STS 769/2003, 31 de Mayo de 2003

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del POder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artíuclo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 y del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a indefensión, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia e infracción del artíuclo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española sobre presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal, al amparo también de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artíuclo 21.3 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el n úmero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

- La representación del procesado Luis Francisco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Narciso , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 y de los números 1º, 2º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 20 de Mayo de 2003, con asistencia de los Letrados de las partes.

El primer recurrente, Casimiro , formaliza un primer motivo al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de precepto constitucional, por estimar que se le ha denegado una diligencia de prueba, que considera esencial y relevante para la defensa por lo que se ha vulnerado también el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - La prueba denegada, fue solicitada por la parte recurrente el día 29 de Junio de 2001. Consistía en reclamar a una compañía de teléfonos móviles, una relación de las llamadas efectuadas y recibidas, entre lo días 6 a 9 de Marzo, por el teléfono portátil que pertenecía al denunciante y víctima de la detención ilegal por la que ha sido condenado. Dicha prueba fue admitida por el Juez Instructor. Sostiene que, la única razón de que dicha prueba no pudiese ser llevada a efecto, fué la pasividad del instructor, que requirió el parecer de la acusación particular denunciante. Dicha autorización se demoró varios meses y además hubo un error en la facilitación del número La Compañía Telefónica contestó, diciendo que sólo guardan las llamadas de los cinco meses anteriores y que por ello no es posible, técnicamente, contestar a lo requerido. A continuación reseña una serie de diligencias que ponen de relieve que tal retraso se produjo. Dicha prueba, que era relevante, hubiera demostrado, en su opinión, que el denunciante no estuvo secuestrado y que pudo hablar libremente con interlocutores que no han podido ser localizados e interrogados sobre los extremos de las hipotéticas conversaciones.

2. - Reconociendo, punto por punto, todo lo alegado por la parte recurrente, lo verdaderamente esencial y relevante, a los efectos de valorar el impacto de la imposibilidad de practicar la prueba solicitada, sobre la declaración de culpabilidad del acusado en el delito de detención ilegal, es sí, dicha prueba, de forma inequívoca, hubiera arrojado luz sobre el hecho que pretende acreditar y si su resultado, por sí solo, determinaría la inexcusable absolución del acusado.

   A las vista de las actuaciones, se puede ratificar la conclusión que se refleja certeramente en la sentencia recurrida. La prueba, en ningun caso, hubiera podido cambiar el sentido del fallo al existir una abrumadora cantidad de testimonios y otros elementos probatorios que acreditan, sin espacios para la duda, que el acusado fue uno de los que intervino en la detención ilegal, por la que ha sido condenado.

3. - La protección del derecho de defensa, tanto por la vía del quebrantamiento de forma, cuya estimación daría lugar a la anulación de la sentencia, o bien por la vía de la vulneración de un derecho constitucional, exige poner la cuestión debatida, en cada caso concreto, en relación con los indicadores que nos proporciona la misma dinámica del proceso. Es necesario, previamente, llegar a la conclusión de que, no solo se trata de una prueba pertinente, sino también necesaria e imprescindible para no limitar las posibilidades de defensa.

   En el caso que estamos examinando y con los antecedentes citados en la mano, podemos afirmar que, si bien con carácter general, la prueba resultaba pertinente. Lo cierto es que, por sus especiales características, afectaba al derecho a la intimidad del denunciante y ofendido por el delito, por lo que la actitud inicial, observada por el Juez de Instrucción, al solicitar la entrega voluntaria de los datos, fue absolutamente correcta y respetuosa con el derecho fundamental afectado. Posteriormente, ante el retraso, acuerda remitir oficio a la Compañía Telefónica para que le envíe el registro de las llamadas. Durante todo este tiempo, el instructor desconocía que el retraso iba a afectar a las posibilidades técnicas de facilitar lo solicitado.

   No nos encontramos, por tanto, ante una prueba denegada injustificadamente por parte del instructor, sino ante una circunstancia imprevista, que efectivamente hubiera dejado al acusado, sin unas pruebas que, en abstracto, pudieran ser importantes para su defensa.

