STS 524/1997, 17 de Abril de 1997

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:442/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:524/1997
Fecha de Resolución:17 de Abril de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DETENCIÓN ILEGAL. VIOLACIÓN. LESIONES. La conducta típica del delito de detención ilegal se concreta en los verbos nucleares de ""encerrar"" y ""detener"", privando a la víctima de su libre deambulación, de su traslado de un lugar a otro, obligándola así a permanecer en determinado sitio o espacio cerrado contra su voluntad. Se trata de una infracción de consumación instantánea. En los hechos concurre la específica agravación del art. 421, 1° del Código Penal (lesiones), no tanto en su referencia a la utilización de armas, instrumentos, objetos o medios, pero si de las formas ""reveladoras de acusada brutalidad en la acción"". Se desestima el recurso."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Cosme contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dña. Andrea, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Arribas y dicha parte recurrida por el Procurador Sr. Diaz-Zorita Canto.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona instruyó sumario con el número 1/95 contra Cosme y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona que, con fecha 23 de marzo de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Resulta probado y así se declara que el día 4 de mayo de 1995, Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, llamó por teléfono desde su domicilio, a Andrea, con quien mantenía una relación amistosa desde hacía un año, si bien desde hacía un par de semanas tal relación era tensa, ya que Cosme había pretendido formalizarla, negándose Andrea a dicha pretensión; en su llamada le comunicó que se encontraba mal y le solicitó que le visitara, llevándole una cinta magnetofónica con una grabación musical.

    Sobre las 16'10 horas Andrea llegó al domicilio con la intención de entregar a Cosme la cinta magnetofónica y un paquete de bombones, y marcharse seguidamente a su lugar de trabajo, cosa que no pudo hacer, ya que Cosme cerró con llave la puerta de la vivienda, tras lo cual arrojó la llave en un armario y le dijo "tu no te vas", impidiéndole la salida, añadiendo "eres una puta y te voy a matar, no vas a salir de aquí hasta las 10 de la noche, o hasta las 12 y vamos a hacer muchas cosas, te voy a dar bien", a la vez que le empujaba hacia el dormitorio, abofeteándola y arrojándole sobre la cama comenzando a desnudarla mientras profería amenazas de muerte e insultos tales como "eres una puta y vas a ejercer como tal, como tú sabes hacerlo muy bien, pues eres una puta fina, y sólo me quieres para follar conmigo, me la vas a chupar", despojándole violentamente de la parte superior de su ropa, intentando quitarle la falda; cayendo al suelo Andrea, golpeándose en la cabeza con fuerza, lo que dió lugar a que se marease, pese a lo cual aquél acabó de quitarle violentamente la ropa, mientras que estirándole del pelo mantenía con fuerza su cabeza hacia atrás, seguidamente Cosme comenzó a lamerle los genitales, e introdujo el pene y sus testículos en la boca de ella, conduciéndola después hacia el cuarto de baño arrastrándole a "cuatro patas", y sujetándole del pelo; una vez allí, le introdujo en la bañera y le lavó los genitales; ante los gritos de Andrea pidiendo auxilio, le golpeó nuevamente, cayendo ella en la bañera, seguidamente la sacó de nuevo a "cuatro patas" y asida por el pelo la condujo hasta el dormitorio, golpeándola nuevamente cuando intentaba hablar; una vez allí la arrojó sobre la cama y tras efectuarle diversos tocamientos en distintas partes del cuerpo con la finalidad de excitarle, la penetró en primer lugar vaginalmente y a continuación analmente.

    Después de penetrarla Cosme le comunicó que iba a golpearle diciéndole "te voy a pegar para que me pagues lo que me has hecho, voy a buscar una cosa dura para hacerlo". Posteriormente habiendo tomado el cinturón de Andrea comenzó a pegarle con él, manifestándole "después te pegaré con la hebilla para ponerte el culo bien morado y luego sepan tus amigas que te ha pegado tu hombre", golpeándole seguidamente con la hebilla, en distintas partes del cuerpo, incluída la cabeza, en la cual le produjo una herida sangrante; a consecuencia del trato recibido Andrea comenzó a vomitar, exigiéndole Cosme que lo hiciera en el baño, si bien como aquella se encontraba aturdida y no tenía fuerza para moverse, le facilitó una toalla sobre la que vomitó, obligándole luego a limpiar y recoger; posteriormente, sobre las 18 horas, pese a que Cosme pareció tranquilizarse y descansar, volvió a proferir insultos y amenazas en varias ocasiones; una vez que él se hubo vestido decidió bajar a la calle a comprar leche, cosa que hizo después de vacilar en dos ocasiones, finalmente salió, tras amenazar a Andrea, cerrando la puerta con llave, y quitando la luz; una vez que regresó le sirvió a ella un café con leche.

