STS, 31 de Mayo de 2011

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2011:3417
Número de Recurso6196/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, los recursos de casación tramitados con el número 6.196/2.008, interpuestos por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y por COLT TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 10 de octubre de 2.008 en el recurso contencioso- administrativo número 846/2.005 , sobre devolución de cantidades reclamadas por los abonados que efectúan llamadas de tarificación adicional.

Es parte recurrida TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2.008 , por la que se estimaba en parte el recurso promovido por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de noviembre de 2.005, ampliado posteriormente a otra resolución del mismo órgano dictada el 1 de junio de 2.006. La primera de ellas resolvía el conflicto de interconexión planteado por Colt Telecom España, S.A. contra Telefónica sobre la devolución de las cantidades reclamadas por los abonados de Telefónica que efectúan llamadas de tarificación adicional (expte. RO 2005/438), estableciendo que Colt Telecom deberá hacer frente al pago a Telefónica de la componente de valor añadido de las llamadas de tarificación adicional que son objeto del conflicto, previo desglose por Telefónica de dicha componente; por la segunda se estimaba parcialmente el recurso potestativo de reposición que contra la anterior resolución había interpuesto Colt Telecom España, estableciendo que Colt no vendrá obligada a restituir a Telefónica las cantidades reclamadas por ésta como consecuencia de las devoluciones solicitadas por los abonados en ejercicio de su derecho reconocido en la Orden PRE/361/2002 en el marco del conflicto ya reseñado (expte. AJ 2006/962).

La parte dispositiva de la sentencia dice:

" PRIMERO.- Rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por el demandado.

SEGUNDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U." contra las resoluciones de fecha 10 de noviembre de 2005 y 1 de junio de 2006, a que las presentes actuaciones se contraen, que anulamos con el sentido y alcance razonados, esto es, en orden a reconocer a TESAU a repercutir a COLT el importe correspondiente a la componente de tarificación adicional de las llamadas realizadas por los abonados a los números de tarificación adicional asignados a COLT a que el recurso se refiere.

TERCERO

No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada y la Administración demandada presentaron sendos escritos de preparación de recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados, respectivamente, en providencias de la Sala de instancia de fechas 17 de diciembre de 2.008 y 17 de noviembre del mismo año, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, a fin de que manifestara si sostenía o no el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido un escrito por el que interpone su recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando un único motivo por infracción del artículo 11.4 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 8 de la Orden del Ministerio de Presidencia 2410/2004, de 20 de julio , con el artículo 252 del Código de Comercio , con los artículos 1.718 y 1.719 del Código Civil y con el artículo 1.968.2 de esta misma norma, así como por infracción de la jurisprudencia y del artículo 57 del Código de Comercio .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se produzca un nuevo fallo por el que se confirme la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada.

Por su parte, la representación procesal de Colt Telecom España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 11 de febrero de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del ya citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, formulando un único motivo: por infracción del artículo 2.3 del Código Civil y de las normas reguladoras del mandato y la comisión mercantil.

Acaba su escrito con el suplico de que se case la resolución recurrida, dictando sentencia por la que se anule la sentencia objeto del recurso y ordenando los demás pronunciamientos en derecho.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 1 de junio de 2.009.

CUARTO

Personada Telefónica de España, S.A.U., su representación procesal ha presentado sendos escritos de oposición a los recursos de casación, y que finalizan con el suplico de que se dicte sentencia por la que se desestimen los mismos y se confirme la sentencia recurrida por ser conforme a derecho, con imposición de las costas a las recurrentes.

QUINTO

Por providencia de fecha 23 de marzo de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de mayo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado y la sociedad mercantil Colt Telecom España, S.A. (en adelante, Colt Telecom), interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 10 de octubre de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional , en un conflicto de interconexión entre Telefónica de España y la citada Colt Telecom.

La Sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de noviembre de 2.005 y la posterior del mismo órgano de 1 de junio de 2.006, que estimó en parte un recurso de reposición de Colt Telecom, reconociendo el derecho de Telefónica a repercutir a Colt Telecom el importe correspondiente a la componente de tarificación adicional de las llamadas realizadas por los abonados a los números de tarificación adicional asignados a Colt Telecom.

