STS 612/2005, 12 de Mayo de 2005

El motivo inicial es objeto de una bipartición del recurrente, aduciendo en realidad dos submotivos, que deberán analizarse separadamente.

El submotivo primero se formaliza al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E. en relación al delito del art. 173 (trato inhumano y degradante) cometido en la persona de Constantino .

Tres aspectos destaca en apoyo del motivo:

1. niega validez a las manifestaciones de la víctima porque se emitieron en la fase instructora sin la presencia de abogado defensor que pudiera purgar el déficit de contradicción.

2. eliminando tal prueba sólo quedarían testigos de referencia, cuyos testimonios han de ponderarse con desconfianza, al narrar hechos que no son de conocimiento propio. En tal sentido, estos testigos fueron insuficientes para condenar por abuso sexual.

3. se produjo infracción de principio "non bis in idem" al haber sido condenado por el delito de lesiones, en cuya infracción criminal deben consumirse los presuntos tratos degradantes inferidos.

   1. Ninguna de las objeciones enunciadas debe merecer acogida. El Tribunal provincial, en el fundamento jurídico segundo, desarrolló con minuciosidad los avatares producidos para la localización del testigo, del que sólo se tienen las últimas referencias con ocasión del examen a que fue sometido por el médico forense en una primera ocasión, en la que tuvo la oportunidad de manifestar, según consta en acta, que "si el agresor lo ponen en libertad se irá a un lugar donde él no pueda encontrarle, porque es capaz de cualquier cosa, incluso de matarlo".

      Pues bien, a pesar de presagiarse una desaparición, todavía se intenta una segunda citación policial efectuada en 24 de mayo de 2004.

      Pero aún más, en el momento del juicio se insistió en la práctica de gestiones por la policía local de El Campello, que resultaron negativas; y ante la posibilidad de que pudiera hallarse en la vecina localidad de Muchamel se ofició de nuevo a la Guardia Civil para que se intentara localizar al testigo en este último municipio, sin que se obtuviera resultado positivo.

      Ante tal hecho incontestable, es plenamente válido y ajustado a la normativa procesal acudir al art. 730 L.E.Cr. y proceder a la lectura de la declaración en juicio, para someterlo a contradicción.

      El caso se acomoda a las hipótesis que esta Sala viene considerando como de imposible realización de la prueba testifical de manera presencial (muerte del testigo, enejanación mental sobrevenida, desaparición del mismo, residencia en el extranjero, etc.), situaciones en que se cumple con la lectura de la declaración.

      Como quiera que no se trata de una prueba anticipada, sino preconstituída, la ausencia del Letrado de la defensa, cuando el testigo incomparecido testimonió en fase instructora, ni era preceptiva ni tampoco necesaria, toda vez que la diligencia no poseía el carácter de prueba sino de acto de investigación o preparatorio.

      La garantía y certeza del testimonio, no su credibilidad, proviene de haberse realizado a presencia judicial y bajo fé de Secretario. Es el Tribunal, en juicio, el que debe valorar, una vez leída y sometida a contradicción, su capacidad suasoria atendiendo a la limitación contradictoria, que por razones de fuerza mayor no pudo ser salvada, lo que en ningún caso hace que deba prescindirse de tal prueba.

   2. En segundo término y partiendo de la exclusión de la prueba, integrada por la lectura del testimonio del ofendido, considera que no deben poseer virtualidad probatoria las restantes probanzas de naturaleza indirecta. Mas, hemos de dejar constancia de que no todo fueron pruebas de referencia, sino directas de la testigo María Luisa y los dos miembros de la Guardia Civil, que no sólo pudieron deponer lo que oyeron decir al ofendido Constantino , sino lo que directamente presenciaron.

      En realidad las pruebas valorables fueron suficientes y entre ellas podemos enumerar:

1. la lectura de la declaración judicial del ofendido por la vía del art. 730 C.E.

2. el testimonio de María Luisa , en algunos aspectos directo y en otros, por la vía del art. 710 L.E.Cr.

3. otro tanto hemos de decir de lo depuesto por los dos guardias civiles que hallaron angustiado, desnudo y aterrorizado a la víctima en el lugar de su encierro.

4. el testimonio falaz del acusado, que afirmó no existir ningún perro en la casa, lo que hacía imposible que él hubiera constreñido a comer sus escrementos y orines al ofendido, dato o afirmación que fue desmentido por los guardias civiles que hallaron en el lugar de los hechos al perro, y María Luisa , propietaria del mismo, confirma la estancia del animal en la misma casa en que fue encerrado el acusado.