4. - Ahora bien, la posición de nuestro sistema se inclina por la valoración de la indefensión como una circunstancia material y no exclusivamente formal. Para llegar a establecer si si ha existido una efectiva indefensión, debemos valorar, con carácter preferente, si la tenencia del móvil y la permisividad de los que le retenían, hubiera permitido al denunciante realizar libremente y sin control, las llamadas que hubiera estimado necesarias, sin cortapisa alguna.

   En el supuesto más favorable al recurrente, de que las llamadas se hubieran efectuado, ello no impide a la Sala valorar si tuvo o no libertad para enviar mensajes de auxilio. También cabía valorar si la comunicación se hizo en presencia y con la vigilancia y control de sus secuestradores. Cualquier llamada efectuada después de liberarse de sus captores, resultaría absolutamente indiferente e inocua a los efectos de variar la calificación jurídica, acertadamente escogida por la Sala sentenciadora.

   No ha existido vulneración de formalidades esenciales del juicio que hayan producido indefensión y sin embargo existen otros elementos probatorios, que examinaremos más adelante, que ponen de relieve que la tesis de la conservación del móvil y su libre utilización, está desmentida tajantemente por otras pruebas.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, se ampara de nuevo en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se relaciona con la vulneración de derechos fundamentales, entre los que cita en bloque indiferenciado, la indefensión, la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, solicitando también la nulidad de la sentencia.

1. - Toda la argumentación se pone en relación con el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien estima que la impugnación se centra en no haberse practicado la diligencia de prueba, a la que se ha aludido en el motivo anterior. Estima que, al no haberse resuelto en el acto las cuestiones previas, se le ha causado indefensión y se le ha denegado la tutela judicial efectiva. Afirma que la respuesta judicial a posteriori, le ha causado indefension y por ello se debe anular la sentencia.

2. - El órgano juzgador, da cumplida respuesta a esta pretensión, en el fundamento de derecho primero, explicando suficientemente las razones por las que va a resolver la cuestión, en el propio cuerpo de la sentencia En el motivo anterior, hemos dado las claves por las que no se podía dictar una resolución previa, expulsando del proceso pruebas irregulares o admitiendo otras, cuya imposibilidad de llevar a efecto era incuestionable.

   Es cierto que, desde el punto de vista de la estructura del proceso penal en nuestro sistema constitucional, el planteamiento de cuestiones previas requiere, por lo general, una respuesta efectiva e independiente sobre los temas planteados. Los expresamente previstos en el articulo 793.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal son: competencia, vulneración del algún derecho fundamental, artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para celebrar en el acto.

3. - La ley, en este punto, es taxativa e impone que el Juez o Tribunal resolverá, en el mismo acto, lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Esta terminología legal, ha dado lugar a un debate doctrinal y jurisprudencial, sobre la imposibilidad de que, en todo caso, se pueda posponer, al momento de la sentencia, la resolución de todo el bloque de cuestiones previas. Estimamos que, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas de cargo o descargo, la decisión del órgano juzgador, debe ser previa, para que dicho elemento probatorio sea expulsado del procedimiento y no puede manejarse, ni directa ni indirectamente, en el curso del debate contradictorio del juicio oral, ya que el sistema no puede soportar el efecto contaminante de una prueba que vulnera derechos fundamentales.

   La ley Orgánica del Tribunal del Jurado, ajustándose a la doctrina consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nos dice de forma expresa, que el sistema no puede admitir la existencia de pruebas viciadas de inconstitucionalidad por vulneración de derechos fundamentales. En el artículo 53.3 se establece que el Magistrado Presidente, instruirá a los jurados sobre la necesidad de que no atiendan aquellos medios probatorios, cuya nulidad o ilicitud hubiese sido declarada por él.

   El libre transito de pruebas vulneradoras de derechos fundamentales, a lo largo del debate contradictorio del juicio oral, viciaría, en su raíz, el paradigma constitucional del derecho al debido proceso o a un juicio justo y con las debidas garantías.