La Sentencia que se impugna funda la estimación parcial del recurso en los siguientes términos:

"

CUARTO

La "litis" se plantea en términos análogos a la controversia resuelta por esta Sala y Sección en sentencia de fecha 27 de junio de 2008 (Recurso 617/2006 ), relativa a un conflicto similar entre "COMUNITEL GLOBAL S.A." y TESAU. Incluso los razonamientos de la CMT y los de la demanda coinciden en lo sustancial con los ahora objeto de atención, por lo que a continuación se reproducen las consideraciones de la meritada sentencia, en cuanto son predicables, "mutatis mutandis", a este pleito, con supresión de las alusiones a la codemandada en el Recurso 617/06 .

QUINTO

De la argumentación de la CMT, y contrariamente al "Resuelve Único" de la resolución impugnada, se deduce que el hecho de que Telefónica no haya comunicado la existencia de las reclamaciones de devolución en el concreto plazo de seis meses no supone un abuso de derecho.

La propia CMT señala que Telefónica no está obligada a comunicar en un plazo determinado la existencia de las llamadas sobre las cuales los abonados hayan solicitado la devolución de la componente de tarifación adicional, señalando textualmente " ... aún cuando formalmente no existía hasta la fecha un plazo para el ejercicio del derecho de repetición por parte de Telefónica, siendo de aplicación los plazos civiles de prescripción... ", sin embargo, califica de abuso de derecho tal conducta, anudando a la misma la prescripción del derecho de Telefónica a repercutir las cantidades controvertidas.

Pues bien, no puede calificarse de abuso de derecho el ejercicio del mismo sin exceder los límites que marca la norma. En el presente caso, como reconoce la CMT, no existe norma alguna que determine que el plazo de comunicación de la existencia de llamadas sobre las cuales los abonados hayan solicitado la devolución tenga que realizarse en el plazo de seis meses, existe un vacío en la regulación sectorial sobre este extremo sin perjuicio de, como la propia CMT indica, " ... puede ser un escenario planteable a futuro en la misma " (OIR).

Siendo así, no puede aplicarse por analogía el plazo establecido en la OIR para la gestión de cobro que debe realizar Telefónica en el procedimiento de pagos en interconexión. Es doctrina jurisprudencial pacífica, entre otras la STS de 10 de noviembre 2004 , la que señala que " La prescripción entendida como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica excluye una interpretación rigorista así como una búsqueda por analogía. Es esencial a la institución que se acate lo establecido en la normativa aplicable en el ámbito de que se trate... " La prescripción, no fundada en el derecho material sino en la seguridad jurídica, debe ser interpretada con carácter restrictivo sin que quepa la aplicación analógica.

La CMT no puede ampararse en lo que denomina "criterios de proporcionalidad" ni en la analogía para fijar un plazo que no está establecido en la normativa aplicable al supuesto de autos. De otro lado, la CMT no invoca, partiendo de una prueba adecuada y suficiente, la existencia de una causa de justificación que estuviese en consonancia con su conclusión sino que se mueve en el ámbito de la meras hipótesis al afirmar que a la entidad ahora codemandada se le ha impedido, en la práctica, toda posibilidad de reclamación sobre los proveedores de servicio de valor añadido.

Así, ni siquiera se ha intentado acreditar la imposibilidad de que la entidad ahora codemandada pueda repercutir las cantidades reclamadas a los prestadores de servicios pues la posibilidad de accionar contra los mismos estará sometida a los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil y en los contratos que tengan suscritos con los proveedores del servicio.

La conclusión que la CMT plasma en el "Resuelve" de la resolución impugnada no está amparada en norma alguna ni en hechos contrastados y, por otra parte, la Abogacía del Estado fundamenta su contestación a la demanda en datos contrarios a los reconocidos por la CMT respecto a la relación jurídica que vincula a Telefónica y la entidad ahora codemandada, en virtud de la OIR, y respecto a la inexistencia de regulación del plazo en la citada OIR, en relación a la comunicación de la existencia de llamadas sobre los cuales los abonados hayan solicitado la devolución de la componente de tarifación adicional.

