.Cr.). Al cuestionarse la prueba diligenciada, debió practicarse en el juicio oral. La prueba pericial no es válida. No medió indefensión del acusador. En primera instancia se absuelve al imputado. Se desestima íntegramente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que absolvió al acusado Jesus Miguel , de un delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrido representado por el Procurador Sr. Donaire Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo incoó diligencias previas con el nº 5358 de 2.002 contra Jesus Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 11 de febrero de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En resolución de fecha nueve de septiembre de dos mil dos el Juez de Instrucción número 13 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete postal con envío nº NUM000 , que declaraba contener muestrarios de tonos de cabello, procedente de Argentina, remitido por Luis Enrique y dirigido a Mauricio c/o Ildefonso , con domicilio de la CALLE000 nº NUM001NUM002NUM003 de Vigo. El día trece del mismo mes y año el funcionario de correos encargado de su reparto llevó el paquete a la dirección indicada como domicilio de entrega, y cuando se disponía a abandonar el edificio por no haber respondido nadie a sus llamadas en el piso una mujer le preguntó si traía algo para el segundo a lo que respondió que sí, por lo que de nuevo volvió a subir al piso donde la mujer le dijo que Ildefonso era su hermano y que lo iría a buscar, instantes más tarde la mujer volvió acompañada de Jesus Miguel , nacido en Nigeria el 11 de diciembre de 1972 con tarjeta de residencia NUM004 , quien ante el funcionario de correos se identificó como Ildefonso para lo cual exhibió un pasaporte a su nombre, logrando así la entrega del paquete, momento en que fue detenido por agentes de la Guardia Civil. El paquete fue abierto a presencia judicial encontrándose en su interior, además de muestras de tonos de cabello, un paquete conteniendo una sustancia de color blanco cuya exacta composición y peso no ha sido probada.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jesus Miguel , nacido en Nigeria el día 11 de diciembre de 1.972 con permiso de residencia NUM004 , de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por 852 L.E.Cr. y lesión a la tutela y al derecho a utilizar medios de prueba, a tenor del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Breve extracto de su contenido: El Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 27 de febrero de 1.998, las sentencias del T. Supremo y del Constitucional anteriores al Pleno y las posteriores de 6 de febrero y 19 de septiembre 2001, entre otras, legitiman al Fiscal como merecedor de la tutela y de ser protegido contra la indefensión por representar el interés público. Pues bien, la sentencia recurrida provoca la más absoluta indefensión en el Fiscal de Vigo, en asunto de evidente gravedad para el interés público ocmo es una importante captura de droga peligrosa, al negarse a valorar la prueba fundamental, como ahora se detalla.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de enero de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Pontevedra dictó sentencia por la que absolvía al acusado del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud al no estimar probada la naturaleza, composición y peso de la sustancia que le fue intervenida por funcionarios policiales.

Contra dicha resolución absolutoria formula el Ministerio Fiscal un único motivo de casación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utiliar los medios de prueba pertinentes que consagra el art. 24.1 y 2 C.E. Argumenta el recurrente que los derechos constitucionales que invoca han sido infringidos porque el Tribunal sentenciador no ha valorado como prueba de cargo los análisis periciales de la sustancia efectuados por los Laboratorios Oficiales de la Delegación de Sanidad de Pontevedra que determinaba se trataba de cocaína al haber sido impugnada esa pericia por la defensa del acusado en su escrito de defensa y no haber comparecido los peritos al Plenario, por lo que, señala la sentencia, no puede darse validez probatoria a su dictamen.

Tres líneas argumentales estructuran la queja del Ministerio Público. En primer lugar, alega como "punto central de esta protesta casacional" que "la impugnación de la pericia que hizo en su calificación provisional la defensa no fue comunicada al Fiscal ...." por el Tribunal y, por ese motivo, no pudo el Fiscal llevar a los analistas al plenario para que en el acto del Juicio Oral ratificaran, con inmediación y contradicción, el dictamen elaborado en fase de instrucción. En segundo lugar, sostiene que la impugnación efectuada por el defensor del acusado en el escrito de defensa "no debió ser admitida por el Tribunal , ..... pues la mera impugnación nominal de la pericia, sin mentar las causas de la impugnación, no es seria ni legítima". Y, por último, afirma que la Sala de instancia debió considerar como prueba documental los mencionados análisis oficiales, tal y como establece el vigente art. 788.2 L.E.Cr. Concluye señalando que al no haber cumplido el Tribunal alguno de esos actos procesales, "ha privado de prueba al Fiscal, produciéndole indefensión", por lo que solicita de esta Sala de casación "se acuerde la nulidad del Plenario y de la sentencia recurrida, retrotrayendo lo actuado a la admisión de las conclusiones de la defensa en las que se impugna la pericial de los analistas de la droga, cuya petición deberá notificarse al Fiscal de Vigo por si este estimase conveniente citar a dichos analistas para que, en el Plenario, sean cuestionados por las partes respecto de la pericial emitida en instrucción ....".