   En modo alguno es comparable el acervo probatorio para acreditar la comisión del delito del trato inhumano y degradante que el de agresión sexual. En este último solo existió la lectura de la declaración de la víctima (art 730 C.E.) y la de referencia de María Luisa (art. 710 C.E.), que aun siendo válidas y eficaces, y por ende susceptibles de fundamentar una sentencia condenatoria, el Tribunal las reputó insuficientes, sobre todo porque no se corroboraban con la prueba pericial de los forenses, quedando patente la endeblez de esas limitadas probanzas, que aún apuntando a la realidad del hecho delictivo no otorgaban suficientes garantías de certeza al Tribunal sentenciador, lo que determinó que en decisión prudente, se acogiera al principio procesal de "in dubio pro reo".

   3. Por último, ha de quedar patente que ninguna vulneración se produjo del principio "non bis in idem" por el hecho de haber sido condenado el acusado también por delito de lesiones.

   Respecto a los tratos inhumanos o degradantes, integrados por obligar a comer los excrementos y orines del perro, y el hecho mismo de haber dejado encerrado en su casa, desnudo y sin ropa a la víctima, supusieron un comportamiento autónomo, dentro del conjunto de los diferentes delitos cometidos, fruto de un dolo específico, que además atacaba a bienes jurídicos diferentes; en las lesiones físicas, la integridad corporal, en el trato inhumano y degradante, la dignidad humana e integridad moral que se vió vejada por tan repugnantes actos.

   En atención a todo lo expuesto, el submotivo debe decaer.

En el apartado segundo del motivo primero (submotivo II), con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24-2 C.E. respecto del delito de detención ilegal, por el que se le condena (art. 163.1 C.P.) y en concreto por infracción del principio "in dubio pro reo".

1. A pesar del enunciado del motivo referido a vulneración de derechos fundamentales de naturaleza procesal, en su desarrollo se alude a la indebida aplicación del art. 163.1 C.P. en lugar del subtipo atenuado previsto en el número segundo.

   Claramente desvía el censurante la inicial protesta, para argumentar que habiéndose interrumpido la acción delictiva en un plazo inferior a los tres días (precisamente a las siete horas) el derecho al "in dubio pro reo" debe conllevar la aplicación del mentado subtipo atenuado.

   La conmixtión y confusión de la protesta serviría por sí sóla para desestimarla. Realmente el recurrente esta sosteniendo un motivo por corriente infracción de ley, pues ninguna circunstancia aduce referida a la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, ya que la mera discrepancia por razón de la subsunción que lleva a cabo el Tribunal en torno al delito de detención ilegal no habilita para sostener que se ha producido una vulneración de ese derecho.

2. Sobre el principio procesal también invocado de"in dubio pro reo" hemos de manifestar que el mismo no puede entenderse en el sentido de que el acusado tenga derecho a que el Tribunal sentenciador, en ciertas circunstancias, dude, sino que el derecho derivado de tal principio se concreta en aquellos casos en los que a pesar de dudar el Tribunal dicta una sentencia condenatoria, único aspecto normativo en que cabe fundamentar un motivo de casación por violación de ese principio presuntivo.

   Por lo demás, la aplicación del nº 2 del art. 163 constituye una cuestión de subsunción o de la legalidad ordinaria. Pretende en este motivo establecer un previo periodo máximo de duración de la privación de libertad, sin reparar que el plazo de 3 días, señalado en el precepto como límite en que es posible liberar al encerrado o detenido, ha de ir acompañado de otros requisitos esenciales no concurrentes en este caso. Un delincuente puede tener como objetivo privar de libertad a un tercero durante una hora y después liberarlo. Al haber conseguido su propósito no sería posible la estimación del tipo privilegiado. Como tampoco lo sería, aunque se infiera o declare que el sujeto agente no ha querido prolongar la privación de libertad más de tres días, si la liberación no parte de su iniciativa.

   Esta Sala ha venido considerando que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenos a la propia decisión del autor, bien sea por la intervención de fuerzas policiales, particulares o debido a la autoliberación del detenido o encerrado, no resulta aplicable el art. 163-2 C.P., pues para ello es preciso la voluntad del autor del delito, que no puede presumirse.

   El motivo debe rechazarse.

El motivo segundo, apartado señalado con la letra A), se canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., considerándose indebidamente aplicado el art. 163 C.Penal, en lugar del art. 172 del mismo cuerpo legal, que era el procedente.

