STS, 2 de Febrero de 2005

"Electra de Viesgo Distribución, S.L." interpuso ante esta Sala, con fecha 21 de febrero de 2003, el recurso contencioso-administrativo número 26/2003 contra el Real Decreto número 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2003.

En su escrito de demanda, de 10 de junio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimatoria anulando el artículo 1, apartado 3, y el anexo VIII del Real Decreto 1436/2002, de 7 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2003 y declare el derecho de Electra de Viesgo Distribución, S.L. al incremento de su asignación por retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, de conformidad con sus mayores costes y la caracterización de su zona de distribución". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 10 de julio de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." contestó a la demanda el 1 de septiembre de 2003 y suplicó sentencia "por la que se desestime íntegramente el recurso y se confirme la legalidad de la disposición impugnada".

"Endesa, S.A." contestó a la demanda con fecha 8 de septiembre de 2003 y suplicó sentencia "por la cual se desestime el presente recurso contencioso-administrativo". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Por auto de 2 de diciembre de 2003 se acordó el recibimiento a prueba, y por providencia de 3 de diciembre de 2003 se tuvo por apartado del procedimiento a "Elcogás, S.A.", conforme a lo solicitado en su escrito de 5 de septiembre anterior.

Las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos, en lo que solicitaron sentencia de conformidad con sus escritos principales.

Por providencia de 29 de octubre de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de enero de 2005, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

"Electra de Viesgo Distribución, S.L." recurre ante esta Sala un artículo (y el anexo a él referido) de los que integran el Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2003. En concreto, dirige su impugnación contra el artículo 1, apartado 3, y el anexo VIII del citado Real Decreto 1436/2002 pues considera que las cantidades que en virtud de dichos preceptos le han sido asignadas para 2003 como retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica son insuficientes.

A la pretensión anulatoria añade en la demanda otra de perfiles no muy precisos pues, a su juicio, le debería corresponder una mayor asignación (que no llega a concretar) "de conformidad con sus mayores costes y la caracterización de su zona de distribución". En el escrito de conclusiones esta petición se transforma hasta el punto de pedir "el reconocimiento del derecho a que dicha participación [sobre el importe total de la retribución de la actividad de distribución] se eleve hasta el punto preciso para cubrir los propios costes de Electra de Viesgo, sin reducciones en función de los beneficios que pueda estar obteniendo una empresa independiente como Endesa".

El artículo 1, apartado 3, del mencionado Real Decreto, leído en unión con el anexo VIII, determina que de los costes reconocidos para el año 2003 en concepto de retribución de la distribución (que ascienden a 3.142.786 miles de euros) las empresas o agrupaciones de empresas distribuidoras peninsulares sometidas a liquidación, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, percibirán 2.755.605 miles de euros, cantidad que a su vez se desglosa en los términos previstos por el anexo VIII del Real Decreto.

Según ese desglose, las cantidades que han de percibir en el año 2003 cada una de las compañías distribuidoras, expresadas en miles de euros, son las siguientes: "Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.", 1.017.906; "Unión Fenosa Distribución, S.A.", 466.276; "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.", 87.900; "Electra de Viesgo I, S.A.", 77.867; "Endesa", 1.105.535; y "Sociedad Coop. Valenciana Ltda. Benéfica de Consumo de Electricidad 'San Francisco de Asís'", 121.

Esta Sala se ha pronunciado ya en sus sentencias de 15 de febrero de 2004 (recurso directo número 34/2003) y 22 de junio de 2004 (recurso directo número 7/2003) sobre sendas impugnaciones del mismo Real Decreto 1436/2002, respectivamente deducidas por la "Asociación Española de la Industria Eléctrica" (Unesa) y por "Unión Fenosa Distribución, S.A.". A una y otra sentencias haremos alusión en las consideraciones posteriores.

Es necesario reseñar, asimismo, que en nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2003, citada por la recurrente en su escrito de conclusiones, desestimamos una pretensión impugnatoria análoga a la presente, también interpuesta por Electra de Viesgo, entonces sociedad anónima unipersonal. Dicha empresa impugnó en el recurso 24/2002 el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establecía la tarifa eléctrica para el año 2002, igualmente por considerar que su artículo 1.3, relativo a los costes reconocidos para el año 2002 con destino a la retribución de la actividad de distribución eléctrica, así como las asignaciones consignadas en el Anexo VIII del citado Real Decreto, no eran conformes a derecho.

El primer motivo de impugnación, de carácter formal, que mantenía la demanda denunciaba la ausencia del informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente. El Abogado del Estado, al contestar a dicho escrito procesal, manifiesta y acredita que el 17 de diciembre de 2002 el Secretario General Técnico emitió su informe sobre el proyecto de Real Decreto por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El defensor de la Administración del Estado explica la ausencia de este informe en el expediente administrativo por el hecho de que, dada la urgencia de tramitación del proyecto de Real Decreto, quedó en poder de la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, órgano al que fue remitido por la Secretaría General Técnica.