SEGUNDO

Como paso previo a responder a las cuestiones planteadas por el Ministerio Público recurrente, parece conveniente recordar la doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras muchas, en las sentencias de 4 de febrero y 27 de marzo de 2.003, según la cual, aún cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria.

La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella.

En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999, 5 de junio de 2000, 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001, y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

TERCERO

El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe preveer que la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en tal caso, tales dictámentes carecerán de eficacia probatoria si los analistas (o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró) no comparecen al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial.

De suerte que, cuando la acusación pública, una vez formulado su escrito de acusación, se desentiende de la evolución del proceso y de la eventual impugnación que pueda formular el Letrado defensor al suscribir el escrito de defensa, deberá cargar con las consecuencias. Consecuencias, por lo demás, fácilmente evitables, bien proponiendo como prueba en el escrito de acusación, con previsora diligencia, la comparecencia en el plenario de los peritos (a la que siempre podrá renunciar una vez comprobado que los Informes no han sido cuestionados); o bien tomándose la molestia de examinar las actuaciones en la Secretaría del órgano jurisdiccional juzgador para verificar si el defensor ha impugnado o no los repetidos dictámenes periciales, a fin de que, de ser así, usar el trámite procesal del art. 793.2 L.E.Cr. para llevar al juicio a alguno de los especialistas que elaboraron los Informes analíticos para practicar en ese acto la ratificación de los mismos con inmediación y contradicción, en los términos exigidos por la Ley para la validez de la prueba pericial. Pero lo que en modo alguno es admisible es que el Fiscal pretenda excusar su propia inactividad reprochando al Tribunal haberle causado indefensión por no practicar un trámite (informarle de la impugnación formulada por la defesna) que ni siquiera se encuentra previsto en las disposiciones legales que regulan el procedimiento.

Esta primera censura debe ser repelida con toda contundencia.

CUARTO

La misma suerte debe correr el segundo reproche, en el que se sostiene que la simple impugnación formal, sin exponer ni razonar los motivos que la sustentan, carece de eficacia para privar de validez probatoria a los informes periciales oficiales realizados en instrucción.

Se trata de una cuestión que fue específico objeto de debate en el Pleno de esta Sala de 23 de febrero de 2.001 y que acordó ratificar la corriente doctrinal avalada por la posterior en esa misma línea. A tales efectos, podemos citar a modo de ejemplo, la STS de 5 de junio de 2.000 que, en la misma línea que las citadas anteriormente declara que, no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado como mera diligencia sumarial. Igualmente, la de 23 de octubre de 2.000, según la cual «la doctrina de esta Sala requiere que en estos casos se expresa con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas, - si bien no se requiere un especial razonamiento de la discrepancia siempre que quede claro que lo que no se acepta es dicho dictamen-, sino que esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el art. 652 L.E.Cr. que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones ".... o en su caso consiguen los puntos de divergencia"».

O la de 1 de junio de 1.999, que declaraba que "al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. El problema radica en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye.

Y, entre las más recientes, la STS de 7 de marzo de 2.003.

QUINTO

Tampoco puede prosperar la tercera y última alegación casacional.

Es cierto que la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre completó el art. 788 L.E.Cr. introduciendo un párrafo segundo al epígrafe 2 de dicho precepto que dispone: "En el ámbito de este procedimiento [abreviado], tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Se trata, pues, de un añadido que se integra en el art. 788 citado, y es de destacar que este precepto, fue introducido por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, que entró en vigor el 28 de abril de 2.003 y cuya Disposición Transitoria Primera especificaba con meridiana claridad, que "los procesos incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitaran conforme a las normas procesales vigentes con anterioridad a ella", razón por la cual no se encontraba vigente ni a la fecha de la apertura del juicio oral en el caso examinado ni tan siquiera a la del enjuiciamiento y de la sentencia (11 de febrero de 2.003), por lo que pretender su aplicación en lugar de la del art. 793 L.E.Cr., vigente entonces, supone una flagrante y manifiesta vulneración del principio de irretroactividad de las leyes y del mismo principio de legalidad.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 11 de febrero de 2.003 en causa seguida contra Jesus Miguel por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.