1. El recurrente entiende que el constreñimiento de la libertad ocasionado por el acusado no integraría un delito de detención ilegal sino de coacciones, puesto que su intervención no era privar de la libertad deambulatoria al afectado.

   A su vez realiza alegaciones con pretensiones de deformar o interpretar el hecho probado apartándose de los estrictos términos en el factum reflejados. En tal sentido aduce circunstancias fácticas, que a su juicio excluirían el tipo penal aplicado, como que en la vivienda no había rejas y existía una ventana por la que podía huir el secuestrado y que el hecho de encontrarse desnudo no debió ser obstáculo, pues seguro que había ropa del propio acusado, que allí residía.

2. El censurante se sale de los cauces que autoriza el motivo, al adicionar el factum, según su conveniencia, extremos que allí no constan y sobre los que posteriormente articula sus argumentos. El art. 884-3 L.E.Cr. impide desconocer los hechos que se declaran probados, chocando el motivo con su tenor literal. El intento de sustraerse a la resultancia probatoria se evidencia en afirmaciones del recurrente en las que nos dice que la sentencia sólo tiene en consideración parte de las declaraciones y no todas en conjunto. El Tribunal con su libre (aunque responsable y razonado juicio valorativo) se apoya en las probanzas que le han ofrecido mayor credibilidad. En su escrito impugnativo llega a reconocer que "repasando la última jurisprudencia parece claro que el caso de autos se trata claramente de una detención ilegal". Redunda terminológicamente al reconocer la nitidez y evidencia del tipo delictivo cometido cuando habla de "claridad", según los términos del factum.

   En efecto, la detención ilegal posee una especificidad que la diferencia de la generíca figura delictiva de las coacciones. En el delito por el que se condena al recurrente el bien jurídico protegido es la libertad física del encerrado o detenido, es decir, la libertad deambulatoria para poder desplazarse de un sitio a otro según su voluntad.

   En el caso de autos el Tribunal de origen ha analizado con exhaustividad la conducta delictiva en seis páginas de la sentencia (pag. 20-25), en las que delimita el comportamiento desplegado por el agente y sus efectos en la víctima. Al encerrado, asustado, desnudo y con las puertas cerradas, no fue posible sacarle del lugar,siendo harto dificultosa su salida como testimonia María Luisa y los miembros de la Guardia Civil, dado que para su liberación hubo que sacar al secuestrado a través de una terraza de la vivienda contigua, al no ser posible forzar los barrotes de la ventana.

   El bien jurídico lesionado fue la libertad deambulatoria de la que no disfrutó durante siete horas y hubieran sido más si no es por la eficaz intervención de los guardias civiles.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el correlativo B) del motivo segundo, insiste el recurrente en la indebida aplicación del nº 1º del art. 163 del C.Penal en lugar del segundo.

1. Ya se ha argumentado en tal sentido. El delito de detención ilegal se caracteriza por ser una infracción criminal de consumación instantánea, al producirse desde el instante mismo en que se priva de libertad deambulatoria al sujeto pasivo, siendo indiferente el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se mantenga la situación antijurídica creada por el delito.

   El impugnante pretende aferrarse al periodo temporal de la figura delictiva atenuada, para sostener que en la voluntad del sujeto y en la dinámica comisiva podía descubirse un propósito de no prolongar la privación de libertad por más de tres días.

   Sin embargo, tal afirmación desconoce los otros dos requisitos exigidos para acoger la atenuación, cuales son, la no consecución de los objetivos propuestos por el culpable y que la liberación del delito responda a una iniciativa suya.

   Los propósitos del autor son desconocidos en sus detalles, particularmente, en lo que concierne al tiempo que pensaba mantener la ilícita situación por él provocada. Lo que esta claro es que no existía voluntad conocida de hacer lo posible para poner fin a la privación de libertad, que se produjo por encima y a pesar de las intenciones del sujeto agente.

   No es posible, por tanto, aplicar este privilegio atenuatorio, cuando el cese de la lesión del bien jurídico no respondió a un acto voluntario, libre y espontáneo del sujeto activo, pues faltaría la ratio legis de la atenuación de la pena, que no es otra que dar la oportunidad criminológica al sujeto activo de premiarle con una especie de arrepentimiento espontáneo, que en modo alguno pudo detectarse en la hipótesis que nos concierne.

2. El impugnante pretende demostrar una voluntad de liberación a ejecutar por terceras personas, cuando da facilidades para ello o cuando, por vías de autoliberación, ningún obstáculo existe de parte del detenido para alcanzar la libertad.