En definitiva, hay que concluir que a Telefónica le asiste el derecho a que la entidad ahora codemandada le restituya el importe correspondiente a la componente de tarifación adicional de las llamadas realizadas por los abonados a los número de tarifación adicional asignados a la entidad codemandada, excluida la componente correspondiente al servicio soporte y al de la facturación y gestión de cobro.

SEXTO

Efectivamente, respecto a si la codemandada debe reintegrar a Telefónica las cantidades correspondiente tanto a la componente de tarifación adicional de las llamadas que fueron objeto de reclamación como la componente correspondiente al servicio soporte y al de facturación y gestión de cobro, la Sala comparte la interpretación que la CMT expresa en la resolución impugnada sobre el apartado Octavo párrafo primero, en relación con el párrafo tercero, de la Orden PRE/361/2002. La obligación de desglose en la factura, que el operador del servicio telefónico disponible al público presenta al cobro al abonado, impone desglosar el servicio telefónico soporte del servicio de valor añadido de las llamadas de tarifación adicional. Tal desglose tiene como finalidad permitir al abonado hacer frente al pago separado, de una parte, de lo correspondiente a la factura de Telefónica que va destinada a la retribución de los operadores y, de otra parte, de la componente de tarifación adicional que retribuye el servicio del valor añadido ofrecido por el usuario llamado.

En atención a la finalidad perseguida, que se deduce claramente de la Orden PRE/361/2002, el apartado Octavo de la misma, anteriormente citado, sólo cabe interpretarlo en el sentido recogido en la resolución impugnada." (fundamentos jurídicos cuarto a sexto)

El recurso del Abogado del Estado se formula mediante un único motivo, amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción ; en el mismo se aduce que la Sentencia recurrida habría infringido el artículo 11.4 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ), en relación con el artículo 8 de la Orden Ministerial de Presidencia 2410/2004, de 20 de julio , el artículo 252 del Código de Comercio , los artículos 1718, 1719 y 1968.2 del Código Civil y la jurisprudencia, al rechazar que Telefónica había actuado de forma indiligente y no podía repercutir con tanto retraso las cantidades reclamadas a Colt Telecom.

La también recurrente Colt Telecom basa su recurso asimismo en un único motivo acogido al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley procesal, por la supuesta infracción del artículo 2.3 del Código Civil por aplicación retroactiva de la Orden PRE/2410/2004 , y de las normas reguladoras del mandato y la comisión mercantil, al no apreciar el incumplimiento por parte de Telefónica de sus obligaciones como mandataria.

El presente asunto se presenta en idénticos términos al resuelto por nuestra Sentencia de 13 de abril de 2.011 (RC 5.138/2.008 ), en el que resolvimos los recursos de casación formulados por la Administración del Estado y por Vodafone España, S.A.U., contra una Sentencia de instancia que resolvía en igual sentido una litis semejante a la presente. La Sentencia impugnada en los presentes recursos se basa precisamente en la que se recurría en aquella ocasión, como expresamente se indica en el fundamento de derecho cuarto reproducido más arriba. Procede por tanto reproducir las consideraciones efectuadas entonces, sin perjuicio de hacer las precisiones que sean necesarias respecto a los motivos de los dos recursos formulados ahora por la Administración del Estado y Colt Telecom.

SEGUNDO

Sobre el recurso del Abogado del Estado.

El motivo articulado por el Abogado del Estado se formula en términos idénticos al del recurso resuelto en la referida Sentencia de 13 de abril pasado. En aquella ocasión dijimos lo siguiente en relación con los dos recursos resueltos entonces:

" SEGUNDO .- Sobre el recurso del Abogado del Estado.

Sostiene el Abogado del Estado que establecido por la Orden Ministerial de 20 de julio de 2.004 el derecho de Telefónica, como operador de acceso, a recuperar las cantidades devueltas a los usuarios del servicio telefónico de tarificación adicional, se plantea el problema de si el ejercicio de dicho derecho tiene una limitación temporal o prescribe por el transcurso de un determinado plazo. El representante del la Administración entiende que tratándose de relaciones privadas entre operadores es preciso utilizar criterios de derecho privado y que sería de aplicación el instituto de la prescripción recogido en los artículos 1964 y siguientes del Código Civil .

