STS 1509/2004, 14 de Diciembre de 2004

Sobre las 5:10 horas del día 26 de febrero de 2003, Jesús María, nacido el día 21 de noviembre de 1962, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12 de abril de 1989, como autor de un delito de robo, a la pena de 11 años de prisión, se dirigió a Catalina. y cuando ésta se encontraba aparcando el vehículo de su propiedad, marca Peugeot, modelo 206, matrícula G-....-GO, en los aparcamientos existentes enfrente del Centro de Salud del Torreón y acababa de apagar el contacto del citado vehículo, y tras abordarla con una pistola, sin poder precisar si ésta era real o simulada, le obligó a desocupar el asiento del conductor y a pasar a la parte trasera del vehículo, al que también se subió, Claudio, nacido el día 6 de abril de 1970, con antecedentes no computables para esa causa, el cual apareció por detrás, y se colocó al frente del volante del coche, mientras que el citado Jesús María se sentó al lado de aquella, en el asiento trasero.

Una vez en el interior del automóvil, Jesús María y Claudio comenzaron a registrar el mismo, ordenando a la citada Catalina, a que les entregara el dinero y los objetos de valor que portara, mientras que Jesús María, le arrebataba el bolso, apoderándose de un billete de diez euros, el tabaco, un encendedor, un reproductor de CD portátil y un rosario de metal, preguntándole a continuación por las tarjetas de crédito que portaba, por la entidad bancaria a la que pertenecían, y el límite de dinero que podían extraerse con las mismas, a lo que aquella manifestó que podrían sacar dinero de los cajeros sitos en la Plaza del Pilar de esta capital, dirigiéndose entonces a ese lugar con el coche, siendo conducido éste por Claudio.

Llegados a la Plaza del Pilar, se dirigieron al cajero sito en la entidad bancaria "Banesto", bajándose del vehículo el mencionado Claudio, el cual obligó a Catalina. a facilitarle el número del Pin de las dos tarjetas de crédito, a los efectos de extraer dinero con las mismas, con ánimo de apropiarse del mismo, mientras que la citada Catalina era vigilada por Jesús María, sin poder sustraerse de tal vigilancia, ni poder salir del automóvil.

Claudio, al no poder hacer uso de las tarjetas de crédito, volvió al vehículo con actitud agresiva, obligando a salir del mismo a Catalina., la cual, acompañada tanto por Claudio como por Jesús María fue conminada a extraer 150 euros con la tarjeta Visa y 300 euros con la tarjeta "Master Card".

Una vez obtenido el dinero, obligaron a aquella a subir otra vez al automóvil, dirigiéndose a la Barriada de San Martín de Porres, donde Claudio entró en dos viviendas, tras lo cual dieron varias vueltas por las inmediaciones de la citada Barriada para dirigirse a la parte posterior de la Residencia, Nuestra Señora de Alarcos, aparcando en una de las calles, lugar donde, tras producirse una discusión entre Claudio y Jesús María mientras iban circulando, a cerca de lo que iban a hacer respecto de Catalina, abandonaron el lugar, dejando en libertad a la misma, no sin antes insistirla para que no les denunciara, habiendo transcurrido aproximadamente una hora desde el inicio de los hechos.

Sobre las 8 horas de la mañana, la tan citada Catalina. se dirigió a la Comisaría de Policía de esa capital para denunciar lo acaecido, dando una descripción de los individuos que le habían asaltado, reconociendo fotográficamente a los mismos.

Los objetos propiedad de Catalina. fueron tasados pericialmente en la cantidad de 206,81 euros.