   Sólo excepcionalmente esta Sala ha recurrido a esa doctrina de la liberación indirecta, reseñando dos casos, partiendo del abandono del lugar del encierro del sujeto activo. La atenuación sería aplicable:

   1. cuando el secuestrador o secuestradores han actuado de forma que la autoliberación no entrañe dificultades para la victima y ésta pueda acceder a la libertad fácilmente, bien porque los mecanismos de imovilización no sean consistentes o porque el lugar del encierro se pueda abandonar sin esfuerzo.

   2. cuando la presencia de terceras personas sea segura e inmediata y dicha expectativa haya sido tenida en cuenta por el acusado.

   Ninguna de estas situaciones se produce en nuestra hipótesis, como puede colegirse de la minuciosa argumentación de la sentencia combatida.

   El motivo ha de decaer.

El quinto motivo equivalente al 2º-C) según el orden que establece el recurrente y en él estima infringido el art. 459 L.E.Cr. que establece la necesidad de que en un sumario la pericia se realice por dos expertos, siendo así que en autos sólo intervino uno para delimitar el alcance de las lesiones del art. 147 del C.Penal.

1. Diversas son las razones que concurren para no acoger el motivo, unas de carácter formal y otras sustantivas. Entre las primeras advertimos que la vía del art. 849-1º L.E.Cr. sólo permite aducir infracciones y violaciones de preceptos penales sustantivos o de otro orden siempre que posean carácter material y en el caso que nos ocupa se invoca un precepto de incontrovertida naturaleza procesal.

   Por otra parte, su alegación como vicio del proceso se produjo en el trámite de informe de la defensa, cuando se ha agotado toda posibilidad de contradicción por las demás partes procesales.

   Y por último, el recurrente al elevar a definitivas las conclusiones reconoció la existencia de dos delitos o dos faltas, y para ello se apoyó en el informe pericial, a su vez corroborado por su propia confesión. La negativa de efectos probatorios al informe constituye una contradictoria actitud con la conducta procesal desplegada, teñida de indudable mala fé.

2. Frente a tales razones de orden procesal o adjetivo (formales) concurren otras de naturaleza sustantiva. La dualidad de peritos en el dictamen emitido como prueba obedece a la mayor garantía de acierto y objetividad que representa la coincidencia de pareceres frente a la opinión única, nunca a razones esenciales que obliguen a llenar una forma "ad solemnitatem", y buena muestra de ello es que la propia ley atribuye validez a los dictámenes emitidos por un sólo perito cuando debieron ser dos y que el propio precepto que se entiende infringido prevé (cuando no es posible la llegada de otro perito sin grave inconveniente). También en el Procedimiento Abreviado se conforma la ley con el dictamen de un solo perito, si el Tribunal no estima preciso que sean dos (art. 785.7 y 793.5 L.E.Cr., vigentes cuando se inició el proceso).

   No debe pasar por alto que la razón de que el procedimiento seguido sea el de sumario, tiene por causa el enjuiciamiento de otros delitos y no por razones del delito contemplado en el art. 147C.P. que si hubiera sido único, el procedimiento iniciado hubiera sido el Abreviado. Por consiguiente, si la garantía de acierto la ley la exige por razón de la importancia y gravedad del delito cometido, deducido del reproche punitivo del legislador, el tipo penal a que se refiere la prueba pericial, sólo tiene prevista una sanción criminal de 3 meses a 3 años de prisión.

3. Dicho lo anterior, y en la línea de hallar justificaciones de orden material que apoyen el rechazo del motivo, debemos tener en consideración el caso concreto y específico que nos concierne.

   Al lesionado lo examinó y pudo dictaminar el alcance de las lesiones un médico forense. Cuando el lesionado afirma que si el presunto autor de los hechos, que le tenía amedrentado, era puesto en libertad, él desaparecía, así ocurrió, sin que a partir de ese momento pudiera ser localizado, para que de nuevo fuera examinado por otro forense al objeto de completar el dictamen sobre las lesiones padecidas.

   Era una razón de fuerza mayor la impeditiva de la verificación de la pericia por otro perito, en esta caso, forense. Ante tal situación suficientemente justificada fue un solo médico forense el que emitió el dictamen en el plenario, que pudo ser sometido a la debida contradicción.

   El Tribunal ha tenido presente que intervino un sólo perito en orden a la valoración del dictamen, de conformidad al art. 741 L.E.Cr. La prueba es plenamente válida y eficaz y además corroborada por otras.