Considera el Abogado del Estado que Telefónica ha actuado con negligencia al tardar más de un año para tratar de recuperar de Comunitel las cantidades que tuvo que abonar como consecuencia de la devolución solicitada por los usuarios, de forma que su derecho habría prescrito de acuerdo con lo establecido en el artículo 1968.2 del Código Civil , que contempla un plazo de prescripción de un año para el cobro de este tipo de servicio.

No podría admitirse, afirma el Abogado del Estado, que la falta de una norma específica que regule dicho plazo implique la falta de plazo al efecto y la no prescripción del derecho. Tampoco cabe aceptar en su opinión el argumento de que no se ha acreditado que Comunitel no hubiera podido a su vez repercutir el pago al prestador del servicio -en el escrito se dice erróneamente que al usuario-, dado que la exigencia de tal pago había prescrito.

Finalmente, el Abogado del Estado considera que siendo de un año el plazo de prescripción del prestador del servicio para exigir el pago de dicho servicio, la aplicación extensiva del plazo de seis meses para exigir la repercusión del coste de los servicios prestados por Telefónica parece absolutamente razonable.

Tiene razón la Administración del Estado en el punto de partida de su razonamiento, esto es, en que no podría admitirse que el ejercicio del derecho de repercutir al operador inteligente (Comunitel en el caso de autos) las cantidades devueltas al usuario del servicio de tarificación añadida quedase abierto indefinidamente en el tiempo. También tiene razón el Abogado del Estado, como la tiene la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en que Telefónica no fue todo lo diligente que hubiera debido ser al dejar transcurrir entre uno y tres años para reclamar tales cantidades a Comunitel.

Ambas circunstancias, sin embargo, no llevan consigo de forma automática la pérdida de su derecho por parte de Telefónica. En primer lugar, porque no puede aceptarse la aplicación al caso del plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil , como pretende el Abogado del Estado. En segundo lugar, por la inexistencia de un plazo previsto con anterioridad al supuesto sobre el que versa el litigio. Y, en tercer lugar porque, tal como indica la Sentencia recurrida, no se ha acreditado la imposibilidad de que Comunitel repercuta a su vez las cantidades que le reclama Telefónica al prestador del servicio de tarificación añadida.

  1. Inexistencia de plazo previo y plazo de prescripción de un año propugnado por el Abogado del Estado.

    En primer lugar, ha de partirse del hecho incontrovertido de que las órdenes de Presidencia 361/2002 y 240/2004 que regulaban la materia no establecían plazo para el ejercicio por el operador de acceso -Telefónica en el caso de autos- de su derecho de repercusión de las cantidades devueltas a los usuarios llamantes. La inexistencia de plazo expreso hace ya extremadamente difícil aplicar los criterios de retraso indiligente o de falta de buena fe, lo que requeriría en todo caso tomar en consideración las relaciones materiales de que se trata y las consecuencias perjudiciales para otros sujetos que pudieran imputarse directamente al retraso en ejercer los derechos no sometidos a plazo. Esto nos conduce a la necesidad de examinar tanto el plazo de prescripción de un año propuesto por el Abogado del Estado como el plazo de seis meses tenido en cuenta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en aplicación de un criterio de proporcionalidad, examen que habrá de efectuarse en función de las circunstancias en que se desarrollan las relaciones entre ambos operadores.

    En cuanto al plazo de prescripción de un año contemplado en el artículo 1968.2 del Código civil , está previsto para "la acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 , desde que lo supo el agraviado". Pues bien, resulta claro que no puede incardinarse en dicho supuesto de culpa o negligencia extracontractual el derecho reconocido normativamente en el marco de unas relaciones que si bien son entre particulares y quedan sometidas en lo substancial a criterios de derecho privado, están reguladas administrativamente -en concreto en el derecho de que se trata, por las citadas órdenes de Presidencia 361/2002 y 2410/2004- y en las que las partes están vinculadas por pactos contractuales de contenido en gran medida predeterminado por las referidas disposiciones. En efecto, el derecho de repercusión del operador de acceso sobre el operador inteligente está recogido en el punto 8 de la Orden 361/2002, modificado por el punto 7 de la Orden 2410/2004, en el marco de la prestación de una serie de servicios encadenados (acceso telefónico, gestión con el usuario llamante por parte del operador de acceso, servicios del operador inteligente y servicios de tarificación añadido) y regulados en las referidas disposiciones. Ha de excluirse, por tanto, la aplicación del plazo de prescripción de un año defendido por el Abogado del Estado. En realidad, inaplicable el plazo de prescripción propuesto por el Abogado del Estado y ante la inexistencia de plazo previsto en dicha regulación, de recurrir al Código Civil parece que habría que estar al plazo residual de quince años para las obligaciones personales que no tienen señalado plazo especial de prescripción (art. 1964 ).