    Sobre las 21 horas se recibió una llamada telefónica en la vivienda preguntando por el paradero de Andrea, ya que su ausencia había sido advertida, Cosme negó que se encontrase allí, afirmando que no la había visto aquella tarde, más adelante invitó a cenar a Andrea, rehusando ésta, que continuó en el domicilio hasta que sobre las 21'30 horas Cosme le permitió vestirse y marcharse.

    A consecuencia de la agresión sufrida Andrea presentó las lesiones siguientes: Zona equimótica occipital alta (coronilla). Hematoma periorbicular izquierdo. Hematoma en mejilla y sién izquierda de unos 6 cms. Hematoma en cara lateral izquierda de cuello de 1 cm. Hematoma en antebrazo izquierdo cara externa, borde radial de 10 x 3'5 cms., con signos inflamatorios de color violáceo. Hematoma en dorso de la mano izquierda de 1 cm. de diámetro, más superficial. Inflamación con hematoma de unos 2'5 cms. de longitud en falange proximal de tercer dedo de la mano izquierda. Hematoma en mama izquierda, cuadrante intero-externo de 10 x 6'5 cms., violáceo, con zona erosiva. Hematoma en cara externa de muslo izquierdo, tercio medio e inferior, violáceo, con zona erosiva de 24 x 18 cms. Hematoma en cara interna de muslo izquierdo 1/3 superior, cercano a zona genital, violáceo de 4 x 2 cm. Hematoma en cara interna de muslo izquierdo, tercio inferior, violáceo, de 7 x 6 cm. Erosión de unos 2 cm. lineal, con costra en cara anterior de muslo izquierdo, 1/3 inferior. Hematoma de 1 cm., en cara interna muslo izquierdo, 1/3 medio, negruzco, más superficial. Diversos hematomas en cara interna de brazo derecho 1/3 medio y superior violáceo y violáceo-amarillento, con una zona de unos 6 x 3 cm. y otra de unos 2'5 cm., de diámetro más proximal a éste. hematoma negruzco de unos 2 cm. en cara externa tercio medio de brazo derecho. Erosión lineal de 3 cm. en antebrazo derecho borde externo 1/3 superior. Zona de hematoma de hasta 22 x 11 cm. en cara externa tercio medio y superior de muslo derecho, violáceo. Hematoma en cara interna, tercio superior de unos 6 cm., muslo derecho, violáceo. Hematoma violáceo en porción superior de glúteo izquierdo de 5 x 4 cm. Zona erosiva con hematoma subyacente de 5 x 2 cm. en porción lumbar. Erosión superficial, lineal de unos 6 cm. dorsal media. Erosión lineal de unos 5 cm. en cresta ilíaca izquierda. Erosión lineal de unos 3 cm. en cresta ilíaca derecha, refiriendo molestias cervicales, precisó tratamiento con antinflamatorios tópicos y vía general, calor local y analgésicos por vía general y tópica durante siete días, de los cuales los cinco primeros estuvo impedida para realizar sus ocupaciones habituales, tardando los hematomas en reabsorberse veinte días."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Cosme como autor responsable de un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 480 del C.P., sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; como autor de un delito de violación contemplado en el art. 429.1º del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y como autor de un delito de lesiones previsto en el art. 421.1º del texto penal sustantivo, sin que concurra circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad a la pena de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que abone a la perjudicada, Andrea, la cuantía de 3.000.000 en concepto de año (sic) moral y 56.000 en concepto de indemnización por las lesiones sufridas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la LECivil.- Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Cosme, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de Cosme se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1, por infracción, por indebida aplicación del art. 480 del C.P. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1, por infracción, por indebida aplicación, del art. 480 del C.P., siendo este motivo subsidiario del anterior. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1, por infracción por indebida aplicación del párrafo 1º del art. 480 y falta de aplicación del párrafo 3º del mismo artículo, ambos del C.P. Se formula este motivo como subsidiario de los dos anteriores. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción, por aplicación indebida del art. 421.1 del C.P. y falta de aplicación del art. 582 del mismo Código.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, fué impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte recurrida. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 10 de abril. Mantuvo el recurso el letrado recurrente, D. Angel Ruíz de Erenchun, quien informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El letrado recurrido, D. Francisco Lara González, impugnó los cuatro motivos del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A través de su defensa y representación procesal impugna el condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra tal fallo condenatorio con un recurso de casación de infracción de ley articulado en cuatro diferentes motivos,que no hacen referencia, ni combaten por ello la condena por el delito de violación, sino a las otras dos infracciones, de detención ilegal y lesiones. Todos los motivos transcurren por el cauce procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dedicándose los tres primeros motivos al delito de detención ilegal y el último al delito de lesiones.

