STS 1436/2005, 1 de Diciembre de 2005

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:27/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1436/2005
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DETENCIÓN ILEGAL. ROBO CON VIOLENCIA. El tipo básico de detención ilegal como en el agravado, receptan dos supuestos: que el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto ; y que el encierro o detención tuviere una duración superior a quince días.El privilegio atenuatorio del art. 163.2 del Código Penal, aplicable también a la figura del secuestro, tiene su fundamento en razones de política criminal encaminada a favorecer a las víctimas, premiando una especie de arrepentimiento espontáneo del culpable. Se condena en Primera Instancia a los acusados. No se hace lugar a los recursos de casación. "

 
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CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOSE RAMON SORIANO SORIANOLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Jorge, Benjamín y Luis Alberto, contra sentencia de fecha diecisiete de noviembre de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delitos de detención ilegal, robo con intimidación y uso de armas y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Martínez de Lesarza Ureña, Calleja García y de Luis Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón instruyó sumario con el nº 3 de 2.002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 17 de noviembre de 2.004 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Los procesados Jorge, Benjamín, Luis Alberto y Andrés, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, súbditos marroquíes los tres primeros y argelino el cuarto de ellos, puestos de previo y común acuerdo con Luis Enrique alias "Santo", que no se encuentra a disposición del Tribunal por encontrarse en paradero desconocido, sobre las 23'30 horas del día 31 de mayo del año 2.001 acudieron en un vehículo marca Golf color granate al exterior del Hotel Azafata sito en las proximidades del aeropuerto de Manises (Valencia), en donde Luis Enrique había concertado por teléfono una cita para hablar de negocios con el ciudadano camerunés Jose Carlos, el cual se introdujo en el interior del vehículo marca BMW modelo "Break" conducido por Luis Enrique para hablar con éste. El vehículo ocupado por los cuatro procesados estacionó junto al vehículo ocupado por Jose Carlos y Luis Enrique, y tres de ellos se introdujeron rápidamente en el vehículo BMW conducido por Luis Enrique y mientras el procesado Jorge agarró a Jose Carlos de forma violenta rompiéndole las gafas marca "Madison" que llevaba y que han sido valoradas en 420'71 euros, el también procesado Luis Alberto le colocaba en el cuello un machete tipo "italiano" colocándose en la parte posterior del vehículo el procesado Andrés, que llevaba un brazo escayolado, tras lo cual se alejaron del lugar ambos vehículos, el primero conducido por Luis Enrique y el segundo conducido por el procesado Benjamín, dirigiéndose al Club denominado "Hollywood" sito en el kilómetro 994 de la carretera N-340, próximo a la localidad de Oropesa del Mar (Castellón) el cual tenía arrendado Luis Enrique a sus propietarios Juan Antonio y el Sr. Salvador.

    Una vez llegaron ambos vehículos al citado establecimiento, estacionaron en su parte posterior, donde les esperaba Inmaculada, compañera sentimental de Luis Enrique, la cual tampoco se encuentra a disposición del Tribunal por hallarse en paradero desconocido, la cual les facilitó el acceso al interior del club. En el interior del local, los procesados condujeron a Jose Carlos a una de las habitaciones, la número cinco, en donde le despojaron, bajo la intimidación del machete y de una pistola que llevaba Luis Enrique, de una cadena de oro que llevaba en el cuello Jose Carlos valorada en 353'40 euros, de un reloj de pulsera marca Omega de oro blanco valorado en 2.061'47 euros, de un maletín marca "Balli" con efectos personales valorados en 937'578 euros, y dinero en efectivo por valor de 1.265'13 euros.

    Seguidamente los procesados procedieron a atarlo, propinándole al propio tiempo numerosos golpes y patadas por todo el cuerpo, tras lo cual Luis Enrique, encañonándolo con la pistola, le dijo que un tal Tomás, que les había facilitado su número de teléfono y que les había manifestado que Jose Carlos era su jefe, le debía dinero y que Jose Carlos debía llamar a éste para que viniera y le trajese once millones de pesetas como condición para su liberación. Al objeto de solucionar la situación, diciendo que le dejaran llamar al tal Tomás, Jose Carlos llamó en realidad a su amigo Roberto, hablando en idioma francés para exponerle la condición de su liberación exigida por los procesados, pero intercalando algunas palabras en dialecto local para decirle a su amigo que llamara a la policía.

    Roberto, alertado por la situación de su amigo Jose Carlos, llamó a las 4'10 horas del día 1 de junio de 2.001 al Servicio 112, Centro de Coordinación de Emergencias de la Generalidad Valenciana, informando que su amigo estaba retenido en un club de alterne llamado Hollywood y este Servicio procedió a comunicar este aviso a la Policía Local de Oropesa de Mar, que destinó una patrulla con los agentes nº NUM000 y NUM001 al citado Club Hollywood, no sin antes requerir el apoyo de la Guardia Civil que acudieron al citado establecimiento.

