STS 674/2003, 30 de Abril de 2003

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:67/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:674/2003
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL.SECUESTRO. TIPO AGRAVADO. Se recurre la sentencia que condeno a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, en su modalidad de secuestro. El ámbito interno de la relación delictiva, sin trascendencia externa alguna, produce que el delito se sitúe dentro del ámbito del tipo básico del art. 163 del Código penal, y que no ofrezca aún los contornos jurídicos que delimitan el propio delito de secuestro, en la interpretación que viene realizando esta Sala Casacional. Por lo demás, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares encerrara o detenera, sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de la libertad ambulatoria. En consecuencia, los motivos tienen que ser estimados Se estima en parte el recurso.

 
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CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jesús , Narciso , Salvador y Jose Miguel , contra Sentencia núm. 139/2001, de fecha 23 de julio de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 32/98 dimanante del Sumario núm. 5/98 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola, seguido contra los mismos por delitos de detención ilegal, lesiones, falsificación de documentos oficiales, receptación y tenencia ilícita de armas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Jesús por el Procurador de los Tribunales Don Satiago Tesorero Díaz y defendido por el Letrado Don Emilio Ginés, Narciso por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Amasio Díaz y defendido por la Letrada Doña Ana Hidalgo Pérez, Salvador por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Olmos Gilsanz y defendido por el Letrado Don Alberto Rodríguez, y Jose Miguel por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Gutiérrez Santos y defendido por Doña María Luisa Gutiérrez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola instruyó Sumario con el núm. 5/98 por delitos de detención ilegal, lesiones, falsificación de documentos oficiales, receptación y tenencia ilícia de armas contra Narciso , Jose Miguel , Jesús y Salvador , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 23 de julio de 2001 dictó Sentencia núm. 139/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

En el mes de Abril de 1998 el Grupo I de Delincuencia Urbana (Atracos) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Málaga había detectado la presencia en El Rincón de la Victoria (Málaga) de los que resultaron ser los acusados Jose Miguel , Jesús y Narciso , mayores de edad y sin antecedentes penales. El primero de ellos era policía nacional, declarado jubilado por incapacidad permanente para el servicio de policía del Cuerpo Nacional de Policía, por resolución de la Dirección General de Policía del Cuerpo Nacional de Policía, de 20 de mayo de 1998, encontrándose de baja por enfermedad desde el 25 de febrero de 1997, y el segundo, según información policial, había pertenecido a la policía autónoma del país vasco de cuyo cuerpo había sido expulsado. La ostentación de que hacían de la condición de policías y su comportamiento tan desacorde a tal cualidad había llamado la atención de tal forma que llegó a conocimiento del Grupo referido su presencia en la costa y les sometió a seguimiento, pues estaban investigando diversos sucesos acaecidos en la costa en días anteriores que, por sus características, podrían haber sido perpetrados por los acusados. Estos datos junto a la constancia de que los referidos tenían en común al el haber sido detenidos, junto a otros, por la guardia civil como autores de robos a camiones de Tabacalera se pusieron en conocimiento del Instructor en solicitud de auto habilitante para una intervención telefóncia, que se dicó el 12 de mayo de 1998. El resultado de las escuchas avalaba totalmente las sospechas, pues las conversaciones que los acusados mantenían entre sí ponía en evidencia su permanente vinculación y su dedicación exclusiva a actividades ilícitas, tales como cambio de vehículos por hachís, robos y extorsiones. Esta investigación, que se inició sin la finalidad concreta de descubrir a los autores de los hechos que aquí se enjuician fue decisiva para tal fin.

