STS, 7 de Diciembre de 2011
| Ponente | EMILIO FRIAS PONCE |
| ECLI | ES:TS:2011:8209 |
| Número de Recurso | 2693/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal el recurso de casación núm. 2693/2008, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada el 25 de Febrero de 2005, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo núm. 395/06 , promovido por "Sedelar 40. SL", contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 8 de mayo 2002, sobre devolución de ingresos indebidos por importe de 336.566,78 euros correspondientes al IVA soportado por la adquisición de un Hotel en Santa Ponsa mediante escritura otorgada el 15 de Diciembre de 2000.
Ha comparecido como parte recurrida "Sedelar 40. S.L", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Castro Rodríguez.
En el recurso contencioso administrativo nº 395/2006 se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SEDELAR 40 SL. contra el Acuerdo dictado por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 28 de junio de 2006 descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual anulamos por no ser conforme a derecho, ordenando a la Administración la devolución a SEDELAR 40 SL de las cuotas de IVA litigiosas previa comprobación de que fueron efectivamente ingresadas, con los intereses. Sin efectuar condena al pago de las costas"
Contra dicha sentencia el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, preparó recurso de casación, siendo posteriormente formalizado con la súplica de que se dicte sentencia, casando la recurrida y sustituyéndola por otra en la que se desestime el recurso contencioso-administrativo.
Se fundamenta el recurso en un único motivo al amparo del art. 88.1d) de la LJCA , por infracción de los artículos 9 del Real Decreto 1163/1990, y 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor añadido, al entender la sentencia recurrida que tanto el retenedor como el repercutido tienen carácter de sujeto pasivo del Impuesto, en cuanto soportan la carga tributaria, por lo que procede reconocer a la recurrente legitimación activa para solicitar la devolución de ingresos indebidos en concepto de IVA soportado.
La parte recurrida, "SEDELAR 40. SL", impugnó el recurso, interesando se dicte sentencia declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, todo ello, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de 1 de Septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el 30 de Noviembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,
Los hechos sobre los que se proyecta la controversia son los siguientes:
1) En fecha 15 de Febrero de 2000, mediante escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario de Inca, D. Sebastián Antrich Verdera, Don Luis Alberto y Doña Teresa transmitieron el establecimiento hotelero denominado "Hotel Santo Domingo" a la sociedad Sedelar 40, S.L, por el precio de 2.103.542,37 Euros (350.000.000 ptas), repercutiéndose el IVA a la parte compradora por la suma de 336.566,78 Euros (56.000.000 ptas) al estimarse que la operación estaba sujeta a dicho Impuesto.
2) Sin embargo, el 7 de Abril de 2004, la Inspección de Hacienda del Estado incoó a SEDELAR 40. SL, acta de disconformidad, al considerar que procedía disminuir las cuotas declaradas en el ejercicio de 2000 como IVA deducible en 56.000.000 ptas porque la adquisición del hotel no estaba sujeta al IVA, al haberse producido la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial de los vendedores (art. 7.Uno a), resultando, en consecuencia, improcedente la repercusión del IVA realizada, con una propuesta de liquidación por importe de 55.998.964 ptas, más 8.809.950 ptas de intereses.
3) Previamente, con fecha 11 de Noviembre de 2003, los Servicios de Inspección de la Consejería de Economía, Hacienda e Innovación del Gobierno de las Islas Baleares iniciaron actuaciones de comprobación referentes a la situación de Sedelar 40 S.L por el concepto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lo que determinó la incoación de acta de disconformidad levantada el 17 de Junio de 2004 y la práctica en 17 de Septiembre de 2004 de una liquidación por importe de 151.591.94 euros (121.714,39 de cuota y 29.877,55 de intereses de demora)
4) El 20 de Abril de 2004, Sedelar 40. SL, en base al acta levantada por la Inspección Estatal solicitó la devolución de ingresos indebidos respecto del IVA que le fue repercutido por la adquisición del Hotel Santo Domingo más los intereses de demora de la cantidad ingresada indebidamente, que fue rechazada por resolución de la Administradora de Inca de la AEAT de 10 de Mayo de 2004, por falta de legitimación del repercutido para iniciar el procedimiento.
5) Contra el acuerdo referido de 10 de Mayo de 2004, Sedelar 40.SL, promovió reclamación económico administrativa, que fue desestimada por el TEAR de las Islas Baleares mediante resolución de 31 de Marzo de 2005, que fue confirmada en alzada por el TEAC en 28 de Junio de 2006.
6) Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, dictó sentencia estimatoria, considerando legitimada la entidad recurrente a instar la devolución del IVA indebidamente soportado, ordenando la devolución a dicha entidad, previa comprobación de que las cuotas fueron efectivamente ingresadas, con los intereses.
7) Contra la sentencia dictada el Abogado del Estado interpone recurso de casación, invocando la infracción de las artículos 9 del Real Decreto 1163/1990 y 84 de la ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del IVA, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, en cuanto reconoce legitimación activa al repercutido para instar la devolución de ingresos indebidos en concepto de IVA soportado.
El Abogado del Estado sostiene, en contra de lo que argumenta la sentencia, que la entidad repercutida no puede considerarse sujeto pasivo, como se deduce claramente del artículo 84 de la Ley del IVA , que en sus distintas redacciones ha establecido siempre que el sujeto pasivo es la persona física o jurídica empresario o profesional que realiza la entrega del bien o presta el servicio. Añade que, el sujeto pasivo de la relación juridico-tributaria nunca pierde su condición de contribuyente aunque realice su traslación a otras personas, como disponían los artículos 30 a 32 de la Ley General Tributaria en su antigua redacción.
Por ello, a su juicio, el repercutido no está legitimado para solicitar la devolución del ingreso.
En cambio, si puede cobrar la cantidad ingresada una vez que se declare el ingreso indebido, cuando la solicitud de la devolución la efectúe el sujeto pasivo, según dispone el artículo 9 del Real Decreto 1163/1990 . Según dicho precepto la devolución de ingresos indebidos, en contra del principio general, puede hacerse en el IVA a la persona que soportó la repercusión, siempre que a su vez ésta no la haya deducido. Pero una cosa es la devolución material del ingreso y otra muy distinta es la legitimación para instar la correspondiente devolución, regla que se confirma por el artículo 89 de la Ley del IVA sobre rectificación de cuotas impositivas repercutidas, cuando dice que el importe de las mismas determinado incorrectamente puede corregirse, pero legitimando al sujeto pasivo, nunca a quien ha soportado la repercusión.
Agrega que, aunque la sentencia basa su decisión en la dictada por esta Sala el 7 de Febrero de 2003 , ésta diferencia entre solicitud de devolución y ejecución material de dicha devolución, admitiendo que en el supuesto de IVA las cuotas sean de hecho devueltas a quienes soportaron la repercusión, pero no estableciendo en ningún modo que tal persona pueda hacer la correspondiente solicitud.
Finalmente, considera que no es aplicable la LGT de 2003, que admite la legitimación al repercutido, por razones temporales, porque la solicitud de devolución se realizó el 20 de Abril de 2004 y la nueva Ley entro en vigor el 1 de Julio de 2004 .
El motivo no puede prosperar, pues esta Sala, en las sentencias de 8 de enero de 2008 (casación núm. 210/2004 ), 2 de abril de 2008 (casación núm. 5.682/2002 ) y 19 de noviembre de 2008 (casaciónes núms. 4009/2005 y 5178/06 ), 17 de Julio de 2009 (casación núm. 7209/2005 ) y 17 de Diciembre de 2009 (casación nº 1034/2004 ), no ha respaldado la tesis que defiende la representación estatal, reconociendo, por el contrario, legitimación al repercutido, en base a una interpretación que atiende al espíritu y finalidad de las normas que regulan las devoluciones.