Adjuntada copia del informe (anexo 3 de la contestación a la demanda), se demuestra la inexistencia del defecto de tramitación que alegaba "Electra de Viesgo Distribución, S.L.", empresa que, por lo demás, ya no se refiere a él en su escrito de conclusiones.

En la demanda se superponen dos argumentos impugnatorios. Al primero, de orden más general y no diferente, en lo sustancial, del que la empresa sostuviera en su recurso 24/2002, hemos dado respuesta mediante la sentencia antes citada a cuyas consideraciones nos remitimos pues no quedan en modo alguno desvirtuadas por las que hace la empresa actora en su escrito de conclusiones, una vez conocida aquélla. Al segundo argumento, por el contrario, basado en un hecho nuevo no producido hasta el año 2003, hemos de responder de manera específica.

En efecto, por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, la empresa actora, tras recordar los criterios generales a los que ha de atenerse la retribución de las actividades reguladas incluidas en la Ley del Sector Eléctrico, afirma que el Real Decreto impugnado perpetúa, para 2003, la renuncia "a basar la remuneración de los distribuidores en la caracterización de sus zonas de distribución. La opción reglamentaria de seguir criterios de retribución del antiguo Marco Legal Estable en lugar de los impuestos por la LSE vigente."

A juicio de la sociedad demandante, la retribución de los distribuidores ha de reflejar las diferencias entre los costes en que incurren "de modo que quienes tengan una zona de distribución cuyas características generen costes superiores, como Viesgo, puedan recibir también una retribución proporcionalmente superior que así lo refleje". La disposición tarifaria para 2003, en cambio, se apartaría de este esquema en la medida en que perpetúa, actualizándolo, el sistema de las tarifas precedentes, esto es, fija los mismos porcentajes de reparto que se aplicaron en 2002 y luego se repiten en 2003. Porcentajes y asignación resultante que "[...] no responden ni a una caracterización de las zonas de las diferentes empresas distribuidoras en general, ni en particular a los costes que Viesgo está soportando por su propia caracterización y que deberían ser cubiertos por la retribución suficiente a que legalmente tiene derecho."

Nos remitimos, para rechazar este planteamiento argumental, a las consideraciones vertidas en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 respecto del ejercicio precedente, cuya metodología se repite en éste. Decíamos en ella que "[...] tampoco puede estimarse que se incurra en esa arbitrariedad porque el Gobierno aún no haya determinado las zonas eléctricas diferenciadas a que se refiere el artículo 41.3 de la Ley 54/1997, por cuanto que el criterio zonal sí se ha tenido en cuenta, según resulta de la tramitación del Proyecto, atendiendo para la fijación de los costes de retribución de la distribución a ese criterio conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley del Sector Eléctrico."

A partir de esta premisa, en la medida en que la cantidad global para 2003 se ha calculado conforme a los mismos criterios que ya hemos declarado conformes con el ordenamiento jurídico, no hay más que decir al respecto.

Por otra parte, en las dos sentencias ya recaídas en relación con este mismo Real Decreto 1436/2002 hemos corroborado la conformidad a derecho de la "actualización", para el año 2003, del importe base global que se aprobó el año anterior como retribución global de la actividad de distribución. Dicha actualización para 2003 fue calculada de modo que incorporara los efectos de la inflación y las variaciones interanuales en la energía eléctrica distribuida, de modo que el importe global actualizado se eleva, según también ha quedado expuesto, a la cifra de 2.755.605 miles de euros.

Sobre el reparto pormenorizado de esta cifra entre las diversas compañías suministradoras de electricidad versa el siguiente motivo de impugnación. No se trata ya del importe global previsto para toda la actividad de distribución sino del reparto o asignación singularizada de dicho importe entre las empresas distribuidoras, respecto de la cual "Electra de Viesgo Distribución, S.L." expresa su disconformidad con el porcentaje (2,8258 por ciento del total) que le ha sido asignado.

La prueba practicada -en concreto, el informe de la Comisión Nacional de la Energía de 6 de mayo de 2004- ha puesto de relieve que el porcentaje asignado a dicha compañía ha sufrido ligeras variaciones desde el año 1999 hasta el año 2003.

En el ejercicio 1999 al Grupo Endesa [Sevillana I, Fecsa-Enher I, Electra de Viesgo I, E.R.Z. I, Termoebro] se le asignó un porcentaje del 43,8478% (1.102.283 miles de euros), correspondiendo a Electra de Viesgo I, como sociedad integrada en aquél, un porcentaje del 2,8539% (71.744 miles de euros) sobre el importe global de la cantidad destinada a la retribución de la actividad de distribución.