Aproximadamente a las 23 horas del pasado día 7 de abril de 1998, Augusto , nacido en Tetuán el año 1967 que había compartido mesa en una cafetería del Paseo Marítimo de Fuengirola con dos amigos Gabriel y Jorge y con el que resultó ser el acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, se vio sorprendido por la presencia de los acusados mencionados en primer lugar, quienes, después de hablar con Salvador y a indicaciones de éste, le detuvieron, le pusieron unas esposas y lo introdujeron en un vehículo Citröen Sandia (sic), matrícula K-....-KX usado habitualmente por Jose Miguel , si bien conducido en la ocasión por Narciso , pues eran los otros dos los que, atribuyéndose la condición de policía para evitar resistencia, llevaron acabo la detención. Pronto pudo darse cuenta Augusto de que no se trataba de una detención normal, como la que había padecido en una ocasión anterior acusado de un delito contra la salud pública, pues a poco de subir al vehículo le pusieron una capucha y le trasladaron a una montaña donde le sometieron a un duro interrogatorio, propinándole toda clase de golpes para provocar sus respuestas. Se trataba de presionarle para que facilitara información sobre el paradero de un alijo de hachís y de un tal Jesus Miguel . Durante su estancia en la montaña pudo advertir que allí se encontraba Salvador con sus raptores, si bien no participaba en las agresiones. Eran los demás acusados los que le amenazaban con matarle si no colaboraba con lo que pedían, a la vez que le exhibían pistolas, concretamente una pequeña de cachas blancas, para que llegara al convencimiento de que estaban hablando en serio. Aproximadamente a las 02.30 horas del día siguiente, 8 de abril, Augusto fue trasladado por los tres acusados citados al inicio hasta la calle Molino de Viento, en las proximidades dela Plaza de Toros de Fuengirola, pues simulando haber accedido a sus exigencias les había facilitado una dirección en aquella zona, para ganar tiempo e intentar la huida. Así lo hizo, mientras dos de los acusados preguntaban en una casa por el tal Jesus Miguel y comprobaban en el garaje de la vivienda si se encontraba un Land Rover, pero no logró su propósito de fuga y nuevamente fue introducido por los acusados a la fuerza en el vehículo con tal violencia quer resultó roto un cristal trasero y quedaron en la calzada los dos zapatos sin cordones de Augusto . La policía alertada por una pareja de novios que vio la escena, se personó en el lugar y pudo recoger los zapatos aludidos y parte de los cristales, así como una hoja de eucaliptus impregnada al parecer de sangre. Nuevamente salieron con el vehículo del casco urbano y le llevaron de un paraje a otro de la Sierra de Mijas, transportándole en el maletero del vehículo y agrediéndole de cuando en cuando con pistolas, palos y puñetazos. Es aproximadamente a las 13,30 horas cuando uno de sus captores le quita las esposas y le deja sujeto únicamente con las cintas adhesivas que le inmovilizan las manos y los pies. Es entonces cuando, aprovechando que el vehículo marcha por un carril terrizo a velocidad moderada y que el maletero no ha quedado bien cerrado, salta del vehículo y aunque Jesús se percata de su fuga y sale el vehículo, le apunta con una pistola, pero no dispara y le deja marchar. Con la ayuda de un pastor a quien encuentra en su camino y le orienta de la dirección, llegó la carretera y allí un automovilista que pasaba, al advertir su estado, lo trasladó a un Centro Médico, donde le detectaron en todo su cuerpo claras huellas del calvario padecido. Obtuvo la sanidad forense tras cincuenta días, cuarenta y cuatro permaneció en régimen ambulatorio, originando gastos por tal concepto ascendentes a 246.792 pts. Estuvo impedido para su ocupaciones habituales todos los días referidos y le quedan como secuelas cuatro cicatrices de rostro de dimensiones que van de 1 cm. a 3,5 cms. y síndrome postraumático.

A poco de salir del hospital, Augusto trató de localizar a Salvador y pidió colaboración para ello a sus amigos, Gabriel y Jorge , que eran quienes le conocían. Fueron éstos los que le avisaron, el día 26 de abril de 1998, de que Salvador estaba en la parada de los autobuses Portillo de Fuengirola, hasta donde fue Augusto una vez alertada la policía, con la que colaboró a la detención del citado.

