STS, 4 de Octubre de 2007

PonenteVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
ECLIES:TS:2007:6905
Número de Recurso5456/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Rodríguez Barroso en nombre y representación de D. Eusebio, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso de suplicación nº 1817/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga, en autos núm. 521/04 seguidos a instancias del ahora recurrente contra empresa ANGLOANDALUZA DE ALIMENTACION S.A; SEVILLANA DE EXPANSION SA, y PANRICO SA. sobre extinción de contrato.

Han comparecido en concepto de recurridos PANRICO S.A., y ANGLOANDALUZA DE ALIMENTACION S.A. representadas por los letrados Sr. García Molina y Sr. García López, respectivamente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de noviembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que D. Eusebio, mayor de edad con D.N.I y vecino de Málaga ha venido prestando servicios para la Empresa Angloandaluza de Alimentación S.A. ( ANDALSA ), desde el día 19 de marzo de 1990, percibiendo salario de 241,13 euros diarios, incluida prorrata de pagas extraordinarias y promedio de comisiones. 2º.- El actor era el director regional de ventas de la zona oriental, sus funciones consisten en supervisar y mantener la clientela, y controlar al personal de ventas. 3º.-Que mediante carta de fecha 25 de marzo 2004 se le comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo en base a lo dispuesto en la letra c ) del art 51.1 del E.T cuyo contenido literal es el siguiente: "En concreto por concurrir en este supuesto una causa de orden organizativo en función de los hechos que ha continuación de una manera más detallada y para su debido conocimiento, le pasamos a exponer y detallar: Efectivamente el motivo de la presente extinción objetiva de su contrato laboral obedece a una causa estrictamente organizativa y como consecuencia de la fusión por absorción que se ha producido por parte de Panrico SA de las empresas Angloandaluza de Alimentación SA y Sevillana de Expansión SA. Tal fusión por absorción, supone que en la zona geográfica en que operaba tanto Angloandaluza de Alimentación SA como Sevillana de Expansión SA, que era exactamente la misma, es decir, Andalucía y Extremadura se ha producido una duplicidad fundamentalmente en el tema comercial al que usted está afecto, en el sentido de que antes existían dos directores comerciales, y que conlleva que como consecuencia de la nueva situación actual, es necesario amortizar la plaza de un director comercial porque resulta totalmente superflua ya que siguen existiendo dos personas para unas únicas y exclusivas funciones, situación ésta que ya se ha producido también en tanto que han tenido que ser amortizados, dentro del departamento de distribución, varios repartidores por la coincidencia de rutas paralelas en cuanto al territorio de ambas empresas, duplicidad esta que se produce, tal como ya hemos dicho antes, y por los mismos motivos en su caso y en definitiva, por lo que está claro que con una sola dirección comercial será debidamente atendida la zona geográfica donde usted opera. Por lo que, por consiguiente, y a los efectos de evitar un sobrecosto que haga inviable el futuro de esta empresa ante la fuerte competencia de las empresas que operan en el mismo sector (Bimbo, Martínez, etc...), no queda otro remedio que amortizar una de las plazas sobrante en la dirección comercial. Ello supone que lamentablemente tengamos que extinguir entre otras la relación laboral que nos unía con Vd. En definitiva pues y por lo expuesto es claro que la adopción de la presente medida va a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de nuestros recursos, lo que va a suponer la salvaguarda del resto de los puestos de trabajo y que la empresa siga produciendo y distribuyendo, es decir conseguir al viabilidad de seiscientos puestos de trabajo, aunque desgraciadamente ello suponga la desaparición por las causas expuestas de su puesto de trabajo entre otros. Todas las anteriores circunstancias ya les han sido explicadas de forma personal por la Dirección de la Empresa, habiéndole facilitado y aclarado en las reuniones mantenidas las dudas y explicaciones que al respecto nos solicitó. Pero de cualquier forma seguimos a su entera disposición para aclararle y ampliarle de futuro cualquier duda sobre las circunstancias motivadoras de la extinción que ya se le han explicado, tanto verbalmente como por escrito en la presente carta. La adopción del presente acuerdo extintivo lo realizamos dando cabal y exacto cumplimiento a lo que dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, es decir: La extinción se la comunicamos por escrito que es el presente y que le entregamos en este momento, en donde les expresamos detalladamente, las causas motivadoras de la misma. Asimismo en aplicación del artículo 53.1 b), del Estatuto de los Trabajadores

