STS, 29 de Enero de 2000

Ponente:JOSE MATEO DIAZ
Número de Recurso:2778/1995
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO ADMINISTRATIVO. DEVOLUCIÓN DE INGRESOS. INGRESOS INDEBIDOS. DBI formuló reclamación económico-administrativa contra el acuerdo dictado por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda de Madrid, en el expediente de devolución de ingresos indebidos 2280/90, siendo la cuantía de la devolución denegada la de 1.507.500 ptas. En estas resoluciones se ha interpretado el Convenio con Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal de 5 de diciembre de 1966 (ratificado por Instrumento de 13 de julio de 1967 y publicado en el BOE de 8 de abril de 1968), en el sentido de que el art. 10, en su apartado 1, al disponer que ""los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este último Estado"", consagra el principio general de que los dividendos pagados por una sociedad residente ene España a una sociedad residente en Alemania, pueden quedar sujetos a la normativa fiscal alemana sobre el impuesto de sociedades. Pero al propio tiempo ha de tenerse en cuenta que el apartado 2 especifica que ""sin embargo, estos dividendos pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero el impuesto así exigido no podrá exceder: (a) del 10% del importe bruto de los dividendos si el beneficiario es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea al menos el 25% del capital de la sociedad que abona los dividendos o si los dividendos proceden de la distribución de los beneficios de una sociedad de personas; b) del 15% del importe brutos de los dividendos en todos los demás casos. Estamos en presencia de un Convenio internacional cuya aplicación plantea una serie de situaciones imposibles de predeterminar por la Administración a menos que los interesados ejerciten las oportunas pretensiones, dando cumplimiento al art. 114 de la Ley General Tributaria, cuando establece que ""quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo"", lo que se ha traducido en una reiterada doctrina de esta Sala, consagradora de que los beneficios fiscales deben ser solicitados por quien intenta valerse de ellos. Intacia estima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Segunda, ha visto el recurso de casación 2778/95, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 1995, por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Madrid, en su recurso 307/93, siendo parte recurrida Dresdner Bank Investment Kapitalangesellschaft A.G. (DBI representado por el Procurador don Federico José Olivares de Santiago, bajo la dirección de Letrado, relativo a impuesto sobre sociedades.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

DBI formuló reclamación económico-administrativa contra el acuerdo dictado por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de Hacienda de Madrid, en el expediente de devolución de ingresos indebidos 2280/90, siendo la cuantía de la devolución denegada la de 1.507.500 ptas.

La reclamación fue desestimada por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de

Madrid en resolución de 30 de julio de 1992, reclamación 6633/91.

SEGUNDO

Contra los mencionados actos administrativos formuló recurso contencioso la entidad referida, que se tramitó ante la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que lo estimó por sentencia de 23 de febrero de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Fallamos.- Que estimamos el recurso contencioso-administrativo, anulamos los actos impugnados y declaramos el derecho de la demandante para obtener la devolución de las retenciones que haya sufrido en la medida en que rebasen el quince por ciento, con los intereses legales a partir de la fecha en que pidió su devolución ante la Administración activa. No imponemos costas".

TERCERO

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de casación el Sr. Abogado del Estado y una vez admitido a trámite, y efectuadas sus alegaciones por la parte recurrida, se señaló el día 19 de enero de 2000, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo a la cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación es preciso analizar su admisibilidad, pues caso de no alcanzarla por razón de la cuantía, en el presente momento procesal habría de declararse la desestimación del recurso.Ciertamente, la representación procesal de la entidad DBI, al sostener su pretensión en la instancia, configuró su pretensión como un recurso indirecto, al amparo de los arts. 39.2 y 39.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, fundamentándose en la supuesta nulidad de la orden de 10 de noviembre de 1975, en relación con el Decreto de 25 de febrero de 1971, lo que habría permitido a la misma acceder a la casación en caso de resolución desfavorable, en virtud de lo dispuesto en el art. 93.3 de la propia Ley.

Mas no ha sido dicha parte la que ha recurrido, sino el Abogado del Estado, el cual sostuvo siempre, desde el inicio de la instancia, la improcedencia del tal recurso indirecto, estimando que la Orden cuestionada era conforme a Derecho.

Ello obliga a recordar que la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 1999 matizó que cuando se ha interpuesto un recurso indirecto, opuesto por un interesado, y el Tribunal lo desestima, no cabe duda que el recurrente podrá interponer recurso de casación, cualquiera que sea la cuantía de los actos administrativos impugnados.