En el ejercicio de 2000, bajo los mismos parámetros de integración, el Grupo Endesa [Sevillana I, Fecsa-Enher I, Electra de Viesgo I, E.R.Z. I, Termoebro] tuvo un porcentaje del 43,720% (1.127.722 miles de euros) y Electra de Viesgo I del 2,857% (73.694 miles de euros).

En el ejercicio 2001, también bajo la misma situación, el Grupo Endesa [Sevillana I, Fecsa-Enher I, Electra de Viesgo I, E.R.Z. I, Termoebro] obtuvo un porcentaje del 43,5947% (1.154.309 miles de euros) y Electra de Viesgo I del 2,8598% (75.724 miles de euros).

En el ejercicio 2002 aparecen ya separados el porcentaje de Endesa, que asciende al 40,1195% (1.083.536 miles de euros) y el de Electra de Viesgo I, que asciende al 2,8258%, esto es, a 76.317 miles de euros. Porcentaje que se repite en el Real Decreto ahora impugnado, para 2003, elevándose el importe correspondiente a su asignación -a causa de la elevación general de la tarifa- a la cantidad de 77.867 miles de euros.

El argumento que aduce la demandante para impugnar este porcentaje se basa en la "indebida equiparación de Viesgo a las empresas distribuidoras del Grupo Endesa". A su juicio, si en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 reputamos "correcto que para el establecimiento de las tarifas y la determinación de los costes reconocidos para 2002 destinados a la retribución de la distribución, considerase [a Electra de Viesgo] vinculada, hasta el punto de que los descuentos aplicables al Grupo Endesa repercutieran proporcionalmente en las empresas vinculadas al mismo, como consta en la propuesta de Real Decreto y en la Memoria que se acompaña al mismo[...]", una vez producida de modo efectivo dicha desvinculación respecto del Grupo Endesa no tendría sentido mantener inalterado en 2003 el porcentaje del año precedente. En aquella sentencia se reconocía que la desvinculación efectiva se produjo una vez que ya había entrado en vigor el Real Decreto que aprobaba las tarifas para el año 2002.

Es cierto que el reparto de porcentajes entre las empresas distribuidoras de energía eléctrica presenta aspectos susceptibles de crítica. De hecho, la Comisión Nacional de Energía, en su informe previo a la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, reconocía la existencia de una cierta "inseguridad regulatoria en el sistema eléctrico" y censuraba los cambios producidos, año tras año, en la metodología para el cálculo de los porcentajes de reparto.

Se refería la Comisión Nacional de la Energía al modelo implantado por la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, en la que no sólo "se establecieron los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución para los años 1998 y 1999, sino que también se estableció una metodología para calcular los correspondientes a los sucesivos ejercicios, metodología que ya se vio truncada en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 del Real Decreto 3490/2000, de tarifas para 2001, y en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, de tarifas para el año 2002."

Añadía que en el Real Decreto 3490/2000 de nuevo se había previsto la revisión (esta vez durante el año 2001) de los criterios de retribución a la distribución establecidos en la citada Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 y propugnaba que, ante la falta de cumplimiento de esta previsión, "debería aplicarse lo establecido en la citada Orden Ministerial, en la cual se marca, como se ha dicho, un procedimiento para calcular, para los sucesivos ejercicios, los porcentajes de reparto correspondientes a cada empresa."

Lo cierto es que el Consejo de Ministros no atendió esta sugerencia y mantuvo los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras peninsulares en los términos ya expuestos (Anexo VIII), esto es, los correspondientes a cada empresa fijados en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, por el que se estableció la tarifa eléctrica para el 2002. Ante esta circunstancia, la inviabilidad de aplicar los criterios de la tan citada Orden Ministerial de 1999 es clara pues, como ya dijimos en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 (fundamento jurídico séptimo in fine), dicha disposición "resultó únicamente de aplicación para la liquidación definitiva de los años 1998 y 1999, conforme a su apartado Octavo y con ello se agotó."

La Comisión Nacional de la Energía reconocía en su informe que los porcentajes podrían "verse modificados en un futuro a resultas del modelo retributivo que finalmente se adopte" y ella misma había remitido, con fecha de 29 de octubre de 2002, al Ministerio de Economía una "propuesta de metodología para el establecimiento de la retribución individual correspondiente a cada una de las empresas distribuidoras que ejercen dicha actividad". Propuesta que, a su juicio, "elimina arbitrariedades y trata de sustentarse en principios de buena regulación, basándose en que el regulador adquiera un profundo conocimiento de la realidad económica de las empresas distribuidoras en base a una contabilidad de costes, cuya estructura quedaría fijada por el regulador, y que permitiría conocer en cada momento la marcha económica de las mismas. Para completar este seguimiento de carácter económico, que permitiría comprobar la eficiencia económica de las empresas distribuidoras, habría que utilizar la herramienta de carácter técnico para buscar, también, la eficiencia técnica de las mismas. Y todo ello, aun aplicando los mismos criterios para todas, realizada de manera individualizada para cada empresa, de modo que la retribución de cada una de ellas evolucionase de acuerdo con su propia realidad sin que, como ocurre en la actualidad, al tener que repartir una bolsa retributiva única, un aumento de retribución para unas signifique una disminución para las otras".