El primer motivo denuncia la aplicación indebida del artículo 480 del Código Penal. Parte el recurrente de que la privación de libertad sufrida por la víctima entre las 16 y las 18 horas queda embebida en el delito contra la libertad sexual y en cuanto al lapso de tiempo transcurrido entre las 18 y las 21'30 horas, la víctima no estuvo privada de libertad, ya que tuvo la posibilidad de avisar a la policía.

El motivo no puede ser aceptado con dicho planteamiento, pues aunque se admitiera la tesis del acusado para el primer periodo temporal, lo que se dice tan sólo a efectos puramente discursivos, el tiempo posterior a los repetidos ataques a la libertad sexual y a la integridad de la víctima, no permite tal alegación. La vía casacional utilizada por el impugnante, la del error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, impone un absoluto respeto al factum. El hecho probado proclama que sobre las 18 horas, "decidió el acusado salir a la calle a comprar leche, lo que hizo, tras amenazar a Andrea, cerrando la puerta con llave y quitando la luz..." Mas no sólo hay que partir de los precedentes que describe el probatum, tal salida del acusado ocurre después de que la mujer ha sido violada oral, vaginal y analmente y tras haberle propinado el procesado una brutal paliza. Con tales datos y con el natural temor a la llegada del hombre que le ha realizado tal maltrato y que además la ha amenazado, no puede sostenerse que el acusado dejase a su víctima en libertad.

Mas si ello no fuera ya suficiente para el rechazo del motivo, la privación de libertad aún se prolongó durante media hora aproximadamente, tal como el relato de hechos probados describe.

En todo caso, el razonamiento del motivo, pese a su apariencia de brillantez dialéctica, resulta inane, porque aunque la mujer hubiera conseguido sin luz llamar por teléfono a la Comisaría y las fuerzas policiales se hubieran personado en el lugar y la hubieran rescatado y llevado a un centro asistencial para ser curada, ya la detención ilegal se hubiera producido, por tratarse de una infracción permanente.

La detención se consuma, el delito se perfecciona en suma, desde el momento en que la detención se produce -sentencias de 3 de marzo, 12 de mayo, 11 de junio y 12 de septiembre de 1992, etc.-. Se trata de una infracción de consumación instantánea y así lo ha entendido la doctrina jurisprudencial desde muy antiguo -así, ad exemplum, la vieja sentencia de 29 de mayo de 1874, aunque la privación de libertad sólo durase unos momentos-.

Por lo demás, se ha caracterizado este delito por la privación del autor al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse del lugar según su libre voluntad de una manera que no sea irrelevante -sentencia de 15 de octubre de 1981-. La conducta típica se concreta en los verbos nucleares de "encerrar" y "detener", privando a la víctima de su libre deambulación, de su traslado de un lugar a otro, obligándola así a permanecer en determinado sitio o espacio cerrado contra su voluntad - sentencia de 20 de febrero de 1991-. En la dicotomía penal del tipo, el término "encerrar" supone el mantenimiento al sujeto pasivo en un espacio cerrado. Ha de tratarse de un lugar no abierto, mueble o inmueble, siendo irrelevante que existan salidas, si la víctima las desconoce o son inaccesibles o peligrosas. El otro término de comisión, "detuviere" admite la privación en un lugar abierto, precisando del empleo de una fuerza física o violencia psíquica para privar al sujeto pasivo de la capacidad de traslado ambulatorio -sentencia de 13 de febrero de 1991-.