   Ninguna de estas circunstancias se dan en el caso presente, por lo que no apreciamos ni la vulneración de la tutela judicial efectiva ni la causación de una indefensión inexistente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

1. - Centra su impugnación en el hecho de que la sentencia haya consignado que los acusados actuaban "con ánimo de privar a Matías de su libertad deambulatoria".

2. - La parte recurrente introduce en el debate, una serie de consideraciones colaterales sobre incidencias fácticas, que nada tienen que ver con el pasaje del hecho probado en el que radica el núcleo de la cuestión debatida.

Al tratarse de un vicio de forma desde la propia sentencia tenemos que ceñirnos exclusivamente a la frase o frases seleccionadas para determinar si efectivamente implican predeterminación del fallo al hacer inevitable y sin necesidad de más aditamentos una resolución condenatoria, por el contrario son una parte no transcendente del amplio relato de hechos probado del que se pueden obtener elementos sobrados para alegar la misma decisión de la sentencia recurrida.

La expresión que hemos extractado a petición de la parte recurrente no supone la utilización de elementos descriptivos del tipo que nos lleven ineludiblemente y por sí solos a una decisión condenatoria. Se trata de expresar, por parte del órgano juzgador unos datos fácticos que se extraen del contexto probatorio y de todo el relato de hechos. No hay delito sin dolo y por ello de alguna manera el elemento intencional del propósito delictivo es un componente más del entramado fáctico al que se llega por la acumulación de pruebas concluyentes. Del mismo modo que nadie hubiera invocado predeterminacion del fallo si se hubiera dicho en la sentencia que los acusados no tenían ánimo de privarle de libertad del mismo modo es correcto emplear la conclusión contraria siempre que no se reduzca el relato a una simple afirmación de la existencia del hecho delictivo sin más aditamento que la voluntad delictiva de los autores.

Por otro lado, es claro que no es trata de una expresión rigurosamente técnica e incomprensible para el común de los mortales y que no pueda comprender el recurrente una vez que haya leído la sentencia. La expresión libertad deambulatoria indica a cualquier lector medianamente culto que una persona ha estado detenida. Quizá hubiese sido expresiones alternativas más asequibles, pero no es misión de esta Sala entrar en debates estilísticos y semánticos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia de forma correcta la vulneración del artículo 163.1 del Código Penal por la no existencia de sus elementos objetivos.

1. - De forma incorrecta, introduce un descoordinado debate, sobre la presunción de inocencia que debía haber colocado en un motivo diferenciado, para no perturbar la sistemática y lógica del recurso.

2. - Ordenando el debate analizaremos, en primer lugar, si ha existido actividad probatoria válida y de carácter incriminatorio que permita sustentar las bases objetivas sobre las que apoyar la aplicación de la modalidad de detención ilegal, que ha sido apreciada por la Sala sentenciadora.

   Todo el debate se centra en torno a las declaraciones prestadas por la víctima del delito, en el momento del juicio oral, y para ello realiza un contraste con las que proporcionaron a lo largo de la investigación judicial.

   Es suficiente con la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia, para poner de manifiesto que, en ningún momento, hubo retractación radical y convincente del perjudicado, si bien incurrió, en indeterminaciones propias de una persona que ya había sido indemnizado dinerariamente de los perjuicios sufridos. La Sala es terminante y así lo hace constar, al mantener que, en ningún momento, se retractó de lo declarado y muy al contrario manifestó que, lo que en su día había declarado, era la verdad. Se reconoce la existencia de lagunas y de olvido de algunos datos, pero la prueba manejada, no sólo ha sido válida, sino que tiene un incuestionable carácter incriminatorio.

3. - El resto las alegaciones, sobre la inexactitud de los hechos, debe ser rechazada de plano, ya que hemos de ajustarnos a los términos elegidos por la parte recurrente. Todos los elementos objetivos del tipo, aparecen perfectamente diseñados en el relato fáctico y la misma parte recurrente, reconoce indirectamente su existencia, al tratar de combatirlos y modificarlos por una vía totalmente inadecuada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se acoge a la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha inaplicado el artículo 163.2 del Código Penal.

