ATS 1875/2003, 13 de Noviembre de 2003

PonenteD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2003:11872A
Número de Recurso2484/2002
ProcedimientoAuto de Inadmisión
Número de Resolución1875/2003
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.I. HECHOS

PRIMERO

Dictada sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, en autos nº 21/2002, se interpuso recurso de casación por Octavio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Miguel Angel Castillo Sánchez.

SEGUNDO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

TERCERO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibañez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por el recurrente, Octavio, recurso de casación articulado en tres motivos, el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. y, el tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, de fecha 10 de Julio de 2.002, por la que se le condenó por un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368 CP.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, así como al pago de las costas procesales. Comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO

El recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del art. 24 CE., en su inciso de la "presunción de inocencia".

Se alega para ello, que: 1º.- No se ha practicado en el acto del juicio oral una actividad probatoria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y, 2º.- Que en el atestado el acusado figura como consumidor y el comprador como traficante, sin que se haya efectuado una actividad instructora dirigida a averiguar tales comprobaciones.

  1. Dada la proliferación de recursos en los que se invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, esta Sala ha tenido oportunidad de enfocarlo desde múltiples perspectivas. Se ha dicho, entre otras muchas cosas, que la traducción práctica del derecho constitucional a la presunción de inocencia consiste sustancialmente en una exhaustiva atención, por parte de los Jueces y Tribunales, sobre todo el material probatorio disponible, absteniéndose de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la participación del acusado, en los hechos que se le imputan. Se entiende salvada la protección constitucional cuando se ha dispuesto de una mínima actividad probatoria sobre la que montar las conclusiones inculpatorias.

    En esta tarea el juzgador goza de autonomía cierta, pero limitada por los principios de racionalidad y de la lógica, que obliga necesariamente a realizar un juicio crítico, analizando rigurosamente el contenido de las pruebas y contraponiendo las versiones desfavorables así como las favorables, enfrentándolas entre sí y obteniendo un juicio definitivo que satisfaga las líneas marcadas por la lógica y la razón. No se trata de conceder al juzgador una omnímoda libertad decisoria, sino de exigirle una tarea examinadora que aparte cualquier atisbo de discrecionalidad libre o arbitrariedad (STS 9-07-2001).

  2. En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente en su escrito, existe prueba de cargo incriminatoria suficiente y obtenida con todas las garantías, para enervar la presunción de inocencia del acusado.

    Así, de un examen exhaustivo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se desprende que los agentes núms. 5.351 y 2.143, vieron a unos tres metros de distancia, al acusado con un chico de raza gitana dentro del bar "Gure Toki", a través de una cristalera que existe en el bar, en el momento en que el chico gitano entregaba al acusado unas monedas y éste se sacó de la boca una "bola amarilla" y se la entregó al chico de raza gitana. Que lo vieron perfectamente, procediendo a la detención del acusado de forma inmediata, cuando aún tenía el acusado el dinero en la mano y el comprador la "bola amarilla".

    De la documental -folios 59 de la causa- y testifical del agente 6.189, se desprende que la "bola" intervenida al comprador, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0,160 gramos, al 15,4% de riqueza.

  3. De acuerdo con lo expuesto, estima el Tribunal de instancia, que es a quién le corresponde la valoración de la prueba, que existe en la actuación del acusado una participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados, ya que el mismo realizó una operación de venta de droga a Benjamín. Conclusión que, a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente, lícita y de contenido inculpatorio apta para enervar la presunción de inocencia que se invoca por el acusado.

    El que la Sala "a quo" dé mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos antes citados que a las manifestaciones del propio acusado, que es la base fundamental del recurso, entra dentro de la facultad de "valoración de la prueba", que le confiere el art. 741 de la ley procesal, y ello no significa que el Tribunal no haya tenido en cuenta las declaraciones del acusado, sino que, por las razones que se indican en la sentencia ahora recurrida, da mayor credibilidad a unas que a otras, dada las versiones contradictorias que en unas y otras se realizan de los hechos enjuiciados, para lo cual el Tribunal de instancia, como no podía ser de otra forma, hace una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el plenario, explicando las razones del juicio obtenido.

    Por otro lado, no pueden situarse en el mismo plano, las declaraciones de quién no está obligado a decir verdad y no se le toma juramento, que las que realizan quienes tienen la condición procesal de testigos, juran o prometen, están obligados a decir verdad, y se hallan constreñidos con la posibilidad de ser imputados como autores de un delito de falso testimonio, si falsean su declaración.

  4. En cuanto a las alegaciones que efectúa el recurrente de que en la hoja 2 del atestado -folio 5 de la causa- el acusado figura como consumidor y el comprador como traficante, sin que el Juez Instructor haya efectuado actividad alguna para aclarar tales extremos, hemos de decir, que se evidencia como un claro error de transcripción, ya que en el folio siguiente, que forma parte de la misma acta de comparecencia, se dice, con toda claridad, que el varón de etnia gitana es Benjamín, al que se le ocupa la bolsa termo-sellada, realizándose el acta correspondiente de incautación que figura al folio 18 del atestado -21 de la causa- y, en cuanto al varón de raza negra, Octavio, le comunican que va a ser detenido por un presunto delito de tráfico de drogas, informándole de sus derechos, haciéndose constar que era él, quién tenía en la mano la suma de 1.500 Ptas., las cuales se le ocuparon, juntamente con otras 8.600 Ptas., que tenía en su poder, dirigiéndose desde ese mismo momento y durante toda la instrucción de la causa, la acusación contra el mismo. Luego, es evidente, que no existe el error que se denuncia.