Si traemos a colación el contenido del informe de la Comisión Nacional de la Energía es para subrayar las dificultades de todo orden (no sólo jurídicas sino, fundamentalmente, técnicas y económicas) que suscita un reparto ajustado del importe global previsto para toda la actividad regulada de distribución de electricidad.

Es en exceso simplista pretender que la participación de "Electra de Viesgo Distribución, S.L." en la retribución de dicha actividad deba ser, para el año 2003, la misma que correspondería si en el año 2002 no hubiera tenido vinculación societaria con Endesa. Pues si, ciertamente, en el año 2002 se produjo una reducción del porcentaje de la demandante, como correspondía en cuanto se redujo el porcentaje de las empresas vinculadas a Endesa, lo fue precisamente en consideración a la situación real de todas y cada una de dichas empresas del grupo, esto es, analizando y calibrando los efectos reductores que la aplicación del "modelo" utilizado para 2002 pudiera tener sobre cada una de ellas en particular y sobre el grupo Endesa en general. No hubo una reducción general aplicable sólo a este grupo, sino pormenorizada para cada una de sus empresas, entre ellas "Electra de Viesgo Distribución, S.L.".

Quiérese decir que no es posible practicar un aumento singular del porcentaje de "Electra de Viesgo Distribución, S.L." (automáticamente minoraría la participación de otra u otras empresas, dada la "bolsa única retributiva", en palabras de la Comisión Nacional de la Energía) sin poner en cuestión los fundamentos mismos del sistema -deficiente, sin duda- de reparto que se llevó a cabo en 2002. Las características de las "zonas" en que cada empresa presta sus servicios es uno, pero no el único de los factores. Se han de tener en cuenta otros muchos de diverso carácter a los que aluden los informes de la Comisión Nacional de la Energía. En tanto no se plasmen en una norma, de rango suficiente, que disponga con carácter estable unos criterios predeterminados, el éxito de una pretensión como la deducida en este litigio por "Electra de Viesgo Distribución, S.L." exigiría demostrar, con todo rigor y seguridad, su efectiva discriminación respecto de otras empresas distribuidoras.

Este fue el intento llevado a cabo en el recurso sobre el Real Decreto de tarifas para 2002 que se saldó con la sentencia desestimatoria de 10 de noviembre de 2003. En ella, tras un detenido análisis de las pruebas practicadas, concluimos que "no resulta acreditada la arbitrariedad ni discriminación aducida en relación con la asignación de la retribución por los costes de la actividad de distribución eléctrica sin que, en consecuencia, proceda tampoco revisar al alza la cuantía que le ha sido asignada por su actividad de distribución hasta fijarla como mínimo en una cuantía igual a la fijada en el Anexo VIII respecto de "Hidrocantábrica Distribución Eléctrica, S.A.".

En el presente recurso tampoco se acredita, con las exigencias antes dichas, la disconformidad a derecho del porcentaje asignado a "Electra de Viesgo Distribución, S.L." en el Real Decreto 1436/2002. Las dos pruebas aportadas por esta sociedad consisten en sendos informes por ella solicitados a un ingeniero industrial y a un economista, pruebas que han sido admitidas como documentos de parte y no como periciales, sin las garantías que para estas últimas exige el artículo 60.6 de la Ley Jurisdiccional.

El contenido de dichos documentos, por lo demás, tampoco sería suficiente para lograr el éxito de la pretensión actora. Las conclusiones del primer informe -que se refiere en todo momento al Real Decreto 1483/2001 y a las tarifas para 2002 y emplea las memorias de las empresas eléctricas correspondientes a 2001- son excesivamente generales y parten de un planteamiento que ya es sesgado desde el momento en que versa sobre las características de la zona de distribución de "Electra de Viesgo Distribución, S.L.", la red de distribución de ésta y el grado de adecuación "al modelo que subyace en la Orden de 14 de junio de 1999", inaplicable al caso de autos.

En cuanto al segundo informe, el análisis de rentabilidad mezcla la actividad de transporte con la distribución (cuando aquí se debate sólo respecto de esta última) y contiene también conclusiones excesivamente generales sobre los costes y grado de eficiencia de unas empresas y otras que no consideramos suficientes para zanjar una cuestión cuya complejidad es manifiesta.

Procede, pues, la desestimación del recurso sin que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, exista temeridad o mala fe que determinen la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español