, en este mismo momento, le hacemos pago de la cantidad de 67.659,00 Euros (sesenta y siete mil seiscientos cincuenta y nueve Euros) como indemnización que se ha calculado en base a lo dispuesto en dicho precepto, es decir 20 días por año, con prorrateo de los periodos inferiores a un año. Dicha suma de 67.659,00 Euros se la entregamos en este momento, mediante cheque nominativo del Banco LA CAIXA N° CHEQUE NUM000 rogándole nos firme el correspondiente recibo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, Vd . tiene derecho a un preaviso de 30 días que en función dicho precepto autoriza que para que se pueda sustituir por el salario correspondiente a ese período opción que adoptamos y le entregamos también en este momento el salario de 30 días por la falta de preaviso y por lo tanto la extinción de su contrato se efectúa con efectos del día de hoy. Asimismo, le informamos que ponemos a su disposición, los salarios devengados hasta la fecha, así como la liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y vacaciones." 4º.- La empresa Angloandaluza de Alimentación SAU tenía como actividad le comercialización y la distribución de los productos de pastelería y productos frescos de diario elaborados por la entidad Donuts Corporación Sevilla SAU y por Donuts Corporación Málaga SAU en la zona de Andalucía y Sevillana de Expansión S.A (SESA), se dedicaba a la comercialización y distribución en la zona de Andalucía de productos de pan y bollería de la marca Panrico. 5º.- Que con fecha 2/10/02 se produce un proceso de fusión por absorción, Donuts Corporación Sevilla SAU y por Donuts Corporación Málaga SAU son absorbidas por Sevilllana de Expansión S.A. (SESA) y Angloandaluza de Alimentación SAU, fue absorbida por LETIAME

S.L entidad cuyo cargo de administrador ostenta Panrico S.A. La entidad Angloandaluza de Alimentación SAU, ha pasado a denominarse Angloandaluza de Alimentación SA (ANDALSA). 6º.- El Proceso de fusión ha provocado la duplicidad de dos redes de distribución y comercialización (SESA que comercializaba y distribuía los productos de Panrico en Andalucía y ANDALSA los de donuts). 7º.- Que tras la reunificación de redes, se ha producido la reducción de rutas ante la coincidencia de clientes, en Andalucía existían un número total de 762 rutas, de las cuales 266 correspondían a Málaga, Almería, Granada, y Algeciras, tras la unificación el número de rutas se reduce en 191, de las cuales, cuarenta y nueve corresponden a Málaga, Almería, Granada, y Algeciras, así como reducción de delegaciones, que antes eran tres, una por SESA y dos por ANDALSA (distinguiendo en zona oriental y occidental). 8º.- En SESA había un director regional de ventas y ANDALSA dos, uno en la zona orientar y otro en la occidental que incluía Málaga, Algeciras, Granada y Almería. 9º.- Que en la empresa ANDALSA que contaba con l49 trabajadores en enero de 2003 y 105 en marzo de 2004, en el periodo de 90 días anteriores a la amortización del puesto del actor ( 25 de marzo de 2004), desde el 27 de diciembre de 2003 se han realizado 15 extinciones incluida la del actor, 14 por despidos improcedentes y 1 por extinción. Con posterioridad han sido 8 extinciones por amortización. En SESA que cuenta con 300 trabajadores, en el período de noventa días anteriores fueron 9 despidos improcedentes, con posterioridad se han producido 7 amortizaciones. 10º.- Que el día 19 de abril de 2004 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 30 de marzo de 2004 con el resultado de terminado sin avenencia. 11º.- Que la demanda se presentó el día 27 de abril de 2004."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda fornulada por D. Eusebio contra ANGLOANDALUZA DE ALIMENTACION S.A, SEVILLANA DE EXPANSION S.A y PANRICO S.A., debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el ahora recurrente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga de fecha 5-11-04 en autos sobre extinción de contrato de trabajo seguidos a instancias de dicho recurrente contra Empresa Agroandaluza de Alimentación S.A. (ANDASA), Sevillana de Expansión S.A. (SESA) y PANRICO SA. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

TERCERO

Por la representación de D. Eusebio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29-03-06. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 14 de julio de 1995, y la de la Sala de lo Social de Madrid de 28-10-03 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 16-11-06 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27-09-07, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos son las cuestiones planteadas por el actor recurrente en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Málaga en 20-10-05 .