Los listados telefónicos aportados por el operador Movistar permitieron conocer que los días 7 y 8 de abril de 1998 se habían realizado un total de veinticinco comunicaciones entre los teléfonos 939/668747, utilizado por Narciso y el teléfono NUM000 perteneciente a Salvador .

El día 22 de mayo de 1998 Augusto reconoce entre las cinco fotos que le exhibe la policía a Narciso y Jose Miguel como dos de sus secuestradores, por lo que el día 3 de junio de 1999 se procede a la detención de los referidos al inicio. En un oficio policíal, en el que se da cuenta de todas las sospechas existentes contra ellos y en el que se menciona expresamente la posibilidad de localizar arma y el delito de detención ilegal que se investiga, se interesa autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de Jesús , sito en la AVENIDA000 núm. NUM001 de la Cala del Moral (Málaga). El registro se practicó en virtud de auto habilitante a los efectos de comprobar si se encuentraban elementos o efectos relacionados con un presunto delito contra la salud pública, en la tarde del día 3 de junio de 1998, hallándose en un dormitorio una agenda cuyas cuyas anotaciones, obrantes a los folios 593 y ss. armonizaban perfectamente con el resultado de las escuchas telefónicas sobre las actividades del grupo. Fuera del domicilio, en un trastero situado en el sótano, fue donde se hallaron la pistola detonadora maca Berett y la pistola Browning calibre 7,65 núm. de serie 502197, los siete cartuchos de munición, los 39 cartuchos de calibre 8 mm. Armas que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento, según dictaminaron en el plenario los peritos, y fueron las que utilizaron los tres acusados reseñados al inicio careciendo de permiso o licencia, para amedrentar a Augusto , pues él mismo las reconoció cuando se las exhibieron en el plenario.

Narciso venía usando un vehículo de la marca BMW matrícula NA-4112-AU cuya titularidad correspondía a BMW Finance Ibérica EFT SA, quien había concertado arrendamiento financiero sobre el vehículo con la entidad Andresenea SL el día 1 de octubre de 1997, en tanto que Jesús disponía del turismo, también de la marcha BMW matrícula IY ....-GL , que había sido sustraído en Italia a Jose Carlos el día 8 de octubre de 1997, en la provincia de Reggio Emilia, si bien ostentaba la matrícula ....-JD-.... , desconociéndose los medios por los que uno y otro se hicieron con el uso de estos vehículo, el conocimiento que tuviera de su origen y la participación que tuvieran en la alteración de la placa de matrícula.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que absolviendo como absolvemos a Narciso y a Jesús , de los delitos de falsedad en documento oficial y receptación de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y a Salvador por retirada de la acusación de los delitos de lesiones y tenencia ilícia de armas, de que venían siendo acusado hasta el trámite de conclusiones definitivas declarando de oficio la mitad de de las costas de este enjuiciameinto, debemos condenar y condenamos a los acusados: Narciso , Jesús , Jose Miguel Y Salvador como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, a los tres primeros, a la de seis años de prisión al último, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de una veinteava parte de las costas de este juicio, debiendo indemnizar conjunta solidariamente a Augusto , en la cantidad de un millón de pesetas, en concepto de daño moral.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Narciso , Jesús y Jose Miguel , como autores de un delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas respectivas de dos años de prisión y dieciocho meses de prisión, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de las dos veinteavas partes de las costas de este juicio, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Augusto en la cantidad de doscientas cincuenta mil pesetas, por las lesiones; en la de cien mil pesetas por las secuelas y en la de doscientas cuarenta y seis mil setecientas noventa y dos pesetas, para afrontar el pago de los gastos hospitalarios.

Seáles de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Se aprueban por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial de Jose Miguel y los autos de insolvencia de los otros penados citados por el juzgado instructor en las piezas separadas de responsabilidad civil.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones de Silvia obrantes a los folios 835 y 836 de la declaración de Narciso , obrante a los folios 837, 838 y 839 del acta del juicio y de esta resolución, y remítase con atento oficio al Juzgado de Instrucción de Guardia, por si procediera la incoación de Diligencias Previas para la persecución de un posible delito de falso testimonio en causa criminal a favor del reo.

Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recuso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon por las representaciones legales de los procesados Jesús , Narciso , Salvador y Jose Miguel , recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por la representación legal del procesado Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 24 de la CE.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849.1 de la L.E.Crim, por inaplicación del art.163.2 del C.Penal.

    El recurso de casación formulado por la representación del procesado Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación de los arts. 163 y 164 del C.Penal relativos a la detención ilegal y secuestro.

  5. - Por infracción e Ley, al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 564 . 1 del C. Penal relativo a la tenencia ilícita de armas.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 147 del C.P. relativo a las lesiones.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de Salvador , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por entenderse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

  8. - Por infracción de Ley a tenor del art. 849.1 de la L.E.Crim. al resultar infringidos los arts. 163, 164 y 165 del C.P.

  9. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim. al resultar infringido el art. 147 del C.P.

    El recurso de casación formulado por la representación de Jose Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE.

  11. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24. de la C.E. por lo que respecta al reconocimiento del procesado Jose Miguel al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la L.E.Crim.

  12. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE., por lo que respecta a la intervención en los hechos del procesado Jose Miguel , al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la L.E.Crim.

  13. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 164 del C.Penal e inaplicación del apartado 2 del art. 163 del C.Penal, el motivo es subsidiario de los tres motivos anteriores.

  14. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la L.ECrim. se infringe por inaplicación el art. 21.1 del C. arts. 66, 68 y 70 del C.P., error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatotorios, el motivo es subsidiario de los tres motivos primeros del recurso Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no consideró necesaria la celebración de vista pública para su resolución e interesó la inadmisión de todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 29 de abril de 2003 con la asistencia de los Letrados recurrentes: Doña Ana Hidalgo Pérez en defensa de Narciso quien sostuvo el recurso informando a la Sala, Don Emilio Ginés en defensa de Jesús que sostuvo su recurso informando, Doña María Luisa Gutiérrez en defensa de Jose Miguel que sostuvo su recurso informando, D. Alejandro Rodríguez en defensa de Salvador quien sostuvo su recurso informando, y del Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos de los recursos, informando. Remitiéndose con fecha de 30 de abril Fax dirigido al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, anticipando el fallo de la Segunda Sentencia recaída en la presente causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección tercera, condenó a Narciso , Jesús , Jose Miguel y Salvador como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, en su modalidad de secuestro, así como a los tres primeros también como autores de un delito de lesiones, con abuso de superioridad, y un delito de tenencia ilícita de armas, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación todos los condenados en la instancia, que analizaremos conjuntamente en los aspectos relativos a la presunción de inocencia, y separadamente en aquellos temas que han sido individualizados por tales recurrentes.

SEGUNDO

Como hemos expuesto, todos los recurrentes, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian la vulneración de la presunción de inocencia, alegando que no existen pruebas de cargo, o que éstas se han obtenido de forma ilícita y no pueden ser valoradas.