    En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo, lícita y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr.

TERCERO

El segundo de los motivos, lo plantea el recurrente, por la vía del la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de los arts. 28 y 368 CP.

  1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr.

    Y en el "factum" combativo se declara como probado que "... Octavio... procedió a entregar sustancia estupefaciente, en concreto 0,150 grs. de heroína, de una pureza del 15,4%, a cambio de 1.500 Ptas., que obtuvo de Benjamín, ...".

    Luego este es el relato de hechos probados, del que ha de partir esta Sala y al que ha de atenerse el recurrente.

  2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso heroína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

    En el caso de autos, se dan los dos requisitos, ya que según el relato de hechos probados, el acusado vende a Benjamín, 0,160 grs. de heroína a cambio de 1.500 Ptas., lo que determina la correcta incardinación de los hechos aquí enjuiciados, en el delito tipificado en el art. 368 del CP.

  3. Ignoramos, estimamos que por un simple error, el motivo por el cual el recurrente también invoca, como infringido, el art. 369.6 del CP., cuando en ningún momento la sentencia de instancia se refiere a la modalidad agravada prevista en dicho precepto legal.

    En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describe un acto de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistente en la venta de heroína, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal.

CUARTO

El tercero de los motivos, lo formula el recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECr., por haberse denegado la práctica de la testifical de los Sres. Abelardoy Benjamín, testigos propuestos en tiempo y forma por la defensa y que no comparecieron al acto del juicio oral, a pesar de estar citados en legal forma.

  1. Nos encontramos, por tanto, ante una prueba que es declarada pertinente en su momento procesal oportuno por la Sala "a quo" y que no se lleva a efecto, por considerarla innecesaria, a la vista de la prueba practicada en el acto de la vista del juicio oral, según se razona en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia.

  2. La jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 148/2.000, de fecha 8 de Febrero, que consolida línea jurisprudencial) distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que la primera es la que hace relación directa con el tema a decidir, mientras que la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador.

    Toda la materia de prueba en el proceso y las cuestiones relativas a su admisión están sometidas al control del Tribunal quien, de acuerdo con el art. 659 de la ley procesal penal "... examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto, admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás ...", ello supone que no existe un derecho absoluto e incondicionado a la prueba sino que esta queda sometida al control de admisibilidad del Tribunal sentenciador.

    Ciertamente que en caso de denegación de alguna prueba, la parte puede reproducir su petición ante el órgano judicial superior, que cuando es la Sala de Casación, da lugar al recurso por quebrantamiento de forma con apoyo en el art. 850.1º, y es en ese momento procesal -el actual con referencia al presente recurso- cuando adquiere relevancia la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria a que se ha hecho referencia.

    La indefensión con trascendencia constitucional sólo se produce cuando el interesado de modo injustificado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales arrastra necesariamente al derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Ello supone que el postulante de indefensión, por la denegación indebida de pruebas, debe acreditar, de un lado, la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de la controversia. En conclusión, que no es la prueba pertinente indebidamente denegada, sino solo la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional.

  3. Añadiendo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 45/2000, de 14 de febrero, 165/2001, de 16 de julio, 147/2002, de 15 de julio y 142/2003 de 14 de julio) que además, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa", por habérsele prievado de algún elemento defensivo determinante.

  4. En el caso que nos ocupa, frente a los motivos que expone la Sala "a quo" en la sentencia de instancia -último párrafo del F.D. primero- para denegar la prueba solicitada por la defensa, por considerarla innecesaria, ya que con la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha dispuesto de prueba suficiente para formar su convicción, el recurrente se limita a alegar que ha cumplido con todos los requisitos de forma -solicitud en el momento procesal oportuno, pertinencia de la misma, testigos localizables, protesta en forma, etc.- pero, en cambio, no argumenta en qué aspecto le beneficiaría, la sentencia de instancia, en el supuesto de que se hubiese aceptado y practicado la prueba testifical de Sres. Abelardoy Benjamín, limitándose a exponer que la comparecencia de los testigos "es absolutamente necesaria para aclarar cómo suceden los hechos, pues los dos estaban dentro del local y siendo uno de ellos el presunto comprador".

    Pues bien, tal y como se razona por la Sala de instancia, ninguno de los dos testigos ha declarado en la causa, por lo que no existen razones objetivas para suponer que su eventual testimonio pudiera modificar la convicción del Tribunal, al no haberse apreciado en el testimonio de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, ningún motivo espurio, que haga dudar al Tribunal de la credibilidad de su testimonio. Razones todas ellas que llevan al Tribunal de instancia y a esta Sala, a la convicción de que la prueba de los testigos Sres. Abelardoy Benjamín, carece del requisito de "necesaria", ya que no existe ningún dato de que su práctica cambiaría la convicción del Tribunal y, por tanto, el resultado final de la sentencia.

    En consecuencia, ante el correcto juicio de ponderación sobre la intrascendencia de la prueba testifical que hace el Tribunal "a quo" sobre la prueba propuesta por la defensa y la falta de constancia acerca de que los testigos no comparecidos pudieran ofrecer datos de interés al Juzgador, que pudiera haber modificado el resultado final de la sentencia, procede la inadmisión del presente motivo por carecer, manifiestamente, de fundamento e incurrir en la causa del art. 885.1 de la ley procesal penal.

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

    NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

    Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

    Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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