El día 28 de febrero de 2003, sobre las 20,40 horas, Claudio y Jesús María, se dirigieron a bordo de un vehículo, marca Nissan Patrol, Matrícula LB-....-R, propiedad de la madre del citado Claudio, a la gasolinera Cedipsa-El Molino, sita en la carretera de Carrión número 1 de esta capital, en la que repostaron gasóleo A, por importe de 44,81 euros, gasóleo que pretendieron abonar con una de las tarjetas de crédito sustraídas a Catalina. dos días antes, concretamente la tarjeta "Master Card", no siendo admitido por el empleado de la citada gasolinera, al no coincidir la identidad de los portadores con la titularidad de la misma, dándose posteriormente a la fuga."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Claudio y a Jesús María, como autores de 1º) un delito de robo con fuerza e intimidación, ya definido, concurriendo en Jesús María la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION para el mismo, y a Claudio a la pena de TRES AÑOS DE PRISION; 2º) Como autores de un delito de detención ilegal, ya definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION para cada uno de ellos y 3º) como autores de una falta de Estafa ya definida a la pena de ARRESTO DE DOS FINES DE SEMANA.

   Las penas de prisión llevarán consigo aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   Así mismo indemnizarán civilmente de manera conjunta y solidaria a Catalina. en la cuantía de 450 euros, por el dinero extraído del cajero automático y en la cantidad de 207 euros por los objetos que le fueron sustraídos.

   Indemnizarán civilmente a la gasolinera Cedipsa-El Molino, en la cantidad de 44,81 euros, importe del gasóleo que dejaron de abonar.

   Tales cantidades devengarán el interés legal.

   Jesús María y Claudio abonarán las costas de la presente causa.

   Para el cumplimiento de estas penas, serán de abono los días de privación de libertad que hayan estado privados los acusados por esta causa.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Jesús María y D. Claudio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia infracción por su indebida no aplicación, los arts. 20.2º o 21.2º CP. Segundo.- Por la vía del art. 849.1º LECr, indebida aplicación art. 163 CP.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Claudio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, al considerar infringidos los arts. 24.2 y 117 CE en relación con los 5.4 y 11 LOPJ y 741 LECr. Segundo.- Por la vía del art. 849.1º LECr, indebida aplicación art. 163 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.2º LECr, infringidos por su indebida no aplicación, el art. 20.2º o subsidiariamente el art. 21.2º CP. Cuarto.- Con base en el art. 849.2 LECr error de hecho en la apreciación de la prueba.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 13 de diciembre del año 2004.

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a D. Claudio y a D. Jesús María como coautores de tres infracciones penales: 1º. Un delito de robo con violencia e intimidación a las personas de los arts. 237 y 242.1 CP por el que al primero, por ser reincidente, le sancionaron con cuatro años de prisión, mientras que al segundo, al no concurrir circunstancias modificativas le impusieron tres años de la misma clase de pena. 2º. Un delito de detención ilegal por el que a ambos les impusieron cuatro años de prisión, el mínimo legalmente permitido. 3º. Una falta de estafa por el que fueron los dos sancionados con pena de arresto de dos fines de semana.

Una señora, llamada Catalina, médico de urgencias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) regresaba a su domicilio el 26 de febrero de 2003 sobre las 5 horas 10 minutos de la madrugada y fue asaltada por los dos luego acusados, en el momento en que paraba su coche a la puerta de su casa y se disponía a aparcar, con una pistola, Claudio, real o simulada, y sin arma alguna Jesús María.

Claudio, se situó en el asiento de la conductora, mientras Jesús María se sentó con la señora atrás para lo cual a ella la obligaron a que se cambiara de sitio.

La obligaron también a que les entregara su bolso, se lo registraron y se apoderaron de un billete de 10 euros y de otros objetos valorados en 206,81 ¤.

También se quedaron con dos tarjetas de crédito, y ella tuvo que decirles el número secreto de cada una de ellas, tras trasladarse todos a la plaza del Pilar de Ciudad Real. Allí Claudio intentó sacar dinero de un cajero de una sucursal de "Banesto" y no lo consiguió, por lo que obligaron a la señora a que fuera ella misma quien, haciendo uso de sus tarjetas, sacara, con una 300 ¤ y con otra 150, dinero con el que se quedaron los agresores. Subieron todos de nuevo al vehículo, ella siempre obligada, y se dirigieron a la barriada de San Martín de Porres, donde Claudio entró en dos viviendas, tras lo cual dieron varias vueltas por las inmediaciones de dicha barriada, hasta que, tras discutir ellos dos, que habían actuado a cara descubierta, lo que podían hacer con ella, decidieron dejarla en libertad con su coche y sus llaves, de modo que ella pudo marcharse libremente aproximadamente una hora después desde el inicio de este suceso. Catalina lo denunció sobre las 8 horas de ese mismo día 26.