El "factum" de la Sentencia recurrida narra cómo el perjudicado y víctima de los hechos, Augusto , aproximadamente sobre las 23,00 horas del día 7 de abril de 1998, y cuando se encontraba con Gabriel y Jorge , junto al acusdado Salvador , en una cafetería de Fuengirola, a indicaciones de éste, se acercaron Jose Miguel , Jesús y Narciso , y tras detenerle, aparentando ser policías de servicio, poniéndole unas esposas y trasladándole a un monte en el vehículo Citröen Santia, usado habitualmente por Jose Miguel , si bien conducido en dicha ocasión por Narciso , y le sometieron allí a un interrogatorio, propinándole toda clase de golpes para provocar sus respuestas, ya que su propósito era obtener información sobre el paradero de un alijo de hachís y de un tal Jesus Miguel ; durante su estancia pudo comprobar que allí se encontraba Salvador con sus raptores, si bien no participaba en las agresiones; eran los demás acusados los que amenazaban con matarle si no colaboraba con lo que le pedían, a la vez que exhibían pistolas, concretamente una pequeña con cachas blancas. Tiempo más tarde, simulando haber accedido a las exigencias de sus secuestradores, fue trasladado por los tres acusados españoles hasta las proximidades de la plaza de toros de Fuengirola, intentando localizar sus raptores el vehículo Land Rover donde decían se hallaba la droga y al tal Jesus Miguel , pero al no encontrarlo, fue introducido de nuevo violentamente en el coche, con tal fuerza que resultó fracturado un cristal y quedaron en la calzada los dos zapatos sin cordones de Augusto . La policía, alertada por dos novios que observaron causalmente el suceso, encontró tales fragmentos de vidrio, los zapatos y una hoja de eucaliptus impregnada al parecer de sangre. A partir de ahí le llevan de un paraje para otro, hasta las 13,30 horas del día siguiente en que le dejan sujeto únicamente con cintas adhesivas que le inmovilizan los pies y los manos, quitándole las esposas; acto seguido, cuando el vehículo discurre a velocidad moderada, por una pista terriza, no habiendo quedado bien cerrado el maletero, logra salir del mismo, y al percatarse de ello Jesús , le apunta con una pistola, pero no dispara, y "le deja marchar".

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99), de modo que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

En el primer motivo de Jose Miguel se cuestionan los elementos objetivos del delito de detención ilegal, y la misma existencia de éste, desde la vertiende de la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar. En efecto, la declaración de la víctima que accedió al plenario en condiciones plenas de regularidad procesal acreditan la existencia del delito, junto a los demás ilícitos penales complementarios cometidos en el caso, lo que es corroborado por la declaración testifical de los novios que casualmente observaron parte del suceso, como antes hemos dejado expuesto, la ocupación en dicho lugar de los zapatos sin cordones de Augusto , los cristales fracturados, las huellas en los parajes en los que fue maltratado, el aspecto de la víctima cuando consiguió huir, la sangre en la tapicería del vehículo, el hallazgo de los tres juegos de grilletes, etc.; todo ello rodea a la declaración inculpatoria de la víctima de datos periféricos o complementarios verificadores de la realidad, verosimilitud y contundencia persistente de sus afirmaciones, lo que constituye prueba suficiente, racionalmente valorada, apta para enervar la presunción de inocencia.

Lo propio hemos de señalar respecto a los motivos directamente relacionados con este aspecto de los recurrentes Narciso , Jesús y Salvador . Comenzando por este último, se dice en el recurso que fue inducido por la policía para señalar a dicho acusado como participante en la detención ilegal (en concreto, expone: "presentando a la víctima unas fotografías en las que aparecían los ahora recurrentes sin referencia de otras personas de las mismas características, induciendo así a la víctima a señalar a mi representado como autor de los delitos aquí juzgados"). En primer lugar, Salvador era conocido por Augusto , de modo que su identificación se había producido por otros medios diferentes. En segundo lugar, la exhibición de fotografías es un procedimiento hábil para iniciar una línea de investigación que vaya acotando sospechosos con el objeto de esclarecer los hechos investigados, cualquiera que fueran las veces que sea necesario su utilización mientras avanzan las investigaciones policiales. En efecto, como se afirma en nuestra Sentencia 635/2002, de 15 de abril, el hecho de que el perjudicado, víctima del delito, conociera de vista al acusado y le reconociera espontáneamente por la calle, en nada afecta a la credibilidad de su testimonio incriminatorio, antes bien le refuerza; no era, pues, preciso el reconocimiento sumarial en rueda, en atención a que el imputado ya estaba suficientemente identificado. Como señala la Sentencia de 1 de diciembre de 2000, la ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral (como es el caso). Esta Sala viene declarando reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996). En todo caso, el abundante cruce de llamadas entre Salvador y Narciso (hasta un número de veinticinco llamadas entre los días 7 y 8 de abril de 1998, fechas de ocurrencia de la detención ilegal, avalan también la conclusión identificativa a la que llegó la víctima).