El motivo tiene que perecer.

SEGUNDO

Por el mismo cauce que el anterior, estima el recurrente que no ha existido una detención ilegal y denuncia por ello la indebida aplicación del art. 480 del Código Penal, sosteniendo que debiera haberse aplicado el delito de coacciones del art. 486 del mismo texto legal. Parte para ello que se la encerró tan sólo de 16 a 18 horas y después se la dejó marchar y cita al respecto la sentencia de 27 de enero de 1995, añadiendo que el acusado impidió a la víctima a hacer lo que no quería, lo que la Ley no prohibe, o sea, marcharse de la casa del procesado. Añade que la invitó a café con leche y no cortó el teléfono, e incluso la invitó a cenar, por lo que no estaríamos en presencia de una detención ilegal.

Olvida el recurrente que el delito aplicado, cuya apreciación critica e impugna, el de detención ilegal del art. 480 del Código Penal, no es sino una forma del delito de coacciones destacada por el legislador, atendiendo al objeto de ataque referida a la libertad de movimiento, que se afecta por los medios comisivos de detención o encierro, impidiéndose la capacidad de actuación de la voluntad para el abandono del lugar de permanencia.

De cuanto ha quedado expuesto, se desprende que siempre que se prive a la víctima de su libertad ambulatoria -estando excluídas las formas de retención momentánea- se habrá cometido una detención ilegal -ver, por todas y por citar entre las recientes, las sentencias de 13 de febrero de 1991, 4 de julio y 21 de septiembre de 1992, 30/1993, de 23 de enero, 465/1994, de 1 de marzo, 2109/1994, de 30 de noviembre, 22/1995, de 16 de enero, 1076/1995, de 27 de octubre, 119/1996, de 30 de marzo y 640/1996, de 4 de octubre-.

El delito de coacción es el género y la detención legal, la especie, y por aplicación del principio de especialidad (lex specialis derogat legi generali), desplaza al delito de coacciones, porque al constreñimiento de la voluntad del sujeto pasivo, añade las específicas formas comisivas de "detener" y "encerrar". El delito se consuma en el momento de privación de libertad por la detención o el encierro. Se trata de una infracción de consumación instantánea. La jurisprudencia así lo ha entendido desde antiguo, al estimar la detención ilegal el conducir a una persona a la fuerza privándole de su libertad, aunque fuera por pocos momentos -sentencia de 29 de mayo de 1874- considerándola como la tendente a la pérdida durante algún tiempo de las facultades ambulatorias -sentencia de 16 de abril de 1959- y apreciándolo como delito instantáneo que se consuma con el encierro -sentencia de 3 de julio de 1965- o con el encierro y la detención -sentencia de 21 de mayo de 1984- sin que obste a la consumación de la infracción el mayor o menor lapso de tiempo en que la víctima estuvo sometida a la voluntad del secuestrador, porque la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce -sentencia de 12 de junio de 1985-.

Cierto es que para la delimitación con el delito de coacciones, una reiterada doctrina casacional -sentencias de 5 de mayo y 25 deoctubre de 1983, 3 de octubre de 1984, 8 de mayo y 12 de junio de1985, 12 de junio de 1986, 17 de febrero y 31 de octubre de 1987- ha exigido cierta permanencia y duración, o sea, que se prolongue por algún tiempo, pero la doctrina más reciente estima la detención ilegal, como una especie de las coacciones, en cuanto se atenta a la libertad de movimientos, de locomoción o ambulatoria, es decir, de la capacidad del hombre para fijar por sí mismo su posición en el espacio, conducta más grave que la simplemente coactiva descrita en el artículo 496 del Código Penal, puesto que resulta privado de libertad en su sentido más elemental y físico cual es la de actuar el propio cuerpo en el sentido apetecido por el sujeto -sentencias de 31de mayo de 1988 y 20 de octubre de 1989-, por lo que no cabe duda, que en los supuestos de encierro la distinción con la coacción aparece nítida -sentencias de 13 y 20 de febrero de 1991- a diferencia de los casos de mera detención -sentencias de 20 de febrero de 1991, 12 de mayo, 11 de junio, 6 y 27 de octubre de 1992, 30/1993, de 23 de enero y 2027/1993, de 25 de septiembre, entre otras-.