Pero si es la Administración, tras defender la legalidad de la Orden o Decretos impugnados, quien se ve forzado, por una resolución desfavorable en la instancia, a interponer recurso de casación, puede también interponer recurso de casación, a tenor del art. 93.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Sería en efecto discriminatorio que se prohibiera en tal supuesto a la Administración el acceso a la casación y en cambio lo tuvieran siempre expedito los particulares interesados, colocando a la Administración en una situación de inferioridad en un debate acerca de la legalidad de una disposición reglamentaria.

Por ello, el recurso de casación, interpuesto por el Abogado del Estado en el presente caso, es admisible.

SEGUNDO

En cuanto al fondo de la cuestión, el Abogado del Estado opone un único motivo, por el cauce del art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, sosteniendo que la sentencia impugnada ha infringido el art. 2 del Decreto 363/1971, de 25 de febrero, en relación con el art. 22 de la Ley General Tributaria.

Estamos en presencia de un supuesto que ya fue resuelto por esta Sala en su sentencia de 16 de noviembre de 1994.

En estas resoluciones se ha interpretado el Convenio con Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal de 5 de diciembre de 1966 (ratificado por Instrumento de 13 de julio de 1967 y publicado en el BOE de 8 de abril de 1968), en el sentido de que el art. 10, en su apartado 1, al disponer que "los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este último Estado", consagra el principio general de que los dividendos pagados por una sociedad residente ene España a una sociedad residente en Alemania, pueden quedar sujetos a la normativa fiscal alemana sobre el impuesto de sociedades .

Pero al propio tiempo ha de tenerse en cuenta que el apartado 2 especifica que "sin embargo, estos dividendos pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero el impuesto así exigido no podrá exceder: (a) del 10% del importe bruto de los dividendos si el beneficiario es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea al menos el 25% del capital de la sociedad que abona los dividendos o si los dividendos proceden de la distribución de los beneficios de una sociedad de personas; b) del 15% del importe brutos de los dividendos en todos los demás casos.

Estamos en presencia de un Convenio internacional cuya aplicación plantea una serie de situaciones imposibles de predeterminar por la Administración a menos que los interesados ejerciten las oportunas pretensiones, dando cumplimiento al art. 114 de la Ley General Tributaria, cuando establece que "quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo", lo que se ha traducido en una reiterada doctrina de esta Sala, consagradora de que los beneficios fiscales deben ser solicitados por quien intenta valerse de ellos.

TERCERO

Para ello se dictaron tanto el Decreto 363/1971, de 25 de febrero, con carácter general para todos los países con los que el Estado español haya suscrito convenios para evitar la doble imposición, como la Orden de 10 de noviembre de 1975, específicamente para Alemania, que contienen una serie de reglas para solicitar la devolución de lo indebidamente retenido en la fuente, disponiendo tanto el art. 2 del Decreto como el antepenúltimo párrafo del apartado 1º.B).b) de la Orden que la solicitud de devolución seformulará en la Delegación de Hacienda respectiva dentro del plazo máximo de un año contado desde la fecha del ingreso.

Se impone ahora hacer otra matización: no puede confundirse esta solicitud de devolución con la de petición de devolución de ingresos indebidos.

En el caso que nos ocupa, el ingreso tributario es correcto, y no puede ser subsumido en los supuestos de indebido que contempla el Real Decreto 1163/90, de 21 de septiembre.

Por ello, para las Sociedades que demuestren encontrarse en las condiciones previstas en el mismo, se concede el plazo de un año con objeto de solicitar su aplicación y subsiguiente devolución del exceso de retención practicada en la fuente.

CUARTO

En consecuencia, habiendo transcurrido un año desde la fecha del ingreso sin que DBI solicitara la aplicación del Convenio decayó en su derecho a disfrutar los beneficios derivados del mismo y, por ende, el derecho a la devolución o reembolso de lo ingresado en exceso.

Por ello, el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado ha de ser estimado en acatamiento del principio de unidad de doctrina con las sentencias que antes se citaron.

QUINTO

No procede hacer condena en las costas del recurso, a tenor del art. 102.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, ni en las de la instancia ni en las del presente recurso.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - Estimamos el recurso de casación 2778/95, interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 1995, por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso 307/93, siendo parte recurrida Dresdner Bank Investment Kapitalangesellschaft A.G., la que casamos y anulamos.

  2. - Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad bancaria contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 30 de julio de 1992, reclamación 6633/91, la cual declaramos ajustada a Derecho.

  3. - Sin pronunciamiento en materia de costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Mateo Díaz, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Segunda) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.