En la primera se denuncia no haber modificado la recurrida el importe de la indemnización a percibir por el trabajador como consecuencia del despido por causas objetivas acordado por la empresa por carta de 25-03-04, cuya procedencia se declaró tanto en la sentencia de instancia como en la suplicación, lo que no se discute en este recurso, pese a que la Sala de suplicación revisó el hecho probado de la de instancia, que fijo el salario regulador para el calculo de la indemnización en 241,13 euros día, estableciéndolo en 250 euros día, lo que era trascendente, a los efectos antes dichos, argumentando la Sala para no hacerlo, el no reclamado expresamente en el súplico de su recurso de suplicación, razón por la cual dicha reclamación debería hacerla el interesado en proceso distinto, decisión que se mantuvo, en el auto de aclaración de 22-12-05 invocando el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales.

En el segundo motivo, derivado del anterior, en donde se invoca como infringido el art. 123-1 LPL se sostiene la posibilidad de llevar a cabo dicha modificación en suplicación, dado el contenido de este precepto.

De lo antes expuesto se deduce que realmente solo hay un motivo de casación, dado que los dos alegados, plantean identica cuestión, ya antes expuesta, incurriendo por tanto en una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, lo que es incorrecto como esta Sala ha declarado, entre otras en St. 5-03-1998, 25-10-02, 31-01-05 y 15-03-05, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo) que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto, es decir mediante un pronunciamiento unitario, que es lo que aquí sucede; pese a lo cual procederemos a examinar las dos sentencias de contraste invocadas, analizandolas comparativamente con la recurrida a efectos de concurrencia ó no del requisito de contradicción exigido en el art. 217 LPL .

SEGUNDO

En la recurrida, además de lo ya relacionado constaba que el actor en su demanda solicitó que la extinción del contrato de trabajo con la demandada fuese calificado despido nulo ó considerado improcedente, y que en todo caso, se revisara el salario diario regulador de 67.659 euros (20 días), de 241,13 euros, fijando 250,20 euros, en base a las comisiones percibidas, uso de vehículo, haciendo las rectificaciones oportunas del importe de la indemnización puesta a disposición, es decir, ya en la demanda se hizo la petición que ahora se reproduce en este recurso. Como hemos dicho tanto el Juzgado como la Sala de suplicación desestimaron la demanda; en cuanto al salario regulador antes dicho, la Sala revisó los hechos probados de la de instancia, fijándola en la cantidad antes dicha, no rectificando el calculo de la indemnización, como también hemos dicho. Contra esta sentencia se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en base a los dos motivos antes dichos y alegaciones antes consignadas.

TERCERO

En la referencial de Cataluña se trataba de una empleada de fincas urbanas que realizaba funciones de portería, por cuenta de una comunidad, percibiendo sueldo más vivienda, cuyo complemento salarial no se computo a efectos de la indemnización por despido objetivo por razones económicas; planteada demanda el despido fue declarado nulo, por estimar que la indemnización no cumplía los requisitos legales al no haber tenido en cuenta para fijar su cuantía el complemento salarial correspondiente al uso gratuito de la vivienda, cuya procedencia no se discutía, al derivarse del Convenio Colectivo de aplicación; la Sala de suplicación confirmó la decisión, valorando que no ha existido un error de calculo de relevancia en el calculo de la indemnización, sino que lo que se pretende es excluir definitivamente del computo de la indemnización un concepto salarial en especie.