1. - Desvirtuando los términos en que debe plantearse el desarrollo del motivo, vuelve a introducir un debate contradictorio sobre el tema de la presunción de inocencia, al que quiere dar una entidad independiente. Señala que la detención solo ha durado unas horas y que el acusado, según su tesis, se fue a casa voluntariamente y señala que, el tipo penal privilegiado, no exige que se desarrolle una conducta activa por parte de los secuestradores.

2. - Omitiendo cualquier contestación al tema de la presunción de inocencia, ya que sólo ha sido enunciado, sin que se haga la más mínima mención a su supuesto concreto a lo largo del motivo, analizaremos exclusivamente si existen bases fácticas, para aplicar la modalidad más atenuada de la detención, seguida de la puesta en libertad en un plazo no superior a las setenta y dos horas.

   El relato de hechos probados no hace una referencia específica a la forma en que terminó el secuestro, por lo que carecemos de una base fáctica que nos permita apreciar, si nos encontramos ante una modalidad como la que ha estimado la sentencia recurrida o bien debemos optar por la tesis que mantiene el recurrente. La resolución recurrida de forma absolutamente incorrecta, relega, al fundamento de derecho segundo, la mención, no muy precisa, a la forma en que terminó el secuestro, diciendo de manera descriptiva y no tajante y afirmativa, que el acusado permaneció en la casa hasta el final de la tarde y logró escapar, aprovechando el momento en que le desataron del poste para poder ir al baño, consiguiendo llegar hasta la casa de su padre.

3. - La permisividad de una corriente jurisprudencial de esta Sala, ha intentado salvar la incorrecta técnica y sistemática de los redactores de algunas sentencias, complementando los hechos probados, con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas. De esta forma, además de hacer una interpretación contra ley, perjudicial para el reo, se origina una cierta indefensión en la parte afectada, que tiene que escudriñar e interpertar, cuáles son las partes fácticas de la fundamentacion jurídica, para conseguir combatir la calificación jurídica de la sentencia. No sabe de antemano, qué pasajes van a ser considerados complementarios del insuficiente y deficiente relato fáctico, sin embargo esta Sala puede a su elección, elegir aquellos que considera integradores y llegar a una solución a la que no ha tenido oportunidad de oponerse la parte recurrente.

4. - La técnica de la complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

   El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice de manera expresa que el error de derecho tiene que partir de los hechos que se declaran probados. Exige, por tanto, el legislador y nuestro sistema tradicional, ahora reforzado por las previsiones constitucionales de la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefension, que la base y contenido de la imputación jurídica se concentra única y exclusivamente en los hechos que se declaran formal y restrictivamente probados. Es evidente que cuando las sentencia se olvida de unos hechos y los recoge de manera puramente dialéctica en los fundamentos de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se declaran expresa y terminantemente probados. Este modelo de sentencias está además expresamente avalado por el ancestral artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece, desde hace más de un siglo, cual es la técnica legal que debe seguirse, imponiendo, hacer una declaración "expresa y terminante "de los hechos que se estimen probados. Más recientemente el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que, se consignarán en párrafos numerados y separados, los diversos apartados que constituyen la estructura de la sentencia, para que pueda ser comprendida y en su caso recurrida por la parte a la que perjudica.

   La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha utilizado, casi siempre, en contra del reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales.