Y en relación con Jesús y Narciso , los cuales fueron indubitadamente reconocidos en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de 1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002, de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no revela de practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva. Por lo demás, es suficientemente ilustrativa la comparencia que figura en autos al folio 544, en la cual se hace constar las significativas modificaciones en su aspecto físico que llevan a cabo los imputados, previa a la rueda judicial, con el evidente objeto de dificultar éste. A pesar de todo, y en el folio 645, queda reflejada la identificación concluyente respecto a Narciso y Jesús (leyéndose que "reconoce con total seguridad a los señalados como números uno y cuatro"), y también consta que no hubo protesta alguna en la formación de la rueda por parte de las defensas de los imputados, como se ha querido sugerir en el acto de la vista de este recurso. En esas condiciones de afirmación contundente, el cambio de la rueda era absolutamente innecesario. Y en diligencia de entrada y registro en la vivienda ocupada por Jesús (concretamente en el trastero) se encontraron dos pistolas que fueron utilizadas en el delito, las cuales fueron reconocidas por la víctima en el plenario, una de las cuales había identificado plenamente con anterioridad a su hallazgo como de cachas blancas.

Únicamente puede ofrecer alguna peculiaridad el reconocimiento de Jose Miguel , en tanto que con relación a éste la víctima Augusto ofreció dudas en su identificación, no sin antes apuntarle como posible. Ahora bien, existen otros datos que prueban que su indicación fue correcta: el hallazgo de los tres grilletes con que se efectuó la detención ilegal en el vehículo utilizado habitualmente por Jose Miguel (Citröen K-....-KX ), junto con sangre de la víctima en la tapicería del automóvil acreditaba indiciariamente su participación en el secuestro (esta coincidencia del vehículo utilizado por el acusado con el empleado para la comisión delictiva, ya fue declarada apta para enervar la presunción de inocencia en la Sentencia 779/2002, de 26 de abril); si a ello añadimos que dicho Jose Miguel actuaba siempre conjuntamente con los otros dos acusados (Jesús y Narciso ), lo que fue puesto de manifiesto por la policía judicial que acudió al plenario, la Sala sentenciadora ha llegado a una conclusión razonable, que entra de lleno dentro del ámbito valorativo que a la misma corresponde, no pudiéndose entrar en esta sede casacional más allá de esa verificación.

En consecuencia, se desestiman los motivos primero de Jesús y de Narciso ; primero, segundo y tercero de Jose Miguel , y primero de Salvador .

TERCERO

Estudiemos ahora conjuntamente los motivos por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativos a Jesús (motivo segundo), Narciso (motivo segundo), Salvador (motivo segundo) y Jose Miguel (motivo cuarto).

En el desarrollo de los mismos, pretenden primeramente la indebida aplicación del art. 164 del Código penal y reclaman por el contrario la estimación del tipo atenuado que se describe en el art. 163.2, o en el tipo básico del art. 163.1 del propio Cuerpo legal.

El delito de secuestro -denominación común convertida en «nomen iuris» por el nuevo Código penal- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término o finalización de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta (Sentencia 351/2001, de 9 de marzo). Ahora bien, detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla (Sentencia 376/1999, de 11 de marzo). Una cosa es el objetivo o propósito que se define en el art. 163.2 del Código penal y otra muy diferente la condición para ponerla en libertad, a que se refiere el art. 164 del mismo Cuerpo legal. De modo que esa condición debe referenciarse a una actividad generalmente externa, ajena al sujeto pasivo del delito, y que no dependa propiamente de la realización de una manifestación de voluntad, sino de un comportamiento que se exige para dar libertad al secuestrado dirigiéndose ante terceras personas. En el caso, el ámbito interno de la relación delictiva (mantener la privación de libertad hasta que no se proporcione determinada información), sin trascendencia externa alguna, produce que el delito se sitúe dentro del ámbito del tipo básico del art. 163 del Código penal, y que no ofrezca aún los contornos jurídicos que delimitan el propio delito de secuestro, en la interpretación que viene realizando esta Sala Casacional. Por lo demás, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares «encerrar» o «detener», sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de la libertad ambulatoria.