Dos días después, el 28 de febrero de 2003, siendo aproximadamente las 20,40 horas, Claudio, que conducía un coche Nissan-Patrol propiedad de su madre, acompañado de Jesús María, repostó gasóleo en una gasolinera por importe de 44,81 ¤ y pretendió pagar con una de las tarjetas referidas, lo que no consintió el empleado de tal establecimiento al darse cuenta de que no coincidía la titular de la tarjeta con el que pretendía utilizarla en su favor, ante lo cual se marcharon del lugar sin pagar.

Contra dicha sentencia recurren ahora en casación los dos condenados, Claudio por cuatro motivos y Jesús María por dos.

Hay que estimar solamente los dos últimos motivos del recurso de Claudio, para apreciar la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP en consideración a la drogadicción grave que padecía este señor.

Recurso de D. Claudio.

El motivo 1º, amparo en los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, con cita de los arts. 24.2 y 117 CE, 11 LOPJ y 741 LECr, denuncia como infringidos el derecho a la presunción de inocencia, el de defensa y el relativo a la tutela judicial efectiva.

Tiene tres partes diferentes, lo que nos obliga a contestar por separado a cada una de ellas:

1. En primer lugar se queja el recurrente de haberle sido inadmitida una prueba documental consistente en información médica certificada por la institución "Proyecto Hombre", institución que prestó asistencia a dicho Claudio cuando se hallaba en prisión provisional por estos mismos hechos en el centro penitenciario de Herrera de la Mancha, según nos dice la sentencia recurrida en su página 10.

   Tal prueba no había sido propuesta, como era obligado, ni en el escrito de defensa, ni tampoco en el llamado turno de intervenciones que está previsto en el procedimiento abreviado para el inicio del juicio oral según lo dicho en el art. 786.2 de la actual redacción de la LECr.

   Se intentó aportar como documental al final de la práctica de la prueba en el mismo juicio oral, el tribunal la rechazó en consideración a su evidente extemporaneidad y el propio letrado proponente, ante tal evidencia, ni siquiera protestó.

   Conviene resaltar aquí la poca utilidad que podía tener tal prueba, ya que la condición de drogadicto ha sido reconocida en la propia sentencia recurrida (fundamento de derecho 7º), como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe.

2. En un segundo apartado de este motivo 1º se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia "por la no aplicación de la eximente 2ª del art. 20 CP o, en su caso, atenuante 2ª del art. 2º". El derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 nada tiene que ver con la denuncia de no estimación de una eximente o atenuante, que ha de defenderse por la vía de la ordinaria infracción de ley del art. 849.1º LECr, o por la del error en la apreciación de la prueba del mismo art. 849 en su número 2º. Luego hemos de referirnos a este mismo tema al examinar los motivos 3º y 4º de este recurso.

3. Por último, en este motivo 1º se alega la infracción de "dichos preceptos constitucionales - parece que quiere referirse al citado derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE- "al sustentarse exclusivamente la misma en la declaración de la propia víctima, especialmente otros factores de prueba incuestionados, creíbles, que serán detallados más adelante, y que contradicen ampliamente tal versión de la víctima, la única, dogmática y excluyentemente acogida por la sala de instancia en la sentencia que recurrimos".

   Ante estas alegaciones decimos lo siguiente:

   1. Como es conocido de todos, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma sala, venimos proclamando con reiteración la aptitud del testimonio de la víctima como prueba de cargo, incluso aunque se trate de la única prueba de esta clase, sin más requisito que la exigencia de una motivación adecuada al efecto que, como bien dice el Ministerio Fiscal, aquí existe tal y como podemos comprobar con el examen de los fundamentos de derecho 4º y 6º de la sentencia recurrida.