5. - En consecuencia y ciñéndonos exclusivamente al contenido expreso y taxativo del hecho probado, debemos hacer una lectura e interpretación favorable al reo. No podemos utilizar el silencio o la omisión, en contra de sus tesis impugnatorias. Es cierto que el artículo 163.2 del Código Penal, incluye en el tipo privilegiado, las conductas voluntarias de los secuestradores encaminadas a dar libertad al detenido dentro de las setenta y dos horas primeras del secuestro y que, alguna sentencia, ha exigido una conducta activa y directamente positiva. Sin embargo ante la presencia de este dato no podemos integrarlo artificialmente y en sentido perjudicial para el acusado. Por otro lado, también existe una corriente doctrinal que concluye en los supuestos del tipo privilegiados y en aquellos casos en los que sin constar una actividad decidida y claramente exteriorizada de dar libertad al detenido, nos encontramos ante lo que gráficamente se conoce como "puente de plata" que supone una actitud de relajamiento voluntario de los sistemas de custodia, facilitando y casi invitando al acusado a que busque la salida del lugar en el que se encuentra encerrado. Todo ello nos lleva a considerar que, con el bagaje fáctico del hecho y con la interpretación exigida a favor del reo, y constando que la salida tuvo lugar a las pocas horas de ser introducido en la casa, el tipo aplicable es el del artículo 163.2 d) que impone la pena inferior en grado a la básica, que fijaremos entre dos a cuatro años y que será individualizada en la segunda sentencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo sexto se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - La base de la impugnación radica en los informes médicos obrantes en las actuaciones y que han sido ratificados en el momento del juicio oral, realizando una detallada y amplia reseña de documentos en los que, en su opinión, se contienen elementos suficientes para demostrar que el resultado lesivo que se describe en el relato de hechos probados está equivocado y, en todo caso, resulta desproporcionado en relación con los medios empleados.

2. - Manteniendo la tesis de esta Sala sobre la idoneidad de los dictámenes médicos, en condiciones limitadas y estrictas, para apoyar una posible modificación de los hechos probados, lo cierto es que en el caso presente los diversos informes invocados por la parte recurrente no tienen entidad probatoria suficiente e incontrovertible para modificar el relato de hechos probados, por lo que su mantenimiento, tal como se contiene el apartado correspondiente, nos lleva a estimar que las lesiones fueron graves y necesitaron intervención quirúrgica por lo que, la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora, es irreprochable. El corte en la raíz del dedo primero con sección parcial (35-40%) del tendón, es inequívocamente grave no sólo por el tratamiento quirúrgico sino por sus consecuencias. Es absolutamente incorrecto introducir, por esta vía del error de hecho, la discusión sobre si estas lesiones fueron originadas por los secuestradorse o por el mismo detenido ya que los elementos probatorios esgrimidos para sostener esta tesis, no sólo no son documentales sino que tampoco sirven para acreditar el error del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo del recurso se ampara en el artículo 849.1 del Código Penal y denuncia la aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.

1. - Discrepa de la calificación de la Sala y sostiene que los hechos, tal como se describen, no son constitutivos de un trato degradante y de un menoscabo de la integridad moral de la víctima. Por otro lado, mantiene la tesis de la doble incriminacion o del non bis in idem porque al haberse sancionado las lesiones se volvería a penar por los mismos hechos. Advierte y reconoce que el acusado proporcionó varios golpes a su sobrino pero no tenían otra finalidadad que reprocharle su conducta y recriminarle sus malos hábitos. Cita sentencias de esta Sala en las que se ha dicho que, para que la figura del artículo 173 del Código Penal, sea compatible con las lesiones se requiere que tengan una duración persistente y que su gravedad no sea posible englobarla en la individualización de la pena del delito al que acompañan.

2. - Admitiendo la tesis jurisprudencial expuesta y abriendo la posiblidad de que, en algunos casos, los hechos pudieran derivarse hacia la agravante de ensañamiento, lo cierto es que debemos ceñirnos al contenido del hecho que estamos examinando.

La lectura del comportamiento que los secuestradores tuvieron con el secuestrado, produce necesariamente un fuerte impacto. No contentos con encerrarle y lesionarle, se entretuvieron en desarrollar todo género de actuaciones encaminadas a vejarle y humillarle con comportamientos crueles e inhumanos. Más que tratar de corregirlo y reprenderle, como dice el recurrente, procuraron por todos los medios demostrarle, que era una basura moral e incluso que se merecía el trato que le estaban proporcionando. El artículo 173 del Código Penal, castiga los ataques a la integridad moral de personas, llevados a cabo por medio de tratos degradantes que produzcan un menoscabo grave en la dignidad e integridad moral de la persona. La modalidad delictiva prevista para los particulares, resulta excesivamente benigna, ya que nos encontamos ante un verdadero delito de torturas que, en nuestro sistema, sólo puede ser cometido por funcionarios públicos. La compatibilidad del ataque a la integridad moral e incluso las torturas con el resultado lesivo, se establece expresamente en el artículo 177 del Código Penal por lo que, su castigo como entidades delictivas independientes y con bienes jurídicos de distinta naturaleza permite, como se ha hecho por la sentencia recurrida, castigar por separado, ambos comportamientos delictivos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo se acoge al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y solicita la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación.