El motivo tiene que ser desestimado, habida cuenta de la duración de la privación de libertad de la mujer que, incluso después de las múltiples violaciones y lesiones se extendió casi dos horas.

TERCERO

También por la vía del error iuris, el correlativo denuncia la indebida aplicación del art. 480,1 y la inaplicación del art. 480,3 del Código penal vigente a la ocurrencia de los hechos.

Se añade que la finalidad de humillar no se recogió en el escrito de ninguna de las acusaciones, ni se encuentra expresada en el factum y no puede ser considerado el objeto que se propusiera. El delito dura menos de 72 horas y la puesta en libertad se realiza de modo voluntario, no habiendo logrado su propósito el denunciante. Estima el motivo que concurren los dos primeros requisitos y que el tercero no se recoge en los hechos probados, y, en todo caso, el propósito de humillar no es suficiente para la detención ilegal con cita de la sentencia de 1 de marzo de 1995.

El motivo tiene que decaer. Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad y el cansancio que forman parte del factum con el carácter de datos de hechos probados, no sólo los que figuran en el propio antecedente, antiguo Resultando de hechos probados, sino los que aparezcan en los propios fundamentos jurídicos de la sentencia con aquel carácter. Pues bién, en el fundamento primero de la resolución recurrida puede encontrar el impugnante explicitado todo ello con suficiente claridad y como dato fáctico que el objetivo de Cosme era la humillación de Andrea y obtuvo el objetivo y la libertad pretendida. Ello determina la inanidad de la argumentación del motivo, pero, en todo caso, sería irrelevante. Sólo cuando la privación de libertad es medial de un ulterior propósito del culpable y este desistiera, acortando así la privación de libertad de la víctima y no habiéndose iniciado el oportuno procedimiento, podría tener lugar la atenuación en detenciones inferiores a tres días. Las acusaciones estimaron el tipo general, pues si bién la privación de libertad había sido inferior a dicho plazo, ni el culpable prescindió de su propósito o finalidad pretendida con ello o ésta no existía. Incumbe precisamente al recurrente que con este motivo, subsidiario de los otros anteriores, aduce una finalidad no precisada por las acusaciones por inútil, ya que el tipo básico del art. 480,1 no lo precisa como el 480,3 que es el propugnado en el motivo. Así le corresponde la prueba del acreditamiento de tal extremo, esto es que el autor de la detención libró a la víctima antes de los tres días y sin haber logrado su propósito, señalando y probando éste.

Falta la prueba de que el culpable no ha logrado su propósito, la finalidad perseguida -ver sentencia 503/1993, de 3 de marzo-. Se trata, como señaló la sentencia 705/1994, de 4 de abril, de una norma excepcional equiparable a los supuestos de desistimiento espontáneo activo, o a los casos de arrepentimiento voluntario, o incluso a la figura jurídica de la tentativa.

Al señalarse el móvil en el factum de que la finalidad de la detención fué la de humillar a la mujer, y haberlo logrado con creces el recurrente, el motivo tiene que perecer. Lo cierto es que el acusado no puso fin a la privación de libertad hasta que tras haber violado vaginal, oral y analmente a la víctima, haberla maltratado con reiteración y haberla humillado a todo punto, sintió satisfecha su vanidad o se sintió suficientemente desagraviado de la supuesta ofensa de la mujer por no intensificar sus relaciones sentimentales con él.

El motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

El último motivo aduce la indebida aplicación del art. 421, del Código Penal y la inaplicación del art. 582 del mismo cuerpo legal, estimando que debió condenarse por una falta de lesiones. Entiende el recurrente que la agravación del art. 421,1º tan sólo puede entrar en juego en caso de que el autor haga uso de un arma, instrumento o forma de actuar que suponga un riesgo elevadísimo para la integridad física y la misma vida del sujeto pasivo. Cita al respecto la sentencia de 3 de abril de 1995, añadiendo que la herida no necesitó de un solo punto de sutura y los numerosos hematomas se redujeron con antinflamatorios tópicos, calor local y analgésicos durante siete días, tardando en reabsorberse veinte días. Asímismo alega la sentencia de 30 de junio de 1995.

Con dicho planteamiento el motivo no puede prosperar.

Con independencia de que del hecho probado parece inferirse que a más de la primera asistencia a la lesionada, recibió tratamiento médico con antinflamatorios y vía general y calor local y analgésicos por vía general y tópica durante siete días, la doctrina de esta Sala ha seguido una interpretación diferente a la realizada por el recurrente.

Como señaló la sentencia de este Tribunal 1200/1994, de 2 de junio, plantéase aquí la "vexata questio" de si es compatible la remisión al citado art. 421, que el art. 582 hace de las lesiones que no precisen ulterior tratamiento médico y sean causadas en las condiciones típicas de dicho art. 421, con la circunstancia de que, recogiendo este último precepto varios subtipos agravados de las lesiones del art. 420, que precisan para su existencia, además de una primera asistencia, un ulterior tratamiento médico o quirúrgico, al faltar estos últimos decae el substrato típico sobre el que debe actuar la agravación y el art. 421 resulta inaplicable, conforme a los principios de legalidad y tipicidad. Por lo que aquella remisión del art. 582 se hace imposible, creándose así un vacío legal con impunidad para las lesiones que debieran ser castigadas como falta, que cuando son cometidas en las condiciones del art. 421 quedan excluídas, por las mismas razones de tipicidad y legalidad, del Art. 582 ("salvo que se tratan de alguna de las lesiones del art. 421") y no podrían subsumirse en el precepto al que dicho art. 582 las remite, ante lo que, la otra alternativa propuesta es penar siempre las lesiones causadas con los supuestos típicos del art. 421 con las penas de este precepto, necesiten o no para su curación un ulterior tratamiento médico o quirúrgico.

La cuestión ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala, no siempre en forma coincidente al pesar sobre el thema decidendi las circunstancias del caso y el mantenimiento de la proporcionalidad entre el castigo y el contenido reprochable del hecho concreto. Ultimamente, en Reunión del Pleno de la Sala celebrada el 17 de mayo pasado, se acordó seguir una interpretación armonizadora de los arts. 420, 421 y 582 del Código Penal en el sentido de que cuando el hecho sea, en principio, constitutivo de falta y se dieren los supuestos de los números 1º y 3º del art. 421 (en el segundo se considera que es imposible prácticamente que las lesiones productoras de los resultados típicos no exijan tratamiento médico o quirúrgico) se aplicarán estos y, por tanto la pena para ellos establecida, "si bien es procedente examinar cuidadosamente si en uno y otro caso se dan las exigencias propias de la correspondencia entre el hecho y el resultado punitivo, en función del principio de proporcionalidad, pudiéndose por este camino llevar a cabo una cierta interpretación correctora restrictiva del precepto". En otros términos, procede examinar si se da en el caso concreto las circunstancias que satisfacen el fin de la norma de tutelar el bien jurídico de la integridad física contra actos que aumentan, por su mecanismo de producción, el riesgo de causación de lesiones graves, se hayan o no producido estos en la gravedad probable, aumentando con ello la antijuricidad objetiva de la acción, o que lleven un mayor contenido de reprochabilidad de la conducta del agente en atención a su finalidad de producir torturas a la víctima, valorando todo ello bajo el prisma del principio de proporcionalidad, de modo que se considere que, dadas las circunstancias del hecho concreto, el contenido de antijuricidad objetiva y de reprochabilidad de la conducta del agente hagan acreedora a tal conducta de la pena establecida en el art. 421, independientemente de la entidad de las lesiones en efecto causadas.

Sólo en los casos en que la desproporción entre el hecho y la pena sea notoria podría considerarse que la acción enjuiciada no se adecua al tipo del art. 421, ni satisface el fin de la norma encarnada en el mismo, dejando de aplicar tal precepto por razones de tipicidad y pasando a castigar el hecho conforme al art. 582 del Código Penal.