   2. La valoración de la prueba practicada en la instancia -también es de todos conocida la reiterada doctrina de esta sala sobre esta cuestión- corresponde al tribunal que presidió el juicio oral. Y particularmente ha de ser así cuando se trata de apreciar la credibilidad de los testigos y de las declaraciones de los acusados, por exigencias del principio de inmediación procesal que tanta importancia tiene en estos casos como consecuencia de la oralidad del acto del juicio.

   3. Desde luego, no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba que hizo la Audiencia Provincial, la que en este recurso de casación pretende ofrecernos la parte recurrente.

   4. En cuando a la posible motivación bastarda o espuria que dice el escrito de recurso que vició la declaración de Dª Catalina, hemos de recordar aquí que también esta sala de modo reiterado viene refiriendo el elemento de la credibilidad subjetiva del testigo-víctima, tan importante a la hora de valorar esta prueba testifical, a las relaciones entre víctima y acusado anteriores a la producción del hecho delictivo, no a aquellas que derivan de la realización de la propia infracción penal que se está juzgando. Hacerlo de otro modo podría conducirnos en la práctica a la ineptitud del testimonio de la víctima como prueba de cargo, porque esto que aquí se alega, la motivación espuria por encontrarse Dª Catalina dolida por los hechos acaecidos y estar interesada en el castigo de los autores, es algo que podría aducirse siempre en estos casos.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

1. En el motivo 2º del recurso de Claudio por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 163 CP que sanciona el delito de detención ilegal. Se dice que entre este delito y el de robo hay un concurso de normas y no un concurso de delitos, y se pide la aplicación de la regla 3ª del art. 8º CP que dice así: "El precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél".

2. En nuestra sentencia 1706/2002 de 9 de octubre podemos leer lo siguiente:

   "Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163.

   Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

   La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

   Veamos tres supuestos diferentes:

   1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

      En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

   2. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP. Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

   3. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante le episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

      Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir en estos casos que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación del libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

      En el caso presente no nos hallamos ante tal exceso en la duración de la privación de libertad. Hubo unos treinta minutos desde que comenzó la acción criminal hasta que quedó en libertad la víctima. Tras un apoderamiento inicial de 5.000 pts. con la amenaza de una navaja, al ver que tenía en la cartera una tarjeta de crédito, Andrés exigió a ésta que le acompañara hasta un cajero, llevándola con un brazo por el cuello a la vez que con el otro apoyaba la navaja contra su cuerpo. Así fueron a un primer cajero, luego a otro situado en manzana distinta y finalmente a otro tercero, también en otra manzana más alejada, donde logró sacar dinero, aunque sólo 4.000 pts. Después le arrebató un teléfono móvil valorado en 10.000 pts. y la dejó marchar.

      Un caso similar a éste aparece en la sentencia de esta sala de 17.12.97 en el que también se produce un traslado sucesivo de la víctima a dos cajeros, en este caso con doble resultado positivo para el delincuente que pudo sacar 50.000 pts. de cada uno. La Audiencia Provincial había absuelto por detención ilegal, el Ministerio Fiscal recurrió solicitando la condena por este último delito y la casación fue desestimada."

      Véanse las sentencias de esta sala 9.7.86, 21.10.91, 26.6.92, 745/94, 967/95, 395/96, 1539/97, 1184/98, 333/99, 1404/2000, 2444/2000, 487/2001 y 1117/2001, entre otras muchas.

3. En el caso presente no nos encontramos ante un supuesto similar al de la sentencia que acabamos de reproducir en parte, pues hubo un exceso de privación de libertad para la víctima, de una media hora según nos dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 5º, págs. 6 y 7), que impide el que el suceso aquí examinado pudiera encuadrarse en el 1º de los referidos en tal sentencia nuestra nº 1076/2002. Por el contrario, encaja en el 2º, ya que no hubo coincidencia temporal entre la detención ilegal y el robo, sino un evidente exceso de media hora en la privación de libertad que nos obliga a considerar que la punición del hecho sólo como robo no nos permite hablar aquí de concurso de normas sino de delitos: es necesario sancionar por estas dos infracciones para que la total antijuricidad penal de estos hechos quede debidamente abarcada.

4. El motivo 2º del recurso de D. Jesús María es similar al 2º de D. Claudio, por lo que nos remitimos a lo ya dicho para su desestimación.