1. - Insiste en la tesis de que todo el comportamiento del acusado se debía a su irritación con la conducta que venía observando la víctima (su sobrino), ante su reiterada desobediencia y su conducta desordenada.

2. - Conpartimos las teorías citadas por la parte recurrente, sobre los elementos constitutivos de la atenuante de arrebato u obcecación, pero el problema radica en que, de la lectura del hecho probado, no se encuentra ni uno sólo de los componentes necesarios para que pueda ser estimada, por lo que no cabe entrar en valoraciones jurídicas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno también acude al error de derecho, para denunciar la inaplicación de la atenuante de confesión o colaboración con las autoridades.

1. - Sostiene que el acusado en su primera declaración (Folio 375) confesó y reconoció que había pegado a su sobrino y que le había dado una lección. Admite que no reconoció los restantes hechos porque no los había cometido. Cuando confesó, era la primera vez que tenía conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial por estos hechos.

2. - El motivo tampoco tiene en encaje en los hechos probados por lo que resulta imposible tomarlo en consideración. La Sala sentenciadora, de forma acertada, descartó la aplicación de la atenuante, con razonamientos sólidamente asentados en el contenido y desenvolvimiento de las actuaciones, destacando que no concurre ni el elemento cronológico, ni el objetivo de colaboración activa en el descubrimiento y esclarecimiento de los hechos.

Por expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo décimo y último alega la inaplicación de una atenuante analógica.

1. - Solicita su aplicación de forma genérica y sin mencionar la referencia a la que quiere remitirse para valorar la concurrencia de alguna atenuante que guarde analogía con las anteriores. Parece ser que quiere establecer una cierto paralelismo con la atenuante, antes invocada, de arrebato u obcecación, pero no nos facilita los datos fácticos sobre los que se puede llegar a satisfacer esta pretensión.

2. - Una vez más hemos de señalar que, sin encontrar un sustento en la relación de hechos, es imposible dar una respuesta a lo que solicita la parte recurrente. Por ello no podemos entrar en valoraciones sobre cuestiones periféricas, que se han quedado al margen de la relación de hechos probados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Luis Francisco reproduce en su primer motivo la cuestión relativa a la denegación de diligencia de prueba que formula el anterior recurrente.

1. - Los datos que se nos facilitan para mantener este motivo, son los mismos que ya fueron expuestos con anterioridad. Nadie discute que el detenido hubiera podido llevar el teléfono móvil, en el momento en que fue abordado por los recurrentes, pero ello no supone que se le dejase hacer uso del mismo, ni siquiera que unas hipotéticas conversaciones, descubiertas a posteriori, pudieran desvirtuar el hecho básico de la detención ilegal.

2. - En todo lo demás damos por reproducido lo que se contestó al anterior recurrente al plantear esta misma cuestión, en idénticos términos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia, conjuntamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. - En relación con la tutela judicial efectiva, no se nos dice en que ha consistido el ataque específico a este derecho fundamental que, como es sabido, tiene una absoluta autonomía respecto de la presunción de inocencia ya que sus presupuestos son perfectamente diferenciables.

2. - Creemos que, lo que verdaderamente impugna al recurrente, es la credibilidad del testimonio inculpatorio del detenido. Efectivamente, a lo largo de las actuaciones y dadas las especiales características de este suceso, se observa un cambio, que estimamos no esencial, en las manifestaciones de la víctima. En el trámite de investigación judicial, da una versión contundente y precisa sobre los hechos y, posteriormente en el acto del juicio oral, acude a fallos de memoria para modificar un aspecto no sustancial de su versión si bien, como dice la sentencia recurrida, al ser preguntado sobre esta modificación de su actitud procesal, manifiesta que todo lo declarado era la verdad.