En consecuencia, los motivos tienen que ser estimados, en esta vertiente, calificándose los hechos con arreglo al art. 163 del Código penal, en su tipo básico, y no como delito de secuestro (art. 164).

Sin embargo, la segunda parte del reproche casacional tiene que ser desestimada. Alegan los recurrentes que debió aplicarse el tipo atenuado definido en el art. 163.2 del Código penal, a cuyo tenor "si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".

En el relato factual de la sentencia recurrida se expone que tras dejar sujeto a Augusto con cintas adhesivas que le inmovilizaban las manos y los pies, "es entonces cuando, aprovechando que el vehículo marcha por un carril terrizo a velocidad moderada y que el maletero no ha quedado bien cerrado, salta del vehículo y aunque Jesús se percata de su fuga y sale del vehículo, le apunta con una pistola, pero no dispara y le deja marchar".

Como dice la Sentencia 695/2002, de 17 de abril, la doctrina de esta Sala exige en la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal, que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que si los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima, por el simple hecho de no disparar para detener la huida del secuestrado, no permite deducir que dicha puesta en libertad sea fruto de ese arrepentimiento del autor, y en consecuencia, el tipo atenuado no puede aplicarse.

En consecuencia, se desestima este segundo aspecto de la censura casacional de los recurrentes.

CUARTO

El tercer motivo de Narciso censura, por la vía de pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la aplicación del art. 564.1 del Código penal, relativo a la tenencia ilícita de armas.

Reprocha el recurrente la comunicabilidad del arma a todos los partícipes. Plantea, en definitiva, si el delito requiere que el autor tenga las armas en su poder o si, por el contrario, es suficiente con que las tenga a su disposición y tenga conocimiento de ello. La jurisprudencia, dice la Sentencia 1221/1997, de 11 de octubre, abandonó hace tiempo la supuesta exigencia de una acción de propia mano en este delito y con ello también el entendimiento del tipo basado en una posesión directa y material de las armas. En este sentido ya la STS 25 de enero de 1985, aunque utilizaba la terminología de «propia mano», daba a este concepto una extensión tal que quedaba claro que el tipo penal de la tenencia de armas no podía ser considerado de esa naturaleza. En la medida en la que dicha sentencia ya admitía que este delito se comete por quien «de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma», pero estimaba al mismo tiempo que nada impedía la autoría cuando el arma «pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización», dejaba claro que no era el desvalor intrínseco del movimiento corporal lo que constituía la esencia del delito de tenencia ilícita de armas, sino la disponibilidad potencial de las mismas.

En todo caso, los tres acusados utilizaron en el secuestro las dos pistolas halladas posteriormente. Existe, pues, un potencial goce y disfrute plural en cuanto a los sujetos intervinientes, una permanente, transitoria o eventual societas sceleris, en la que los copartícipes, conscientes de la ilicitud de la conducta, pueden hacer uso de aquellos instrumentos para sus actividades ilícitas, aunque el arma, en un momento determinado y por imposibilidad física, no pueda ser detentada más que por uno sólo en ejecución de un plan concebido y conforme al papel asignado a tal fin (SSTS 28-2-1989, 19 febrero y 4 mayo 1991). La aplicabilidad del art. 65.2 del Código penal, es patente en este caso.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

El motivo cuarto de Narciso y el tercero de Salvador plantean, por idéntico cauce casacional, la indebida aplicación del delito de lesiones. La falta de desarrollo argumental y de respeto a los hechos probados impiden su estimación. En el "factum" se narra respecto a Narciso la multitud de golpes que sufre Augusto para provocar sus respuestas, en el "duro interrogatorio" al que le sometieron; cuando se libera, por fin, y acude a un centro médico, le detectan "en todo su cuerpo claras huellas del calvario padecido" (véanse las ilustrativas fotografías obrantes en autos), y "obtuvo la sanidad forense tras cincuenta días, seis de los cuales precisó tratamiento médico quirúrgico en centro hospitalario". Censurar, pues, la correcta aplicación del art. 147 del Código penal está totalmente fuera de lugar. Y con relación a Salvador , al no haber sido condenado por tal delito, su censura casacional carece igualmente de toda practicidad.