   Pero este 2º motivo del recurso de D. Jesús María plantea, en un apartado 2º, otro problema. Nos alega que en caso de no acogerse lo dicho en el apartado 1º, debe entenderse que hubo un concurso medial del art. 77 CP que se refiere a los casos en que una de las infracciones en concurso sea medio necesario para cometer la otra, en cuyo supuesto debe aplicarse en su mitad superior la pena más grave de todas las que están en juego siempre que esta solución sea más beneficiosa para el reo que el castigo por separado de las diferentes infracciones.

   Entendemos que es clara la existencia de un concurso real, por el exceso temporal antes referido (media hora de prolongación de la detención ilegal tras la terminación de los hechos ilícitos de contenido patrimonial). Tal exceso nos impide acoger la pretensión formulada en este otro recurso. Es evidente que esa continuación de la privación de libertad una vez finalizada la acción del robo nunca puede considerarse como medio para la comisión de tal robo.

   Hay que rechazar estos dos motivos segundos de ambos recursos.

Examinados unidos los motivos 3º y 4º del recurso de Claudio, pues ambos se hallan acogidos a la misma norma procesal, el art. 849.2º LECr, y además prácticamente tienen el mismo contenido: denuncia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en el presente caso diligencias de carácter pericial.

Son tres los documentos aducidos aquí como prueba del pretendido error.

Pero dos de ellos no aparecen unidos a los autos, por lo que la cuestión queda reducida al parte médico emitido con ocasión de la detención de los dos aquí enjuiciados.

Tales dos documentos no unidos a los autos son los siguientes:

1. El informe que refleja el seguimiento de Jesús María de un tratamiento de metadona para su desintoxicación. Fue propuesto como prueba documental por ambos acusados (folios 189 a 191 y 196) y se admitió tal prueba por auto de 11.6.2003; pero luego no aparece a lo largo del rollo de la Audiencia Provincial, sin que la parte indique el lugar de las presentes actuaciones en que se halla tal pretendido documento y sin que en el juicio oral nadie haya dicho nada sobre tal omisión.

2. Los varios informes de "Proyecto Hombre". Ya hemos dicho que se propuso esta prueba como documental en el juicio oral y que fue rechazada sin protesta por parte de nadie.

Nos queda sólo, pues, el mencionado parte médico, que ocupa el folio 148, realizado con motivos de la detención de Claudio de fecha 2.3.2003, dirigido al Juzgado de Guardia, emitido por el SESCAM, en el que, por lo que aquí nos interesa, dice dos cosas:

1. "Se aprecian signos de consumo de estupefacientes", lo que es irrelevante, pues esto aparece reconocido en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 7º, págs. 9 y 10) que hace una referencia concreta a este documento.

2. "Se aprecia s. de abstinencia por lo que se administra Diazepan por vía oral", valoración médica, no contradicha por ninguna otra prueba y que tiene singular importancia para la pretensión del recurrente que aquí estamos examinando.

En efecto, los hechos ocurrieron en la madrugada del día 26 de febrero, los dos luego acusados fueron detenidos cuando ya habían pasado tres días, concretamente a las 21 horas del 1 de marzo, y fue al día siguiente, 2.3.2003, cuando a las 3,05 horas se emitió este breve informe médico que diagnosticó el síndrome de abstinencia padecido en ese momento. Es claro que la adicción padecida por este señor al consumo de drogas ya existía también cuatro días antes, el 26.2.03, cuando en la madrugada, entre las 5,10 horas y una hora después, se produjeron los hechos que la sentencia recurrida ahora califica como delitos de robo y detención ilegal. Entendemos que el síndrome de abstinencia no habría existido tres días después sin una adicción grave al consumo de estupefacientes desde fechas atrás. La otra condición exigida por el art. 21.2ª para aplicar esta atenuante, la de ser causa de delito cometido, es evidente que también concurrió en el caso presente: el robo se realizó para obtener el dinero necesario para adquirir la droga.