3. - No nos encontramos ante un supuesto en el que la narración de lo acontecido sea la única fuente probatoria a la que se tenga que acudir por el Tribunal sentenciador, ya que es determinante, a los efectos de valorar las pruebas, el hecho incontrovertible de las lamentables circunstancias, en que se encontraba el detenido, en el momento en que llega a su casa y avisa a la Guardia Civil para que actúe y le ayude a librarse de la cadena que llevaba al cuello. Además, el dato de las lesiones sufridas, es también objetivo e inocultable por lo que estimamos que, en este caso, se ha dispuesto de actividad probatoria legalmente obtenida, de contenido inequívocamente inculpatorio y argumentada a través de un raciocinio lógico y no arbitrario.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero y último de este recurrente, plantea por la vía del error de derecho, la vulneración de forma conjunta de los artículos 163, 147 y 173 del Código Penal.

1. - Esta cuestión se suscita a modo de cierre. Parte, como es lógico, del respeto a los hechos probados ya que, en caso contrario, no puede pretender que se entre en valoraciones que contradicen la esencia del motivo.

2. - La cuestión ya ha sido planteada por el primer recurrente y se le ha dado una cumplida respuesta. En consecuencia, se debe admitir lo relativo a la indebida aplicación del tipo básico del artículo 163, por las razones ya expuestas, rechazándose, por iguales razones, todo lo relativo al delito de lesiones y a los ataques contra la integridad moral.

Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

El último recurrente Narciso , acude al quebrantamiento de forma para denunciar cuestiones que ya han sido abordadas.

1. - Con una técnica inadecuada, acumula en un sólo motivo nada menos que cuatro cuestiones relativas a lo que estima irregularidades formales que podrían dar lugar, tanto a la repetición del juicio como a la modificación de la sentencia, lo que demuestra la incorrección de su planteamiento conjunto.

2. - Todos estos temas sobre la denengacion de pruebas, predeterminación del fallo, defectos en el hecho probado e incongruencia omisiva, se olvida por el recurrente que, a pesar del enunciado, sólo se centra en la denegación de la diligencia de prueba a la que se han referido con reiteración los anteriores recurrentes.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - Se vuelve a plantear idéntica cuestión que los anteriores recurrentes y nos remitimos a lo ya expuesto para contestar este motivo.

2. - Especialmente nos remitimos al fundamento de derecho duodécimo que damos por reproducido.

   No obstante y a pesar de no haber sido invocada expresamente la indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal, esta cuestión ha sido estimada para los otros dos recurrentes, por lo que se debe aplicar extensivamente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de los acusados Casimiro , Luis Francisco y Narciso , casando y anulando parcialmente la sentencia dictada el día 15 de Julio de 2002 por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa seguida contra los mismos por lo delitos de detención ilegal, lesiones y contra la integridad moral. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil tres.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Cambados, con el número 417/01 contra Casimiro , con D.N.I nº NUM001 , nacido el día 6 de Septiembre de 1.961, hijo de Eugenio y de Soledad , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM000 , Sisán- Ribadumia-Cambados (Pontevedra), con antecedentes penales no computables, de desconocida solvencia y en prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 19 de Marzo de 2001, Luis Francisco , con D.N.I nº NUM002 , natural de Pontevedra, nacido el 7 de Julio de 1.961, hijo de Oscar y de Pilar , con domicilio en DIRECCION001 nº NUM003 Escalera, NUM004 (Pontevedra), sin antecedenets penales, de desconocida solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde ell 10 de Marzo de 2000, y Narciso , con D.N.I nº NUM005 , nacido el 28 de Marzo de 1.962, hijo de Oscar y de Pilar , con domicilio en DIRECCION002 nº NUM006 (Pontevedra), con antecedentes penales, de desconocida solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 19 de Marzo de 2001, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Julio de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de los hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente que se han dedicado a la estimación de la concurrencia del tipo atenuado de la detención ilegal. En consecuencia y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, como son las relativas a la relación personal, existente entre uno de los autores y la víctima (tío y sobrino), así como la colaboración de los otros, sabiendo las vicisitudes por las que pasaban sus relaciones, se estima que la pena adecuada es la de dos años y seis meses de prisión.