CUARTO

En la sentencia contraria la de la Sala de lo Social de Madrid de 28-10-03 ; también dictada en procedimiento por despido objetivo por necesidad de amortizar un puesto de trabajo, la empresa no puso a disposición del trabajador la indemnización por no tener liquidez, si bien entregó la documentación contable justificativa de su situación económica; la sentencia de instancia declaró la procedencia del despido; interpuesto recurso de suplicación, al igual que en la recurrida se alegó infracción del art. 231 LPL, ya que no se fijó la indemnización y solicitada su cuantificación mediante recurso de aclaración fue desestimado. La Sala consideró que la cuantificación debió hacerse, siendo erróneo invocar el art. 109 LPL por lo que procedió a su subsanación, al entender que las bases de calculo no fueron discutidas y el preaviso no fue objeto de debate.

QUINTO

Existe la contradicción alegada entre una y otras sentencias; en ambos casos se debate como se deduce de lo antes expuesto identica cuestión invocando infracción del art. 123-1 LPL, precepto este que contiene un mandato imperativo dirigido al Tribunal para que sí declara la procedencia, de la extinción del contrato de trabajo, se condene además a las diferencias de indemnización generadas, en el caso de puesta a disposición insuficiente de lo que derivaba que dicho extremo son contenido necesario de la sentencia, sin necesidad de que el recurrente expresamente lo pida; siendo esto así, es evidente, como hemos dicho la existencia de contradicción, pues en un caso, en la recurrida es un despido por causas objetivas, declarado procedente en la instancia, al desestimar la demanda también en suplicación, no se atendió a la modificación de la indemnización pese a que por vía de revisión fáctica se modificó el salario regulador, invocando en el auto de aclaración la invariabilidad de las resoluciones judiciales, aun aceptando que el recurrente llevaba razón negando lo pedido, en las de contraste se consideró que la cuantificación debió hacerse, siendo irrelevante a los efectos debatidos las diferencias existentes entre una y otras sentencias, en cuanto a los conceptos que en cada caso había que incluir en el importe de la indemnización a percibir; tampoco en la recurrida existía cuestión nueva, porque expresamente no se había pedido lo anterior en suplicación, pues el mayor salario se pidió en la demanda e implicitamente en suplicación por la vía de revisión factica, por lo que de aceptarse, como se hizo por ésta, por imperativo legal (art. 123-1 LPL ), debía haberse resuelto.

SEXTO

La tesis correcta es la de la sentencia de contraste de Cataluña de 14-07-1995, dado los términos del art. 123-1 LPL que impone necesariamente, que la sentencia cuando fuese procedente la decisión del empresario de extinguir el contrato de trabajo, se condene al mismo a satisfacer al trabajador las diferencias que puedan existir, tanto entre la indemnización que ya hubiere percibido y la que legalmente le corresponda, como la relativa los salarios del periodo de preaviso, cuando ésto no se hubiera cumplido, sin que sea de aplicación al caso de autos el art. 109 de la LPL, que se refiere al despido disciplinario procedente; siendo esto así, si la sentencia recurrida, al desestimar el recurso de suplicación del actor, contra la sentencia de instancia, que había convalidado la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, rectificó por vía de revisión fáctica el salario regulador para el calculo de la indemnización a percibir, la Sala estaba obligada en la sentencia a rectificar el montante de la indemnización, lo que no hizo tampoco por vía del auto de aclaración, pese a reconocer su error, invocando el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, sin que sea admisible obligar al recurrente a acudir a otro proceso para obtener la satisfacción de su derecho.

SEPTIMO

Todo lo dicho lleva a la extinción del recurso, y a la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida que confirmó la de instancia, cuyo contenido mantenemos en su totalidad, salvo en el montante de la cantidad que debió ponerse a disposición del actor, en concepto de indemnización del art. 53-1

  1. del E.T, que se fija en 72.496 euros (s.e.u.o.) atendiendo al salario diario de 250 euros fijado en la revisión fáctica llevada a cabo en suplicación. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Rodríguez Barroso en nombre y representación de D. Eusebio, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso de suplicación nº 1817/05; casamos y anulamos parcialmente la sentencia recurrida, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el ahora recurrente, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga, en autos núm. 521/04, sobre despido, cuyos pronunciamientos mantenemos, salvo en el particular que revocamos, relativo a la cantidad a poner a disposición del actor, que se fija en 72.496 euros (s.e.u.o.), a razón de un salario diario de 250 euros, fijado en la revisión fáctica estimada en suplicación. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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