   El motivo debe desestimarse.

Con carácter subsidiario y para caso de no ser aceptadas, como no lo han sido, las anteriores alegaciones, entiende vulnerados los arts. 120.3 C.E. y 66-1º C.Penal, al llevar a cabo el Tribunal la individualización de la pena.

1. La protesta no puede prosperar. El Tribunal de origen dedica el fundamento quinto a la individualización de la pena, en particular a la impuesta por los dos delitos de lesiones. De forma escueta pero suficiente explica las razones fundamentales de no imponer la mínima sanción. Aparte de la gravedad de los hechos cometidos, que la sentencia refleja, los delitos de lesiones contra María Luisa y Constantino , tanto de las lesiones estrictu sensu como el de malos tratos habituales o el de tratos inhumanos o degradantes, han producido un negativo efecto psicológico en ambos, que afectados por el miedo o temor que les infundía el acuasdo han decidido huir o desaparecer en evitación de males mayores.

2. Si a las razones dadas por el Tribunal consideramos que el recorrido de la pena susceptible de ser impuesta oscila entre los 6 meses y 3 años, la fijación de un año de pena, dentro de la mitad inferior, como si concurriera una atenuante (que no concurre), se revela como prudente y proporcionada.

El Tribunal cumplió con las exigencias de motivación que le impone la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo no puede prosperar.

El apartado E) del motivo segundo lo viabiliza a través del art. 849-1º L.E.Cr., entendiendo inaplicada la circunstancia atenuatoria de toxicomanía del art. 21-2 C.P., o la analógica (art. 21-6 C.P. en relación al 20-2 y 21-1º, del mismo cuerpo legal).

1. La Audiencia ya dio adecuada respuesta a esta pretensión atenuatoria en el fundamento 4º de la sentencia, para rechazarla. Es doctrina reiteradamente afirmada por esta Sala que las circunstancias atenuantes deben hallarse en el proceso tan probadas como el hecho delictivo mismo. En base a los informes periciales médicos obrantes en la causa no resultaba acreditada ni existía la bace biopatológica necesaria, con influencia psicológica, que limitara la conciencia y voluntad de obrar.

   Los delitos cometidos no tenían por causa directa o indirecta procurarse la droga o los medios económicos para adquirirla, hasta el punto de condicionar seriamente el libre albedrío del sujeto agente.

2. En atención a lo expuesto y no figurando en hechos probados el sustrato fáctico, que puede fundamentar la atenuación, no es posible estimar el motivo. El cauce que la viabiliza no permite separarse del contenido del relato histórico sentencial, por impedirlo el art. 844-3 L.E.Cr.

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

Nominado en el recurso como motivo 2º, apartado F), con igual amparo procesal (art. 849-1º L.E.Cr.) se propugna la estimación de la atenuante de reparación del daño.

1. El Tribunal sentenciador establece la distinción de entrega no voluntaria de una pequeña cantidad en cumplimiento de una obligación de garantizar responsabilidades pecuniarias en el procedimiento, en este caso consecuencia del auto de procesamiento, de una iniciativa del acusado dirigida a aplicar directamente al perjudicado una cantidad de numerario como reparación del daño ocasionado.

   Los términos del texto legal parecen imponer una cierta iniciativa reparadora del culpable. Pero independientemente de ese matiz (en cumplimiento de orden judicial o por iniciativa propia con destino al ofendido) en el caso de autos se dan otras cicunstancias que crean una situación que no sería posible incardinar dentro de la atenuación.

   Esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

2. Ahora bien, dicho esto, tampoco debe pasar desapercibido, aunque posea una importancia colateral, el contexto económico o posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar. En cualquier caso la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

   A su vez, constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

   No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

3. Trasladando tales ideas al caso que nos ocupa, podemos comprobar que, aun reputando la entrega de 600 euros, con propósito de reparar y no en cumplimiento de una obligación legal, hay que tener en cuenta que tal cantidad no alcanza ni al 20 % de la idemnización toda, definitivamente señalada, amén del carácter personal del delito que ha dejado unos estigmas, que no pueden borrarse fácilmente con dinero.

   El motivo no debe ser estimado.

El último de los motivos, formalizado con carácter subsidiario, sólo tendría sentido al estimar los dos precedentes, pues entonces la individualización de la pena, debería corregirse, en aplicación del art. 66 del C.Penal, que determina la rebaja en uno o dos grados, por concurrir dos circunstancias atenuantes. No siendo ese el caso, el motivo debe decaer.

Las costas se imponen al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.