En consecuencia, se desestiman ambos motivos.

SEXTO

Queda por analizar el quinto motivo de Jose Miguel . Pretende en su censura casacional, por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la modificación del "factum" para obtener la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental (anomalía mental, en la nueva terminología), y para ello se basa en un informe médico de un Tribunal Médico (folios 841 a 856) que le declaró la incapacidad para el ejercicio de la función policial. Ahora bien, sin destacar pasaje alguno de tal documento, como exige la viabilidad del motivo por el cauce por el que ha sido esgrimido, nos encontramos con otro informe médico (medicina forense), tenido en cuenta por la Sala sentenciadora, obrante al folio 1.125 de la causa, el cual llega a la conclusión de que el citado acusado no padecía alteración o enfermedad psicopatológica que afectara de forma terminante a su capacidad volitiva e intelectiva en relación con estos hechos. Así se razona en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia recurrida.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo y 915/2002, de 23 de mayo), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

En el caso, existiendo dos informes médicos, y habiéndose valorado correctamente por la Sala sentenciadora el informe médico forense al que hemos aludido anteriormente, más específico respecto a la imputabilidad del acusado, es claro que el motivo, conforme a la doctrina expuesta, no puede prosperar.

SÉPTIMO

Al estimarse parcialmente los recursos, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los procesados Jesús , Narciso , Salvador y Jose Miguel , contra Sentencia núm. 139/2001, de fecha 23 de julio de 2001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola instruyó Sumario con el núm. 5/98 por delitos de detención ilegal, lesiones, falsificación de documentos oficiales, receptación y tenencia ilícia de armas contra Narciso natural de Sevilla, vecino de San Sebastián, nacido el día 24 de octubre de 1956, sin antecedentes penales, Jose Miguel , natural de Granja de Torrehermosa (Badajoz) y vecino de Coslada (Madrid), nacido el día 4 de marzo de 1957, hijo de Jose Pedro y de Natalia , declarado solvente parcial, sin antecedentes penales, Jesús natural de Araya (Alava) y vecino de La Cala del Moral (Málaga) nacido el día 6 de febrero de 1957, hijo de Gaspar y de Carina , con DNI núm. NUM002 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y Salvador , natural de El Aiun (Sahara) y vecino de Fuengirola (Málaga) nacido el día 15 de junio de 1965, hijo de Jesús Carlos y de Leticia , sin antecedentes penales, declarado insolvente; y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 23 de julio de 2001 dictó Sentencia núm. 139/01 que fue recurrida en casación por las representaciones legales de mencionados procesados, y que ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con los razonamientos de nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos calificar los hechos relativos a la privación de libertad de Augusto , como constitutivos de un delito de detención ilegal, del art. 163.1 del Código penal, e individualizar la pena aplicable en cinco años de prisión para el caso de Jose Miguel , Narciso y Jesús , y en cuatro años de prisión con relación a Salvador , teniendo en cuenta los propios módulos fijados por la Sala sentenciadora de la instancia en el fundamento jurídico sexto "in fine", aplicándole igualmente la mínima imponible.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Narciso , Jesús , Jose Miguel y Salvador como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a los tres primeros, de CINCO AÑOS DE PRISON, y al cuarto, Salvador , CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación en todos los casos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago, a cada uno de ellos, de una veinteava parte de las costas procesales.

En lo demás, damos por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, tanto en la condena por delito de lesiones como por delito de tenencia ilícita de armas, en los mismos términos dictados, junto con las responsabilidades civiles que para todos los delitos se pronuncian en la misma, costas procesales y los aspectos procesales, ejecutivos y deductivos de testimonio, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.