Ello se repetirá en la 1329/1994, de 24 de junio, 1764/1994, de 10 de octubre, 2065/1994, de 23 de noviembre, 2127/1994, de 30 de noviembre, 158/1995, de 11 de febrero, 732/1995, de 6 de junio, 1076/1995, de 27 de octubre , 333/1996, de 22 de abril y 21 de septiembre de 1996 (s.n.).

En los hechos concurre la específica agravación del art. 421, del Código Penal, no tanto en su referencia a la utilización de armas, instrumentos, objetos o medios, pero si de las formas "reveladoras de acusada brutalidad en la acción". El propio hecho probado nos revela que después de unas plurales violaciones violentas, donde la víctima fue golpeada brutalmente con las manos de una persona de corpulencia física superior a la víctima y que practicó el deporte del boxeo con anterioridad -dice el fundamento jurídico tercero con carácter de dato fáctico- usando un cinturón golpeó a la perjudicada incluso con la hebilla, causándole heridas sangrantes en la cabeza, con conducta de dolo directo al manifestar el propio acusado, "voy a buscar una cosa dura para hacerlo" y "después te pegaré con la hebilla para ponerte el culo bien morado y luego sepan tus amigas que te ha pegado tu hombre" y haciéndolo a continuación con la hebilla en distintas partes del cuerpo, incluida la cabeza, con tales heridas y golpes que hicieron incluso vomitar a la víctima.

Las diversas equimosis y hematomas en diferentes partes del cuerpo superaron notoriamente las veinte, patentizan una pertinaz actuación lesiva en el recurrente para hacer sufrir y producir dolor a la víctima con una firmeza y persistencia que patentizan la acusada brutalidad, cuya específica agravación, ha sido señalada en la sentencia de 30 de abril de 1991 como proclive a un inevitable casuismo, pero que ha de apreciarse en la conducta que revela universal de barbarie que excede del necesario para la simple causación de las lesiones -sentencia 1785/1993, de 13 de julio-. La Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado aporta un concepto de la brutalidad en la causación de las lesiones como "acción agresiva, desproporcionada al estímulo que la desencadena y demostrativa de menosprecio para la sensibilidad de la víctima, de crueldad y salvajismo en el autor..."que puede ser utilizable al caso. También el propio Diccionario de la Academia de la Lengua Española, señala el concepto de "calidad de bruto" y "acción torpe, grosera o cruel", lo que viene a equipararse a la crueldad. Tal circunstancia específica o de concreción nada tiene que ver con la agravante genérica de abuso de superioridad, también designada como alevosía menor o de segundo grado, que presenta un doble componente; objetivo, debilitación de la defensa material de la víctima, y subjetivo, que supone conciencia del aprovechamiento del desequilibrio o desproporción -sentencias, por todas, de 11 y 24 de noviembre de 1987, 2 de febrero y 25 de octubre de 1989 y 15 de abril de 1991-, y que la sentencia 173/1996, de 27 de febrero apreció en el ertzaina, que se encontraba libre de servicio y sin armas, en la zona de El Arenal, fué identificado por un grupo de personas como ertzaina, que le llamó cipayo e hijo de puta, y al intentar alejarse del lugar, le fué cortado el paso por los que allí se encontraban, retrocediendo hacia la zona de la estación de Las Arenas y por este costado procedió a dirigirse hacia el Teatro Arriaga, siendo interceptado por el acusado Camarero, que venía siguiéndole, que comenzó a golpearle con los puños, e inmediatamente acudieron numerosos individuos que acorralaron (sic en el relato) a la víctima, gritando "cipayo", "hijo de puta" y "mátalo" y parte de tal grupo golpeaba o daba patadas a Jose Pablo quien cayó al suelo, intentando huir mientras continuaban las patadas. Jose Pablo fué llevado a trompicones hacia la pared donde continuaron las patadas, pudiendo entrar finalmente en el interior del Bar Boulevard...

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el procesado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 23 de marzo de 1996, en causa seguida a Cosme por delito de violación y lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente por resultar más beneficiosa la penalidad para el caso concreto en el nuevo texto penal.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que remitió en su día

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.