Así, en la primera sentencia de 8 de enero de 2008 citada, la Sala, tras recordar la tesis restrictiva de la legitimación para solicitar la devolución, en base a una interpretación literalista del Real Decreto 1.163/1990 , de que sólo el sujeto pasivo forma parte de la relación jurídico tributaria, mientras que quien soporta la repercusión es extraño a dicha relación, declara lo siguiente:
"Sin embargo, en el sistema normativo que debemos aplicar por razón del tiempo, existe un reconocimiento expreso de la legitimación del sujeto pasivo para solicitar la devolución, pero al mismo tiempo, se da la paradoja de que "las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o entidad que haya soportado la repercusión" ( artículo 9.2. tercer párrafo del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre ), no dejando de ser contradictorio que quien puede interponer una reclamación económico-administrativa, por ostentar la condición de interesado y, sobre todo, a quien se le reconoce el derecho a la devolución de las cuotas repercutidas, declaradas excesivas, no pueda solicitar su devolución, a lo que ha de añadirse que el concepto de "interés legitimo" tiene raíz constitucional como base de legitimación (artículo 24 C.E .) y que, como se ha dicho por esta Sala en ocasiones anteriores, no puede quedar limitado exclusivamente a las fases de amparo constitucional (artículo 162.1.b de la Constitución) o del recurso contencioso-administrativo, ordinario o especial (artículo 19.1 .a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), sino que es aplicable también a la vía administrativa previa, que es presupuesto «sine qua non» de la jurisdiccional y, en su caso, de la constitucional, pues, de no aceptarse dicho criterio amplio y extensivo, la restrictiva interpretación de la legitimación en esa vía administrativa, ante la que se recaba la inicial tutela general de las expectativas individuales, haría inoperante e impediría la amplitud de la legitimación activa con la que el artículo 24.1 de la Constitución ha configurado la defensa de las mismas, tanto por medio del recurso de amparo constitucional, como del recurso contencioso-administrativo en general.
Por otro lado, remitir al repercutido al orden jurisdiccional civil para resolver su controversia con el sujeto pasivo, por entender que se trata de una cuestión "inter privatos", supone imponerle un largo proceso para que pueda facilitar la prescripción del derecho a reclamar frente a la Hacienda Pública, salvo que en una nueva incongruencia, se admita la posibilidad de que el repercutido pueda interrumpir aquella por medio de reclamación frente a la Administración Tributaria. Por otro lado, no se puede descartar que la jurisdicción civil estime que las controversias entre quien repercute y repercutido deben resolverse en este Orden Jurisdiccional, con lo que inauguraría un nuevo capítulo del llamado peregrinaje de jurisdicciones, con el consiguiente deterioro de la imagen de la administración de justicia.
Pero es que además, actualmente en nuestro Derecho interno, y aún cuando las normas no sean directamente aplicables por razón del tiempo, tras la atribución del carácter de obligado tributario, a quien sufre la repercusión (artículo 35.2 .g) de la Ley 58/203, de 17 de diciembre, General Tributaria ), se ha reconocido su legitimación para solicitar la devolución, a través del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, sobre revisión en materia administrativa (artículo 14 ).
A lo anteriormente expuesto, debe añadirse que el TJCE respeta el sistema arbitrado en cada Estado miembro para la devolución (que en nuestro país tiene las importantes peculiaridades que acabamos de reseñar), pero también invoca constantemente la conocida doctrina del principio de efectividad (por todas, Sentencias de 9 de diciembre de 2003, en el Asunto C-129/00 , 17 de junio de 2004, dictada en el Asunto C- 30/02 y 6 de septiembre de 2005, dictada en el Asunto C 291/03 ) y en la Sentencia antes referida de 15 de marzo de 2007 , ha declarado que "los Estados miembros deben establecer instrumentos y las normas de procedimiento necesarias para permitir al destinatario de los servicios recuperar el impuesto indebidamente facturado con el fin de respetar el principio de efectividad".
Por todas las razones anteriormente expuestas, hemos llegado a la conclusión de que quien soporta la repercusión, tiene legitimación para iniciar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos, por ostentar la condición de interesado.
Lo que ahora resolvemos, no debe entenderse como doctrina contradictoria con la de la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2007 , en la que la cuestión a dilucidar, era la de la legitimación para solicitar la devolución por parte del sujeto pasivo, que la sentencia de instancia le había negado, por entender que carecía de interés directo o legítimo y no constaba que la solicitud se dirigiera a satisfacer al sujeto que soportó la repercusión. Por tanto, en dicha sentencia, en la que se mantuvo, como ahora seguimos haciendo, que el repercutido es tercero en la relación jurídico tributaria, al menos bajo la normativa que enjuiciamos, la Sala no se enfrentó de modo directo al tema de la legitimación activa del mismo para formular la solicitud de devolución, que ahora, en cambio, resolvemos conforme a los principios expuestos, que entonces no fue necesario tener en cuenta".
Esta doctrina se reiteró en las sentencias posteriores ya señaladas.
Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar el presente recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien en uso de las facultades que el apartado 3 nos otorga establecemos el máximo de la cuantía de la minuta de la defensa de la parte recurrida en la cantidad de 6000 euros.
En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia, contra la sentencia, de fecha 25 de Febrero de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 395/06, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente con los limites expresados en el último Fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.
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