En cuanto a la detención ilegal el tema carece de interés, pues se le puso el mínimo del art. 163.1 CP, 4 años de prisión, pena que nunca podría rebajarse por la existencia de una circunstancia atenuante, salvo el caso de que la apreciáramos como muy cualificada, lo que nadie ha pedido y, en todo caso, tampoco habría razón para apreciarla con este carácter.

Y en cuanto a la falta de estafa, hay que entender que no ha de considerarse la grave adicción de Claudio al consumo de estupefacientes como causa de la comisión de tal infracción penal: Se realizó, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 1º, casi al final) por irse de una gasolinera sin abonar los 44,81 ¤, importe del combustible que había repostado. A diferencia del robo ya mencionado, por medio de este delito contra la propiedad no se consiguió droga ni dinero para comprarla.

Así pues, concurrieron todos los requisitos exigidos en el citado art. 21.2ª CP para apreciar esta atenuante, pero sólo ha de tenerse en cuenta con relación al delito de robo.

En conclusión, hay que añadir a los hechos probados de la sentencia recurrida un breve relato que recoja la afectación de Claudio por esta grave adicción a sustancias estupefacientes que le produjeron ese síndrome de abstinencia como causa de ese delito, por estimación de estos dos motivos últimos del recurso de Claudio, ambos amparados en el nº 2º del art. 849 LECr, lo que ha de llevar como consecuencia la aplicación en su favor de esta circunstancia atenuante en cuanto al robo, expresamente solicitada en el encabezamiento del motivo 3º con carácter subsidiario respecto de la petición de eximente del art. 20.2.

Hay que añadir aquí que esta eximente es de imposible aplicación al caso, porque la forma en que se comportó Claudio para la comisión de los hechos por los que aquí se le condena es incompatible con las condiciones psíquicas de una persona que se encuentra incapacitada para comprender la ilicitud de su comportamiento o para actuar conforme a esa comprensión, que son los términos utilizados en ese art. 20.2º CP.

Recurso de D. Jesús María.

Consta de dos motivos.

El 2º ya ha quedado respondido al examinar el formulado por D. Claudio en relación con el art. 163 CP que define y sanciona el delito de detención ilegal.

Y el 1º tiene una contextura similar al 3º y 4º del otro recurso, con una sola diferencia: que el documento referido a Jesús María, emitido por el mismo servicio médico, que se encuentra al folio 153, no dice nada sobre síndrome de abstinencia, sino sólo de "signos de consumo estupefaciente", lo que, repetimos, ya admitió la sentencia recurrida en esas páginas 9 y 10; por lo que no podemos considerar aplicable a este señor (D. Jesús María) lo que acabamos de exponer en el anterior fundamento de derecho respecto de D. Claudio. No podemos considerar acreditada la adicción a sustancias estupefacientes de carácter grave con relación a este otro recurrente, lo que impide aplicarle la mencionada atenuante 2ª del art. 21. Menos aún la eximente del art. 20.2º.

Rechazamos así los dos motivos de este otro recurso.

III.

Cuando fue detenido Claudio sobre las 21 horas del día 1 de marzo, fue sometido a reconocimiento médico por el Servicio de Seguridad de Castilla-La Mancha (SESCAM) practicado al poco de su detención, a las 3.05 del día 2, y en el documento correspondiente (folio 148), entre otros extremos se hizo constar lo siguiente: "Se aprecia s. de abstinencia para lo que se administra Diazepan vía oral". Minutos antes, a las 3 horas del mismo día 2.3.2003 había sido reconocido su compañero, detenido junto a Claudio en la misma ocasión, y en el informe médico sólo se hacia constar que presentaba signos de consumo de estupefacientes, sin expresar nada respecto del síndrome de abstinencia.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, hay que aplicar en favor de D. Claudio, la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, si bien sólo respecto del delito de robo.

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

CONDENAMOS A Claudio, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas y con la circunstancia atenuante de drogadicción grave, a la pena de dos años y seis meses de prisión

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, relativos a la condena de D. Claudio por el delito de detención ilegal y falta de estafa, a la condena de D. Jesús María por las tres infracciones referidas, y pena accesoria, indemnizaciones, costas y abono de privación de libertad en los mismos términos de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.