  2. El plazo de seis meses para el ejercicio del derecho de repercusión aplicado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

    La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones rechaza de forma razonada que pueda considerarse aplicable al caso el plazo de seis meses establecido en la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica (OIR) para que esta operadora ejerza los medios de cobro necesarios respecto al abonado que impaga las facturas de los servicios ofrecidos, a computar desde que Telefónica tiene conocimiento del primer impago. Sin embargo, basándose en criterios de proporcionalidad considera que seis meses puede ser un plazo máximo razonable para el ejercicio del derecho de que ahora se trata, afirmando incluso que "puede ser un escenario planteable a futuro" en ulteriores OIR, plazo que habría que computar desde que Telefónica tiene conocimiento de las reclamaciones de devolución y las realiza al abonado que ha ejercido su derecho. Considera tal plazo suficiente y proporcional para estos casos, siendo similar al antes citado para sus reclamaciones de cobro. Y entiende que Telefónica puede haber ejercido su derecho de forma contraria a la buena fe, en contra de lo estipulado por el artículo 7 del Código Civil , al no haber comunicado lo antes posible al operador de red inteligente la existencia de peticiones de devolución y, pese a la inexistencia de plazo, no haber actuado diligentemente, ocasionado claros perjuicios a Comunitel en el ejercicio de sus propios derechos frente a los prestadores de servicios de tarificación adicional.

    La Sala de instancia, por el contrario, considera que la inexistencia de plazo impide que se pueda hablar de abuso de derecho por parte de Telefónica, sin que pueda aplicar por analogía o por criterios de proporcionalidad el referido plazo de seis meses, y pone de relieve que no se ha acreditado la imposibilidad por parte de Comunitel de reclamar a su vez a los proveedores de servicios de valor añadido.

    Pues bien, hemos de concluir, de consuno con la Sala juzgadora, que ante el silencio de las ordenes mencionadas y de la OIR de Telefónica no es posible exigir a esta operadora el ejercicio de su derecho de repercusión de las cantidades devueltas a los usuarios en un plazo relativamente breve como el de seis meses, ni por criterios de proporcionalidad ni por analogía con el plazo para la reclamación de Telefónica a los abonados morosos. Dijimos antes que tenía razón el Abogado del Estado en que la inexistencia de plazo no podía originar como consecuencia que la posibilidad de ejercer su derecho de repetición frente al operador de red inteligente quedase abierto indefinidamente.

    En efecto, también es verdad que las relaciones entre operadores en este ámbito debe regirse por un deber de diligencia y buena fe en el ejercicio de los respectivos derechos y obligaciones, condiciones inexcusable para el buen funcionamiento del sistema. Y esto quiere decir que si efectivamente el cumplimiento poco diligente de un derecho u obligación de una de las partes ocasiona perjuicios a otro de los sujetos intervinientes, dicha circunstancia habrá de ser tomada en consideración.

    Aplicados tales criterios al caso de autos, ello quiere decir que para anudar consecuencias perjudiciales al comportamiento poco diligente de Telefónica requiere como paso previo acreditar que esa actuación haya ocasionado daños efectivos y concretos a los restantes sujetos de las relaciones litigiosas, perjuicios que no se han probado tal como la Sala dice y ya hemos recordado antes. Todo lo cual supone, en definitiva, que si Comunitel llegase a acreditar la imposibilidad de reclamar las cantidades a los proveedores de servicios de tarificación adicional como consecuencia de un retraso injustificado por parte de Telefónica en repercutirle las devoluciones efectuadas a los abonados a que haya tenido que hacer frente -como en hipótesis plantea la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones-, sin duda estaría habilitada para denegar a ésta las cantidades requeridas. Pero, tal como señala la Sala de instancia, no sin que dicha imposibilidad haya sido alegada y probada en concreto.

    En consecuencia debe desestimarse el motivo formulado por el Abogado del Estado.

TERCERO

Sobre el recurso de Comunitel.

Las consideraciones expuestas en relación con el recurso de la Administración del Estado conducen también al rechazo de los tres motivos en que la parte codemandada funda su recurso, al basarse en la supuesta pérdida del derecho de Telefónica a reclamar las cantidades devueltas por su falta de diligencia (primer motivo), en la alegada vulneración del principio de la buena fe recogido en el artículo 7 del Código Civil (segundo motivo) y, en fin, en el imputado incumplimiento por parte de Telefónica de sus obligaciones como mandataria de la gestión de cobro y trato con los abonados, al no haber procedido con diligencia a la reclamación de las cantidades devueltas a aquéllos (tercer motivo). Argumentos que han sido ya rechazados al desestimar el recurso de la Administración del Estado." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

Las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia reproducida son aplicables al motivo del Abogado del Estado en el que basa su recurso, sin necesidad de mayores precisiones, dada la identidad de los términos del conflicto, de los fundamentos de ambas Sentencias recurridas y de los motivos formulados por el Abogado del Estado en sendos recursos. Debemos pues desestimar el recurso de la Administración del Estado.

TERCERO

Sobre el recurso de Colt Telecom España, S.A.

Tal como se ha resumido antes, la mercantil Colt Telecom funda su motivo en una doble argumentación. Por un lado sostiene que se ha infringido el artículo 2.3 del Código Civil por haber aplicado retroactivamente la Orden PRE/2410/2004 , aplicable sólo desde el 22 de julio de 2004 y, por tanto, no a los hechos litigiosos, a los que habría que aplicar la anterior Orden PRE/361/2002, según la cual Telefónica no tenía obligación de devolver las cantidades abonadas por los usuarios. En segundo lugar alega la entidad recurrente que la Sala de instancia habría desconocido el incumplimiento por parte de Telefónica de sus obligaciones como mandataria, infringiendo así las normas civiles y mercantiles que regulan el contrato de mandato retribuido y la comisión mercantil.

Ambas alegaciones han de ser rechazadas. En cuanto a la supuesta aplicación retroactiva de la Orden 2410/2004, tal como decimos en el fundamento segundo reproducido supra de nuestra Sentencia de 13 de abril de 2.011 , ratificando el criterio de la Sala de instancia, ya la Orden 361/2002 reconocía la obligación de Telefónica de devolver a los usuarios las cantidades abonadas y el consiguiente derecho de repercutirlas al operador inteligente. Con respecto a la segunda alegación relativa a la infracción de las normas del contrato de mandato, también hemos dicho en el referido fundamento de nuestra anterior Sentencia los términos a los que se ajustaban las obligaciones de Telefónica, por lo que no puede admitirse que se haya comportado de forma contraria a sus obligaciones en la gestión de los servicios de acceso para que las operadoras inteligentes y los prestadores de servicios añadidos pudieran desarrollar sus respectivas actividades.

Debemos reiterar, sin embargo, que si Colt Telecom acreditase la imposibilidad de reclamar las cantidades a los proveedores de servicios de tarificación adicional como consecuencia de un retraso injustificado por parte de Telefónica en repercutirle las devoluciones efectuadas a los abonados a que haya tenido que hacer frente -como en hipótesis plantea la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones-, sin duda estaría habilitada para denegar a ésta las cantidades requeridas. Pero, tal como señala la Sala de instancia, no sin que dicha imposibilidad haya sido alegada y probada en concreto.

CUARTO

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en los anteriores fundamentos procede desestimar los recursos interpuestos por el Abogado del Estado y por la mercantil Colt Telecom España, S.A. Según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen a cada parte recurrente las costas causadas en su respectivo recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado y por Colt Telecom España, S.A. contra la sentencia de 10 de octubre de 2.008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 846/2.005 . Se imponen las costas ocasionadas por cada recurso de casación a la respectiva parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Rafael Fernandez Montalvo.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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