    Entre las 4'30 y 5 horas del día 1 de junio de 2.001, alertados por los dispositivos sonoros y luminosos de la Policía y Guardia Civil y a los efectos de aparentar normalidad, los procesados procedieron a desatar a Jose Carlos conduciéndole hacia la parte posterior del establecimiento el cual, en un momento dado, pudo desasirse de sus captores y escapar corriendo hacia el vehículo de la policía local, pidiendo auxilio, que le fue prestado por los agentes de la autoridad antes citados.

    Autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, sobre las 12'20 horas del día 1 de junio de 2.001 se procedió a llevar a cabo la entrada y registro en el club Hollywood en el que la Comisión Judicial intervino, entre otros efectos, en una de las habitaciones el machete italiano y el cuchillo de cocina utilizados por los procesados, en un cuarto trastero al lado de la habitación número cinco se ocupó la cartera de color negro marca "Balli" sustraída a Jose Carlos, y en otra de las habitaciones, debajo de una baldosa y en el interior de una especie de "aljibe", se encontró la pistola automática que portaba Hassin, que se trataba de una pistola automática marca "Skorpion" modelo VZ61, calibre 7'65 mm. Browning nº 39660 de fabricación checa, en buen estado de conservación y funcionamiento, si bien por faltarle el cargador solo podía disparar tiro a tiro, introduciendo manualmente el cartucho en la recámara.

    Como consecuencia de los golpes recibidos, Jose Carlos sufrió contusiones cervical y costal y hematoma derecho, lesiones que sólo precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y que sanaron a los siete días con incapacidad para el trabajo el primer día.

    El procesado Andrés falleció en accidente de tráfico ocurrido el día 9 de enero de 2.004 en la autopista A-7 kilómetro 523".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jorge, Benjamín y Luis Alberto, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta sentencia, como aurtores responsables de un delito de detención ilegal, de un delito de robo con violencia e intimidación y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de seis años y tres meses de prisión por el delito de detención ilegal, tres años y seis meses por el delito de robo y arresto de cuatro fines de semana por la falta de lesiones, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de 3/16 partes de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito indemnicen conjunta y solidariamente a Jose Carlos en la cantidad de siete mil doscientos cincuenta y tres euros con ochenta y cuatro céntimos (7.253,84 euros), con sus intereses legales correspondientes.

    Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jorge, Benjamín y Luis Alberto del delito de tenencia ilícita de armas del que venían acusados, declarando de oficio 3/16 partes de las costas procesales.

    Al mismo tiempo debemos declarar y declaramos extinguida la responsabilidad criminal por los delitos juzgados en esta causa del procesado Andrés, por su fallecimiento, declarando de oficio 4/16 partes de las costas procesales

    Se decreta el comiso de las armas ocupadas.

    Para el cumplimiento de las penas se les abonarán a los condenados todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Jorge, Benjamín y Luis Alberto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, al representación de Jorge formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., por denegación de diligencias de prueba. SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los folios 312 y 313, así como los folios 716 y 717 de la causa. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 164 del Código Penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 164 "in fine" en relación con el art. 163.2º del Código Penal. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los artículos 237, 242.1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 617.1 del Código Penal. OCTAVO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., por falta de claridad en el relato de hechos probados. NOVENO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    La representación de Benjamín formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º y en relación con el art. 850 de la L.E.Crim., al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la defensa e incurrir en incongruencia en relación con los hechos probados y las pruebas practicadas. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., al ser denegadas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y declaradas pertinentes que generan indefensión. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del principio "in dubio pro reo" del art. 24.2 de la Constitución. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del derecho constitucional de un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 y art. 852 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 163.1º y y 164 del Código Penal. SEXTO: Infracción de ley al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237 en relación con el 242.1º y del Código Penal. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba.

    La representación de Luis Alberto, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., al haber sido denegadas determinadas pruebas documentales propuestas en tiempo y forma. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. TERCERO: Por conculcación de los derechos fundamentales a la defensa y a la tutela judicial efectiva recogidos en el art. 24 de la Constitución.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinticuatro de noviembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en sentencia de 17 de noviembre de 2004, condenó a los acusados Jorge, Benjamín y Luis Alberto, como autores de un delito de detención ilegal, de otro de robo con intimidación y uso de armas y de una falta de lesiones, por haber actuado de acuerdo con otro individuo que, tras haber quedado citado con el ciudadano camerunés Jose Carlos para un supuesto asunto de negocios, le llevaron a un club de alterne, donde le encerraron en una habitación durante varias horas, haciéndole objeto de agresiones físicas y exigiéndole varios millones de pesetas para ponerle en libertad.

Contra la sentencia de la Audiencia, las representaciones de los tres acusados han interpuesto sendos recursos de casación.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Luis Alberto.

SEGUNDO

Tres son los motivos de casación formulados en este recurso. El primero de ellos, por el cauce procesal del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que le fueron denegadas a esta parte determinadas pruebas documentales, propuestas en tiempo y forma.

Las pruebas denegadas a la defensa de este acusado fueron las siguientes: a) El envío de una Comisión Rogatoria a Francia, para que por el Ministerio del Interior francés se remitiera a las autoridades judiciales españolas "la reseña completa de identidad, incluida fotografía de D. Gabino, con carta de identidad nº NUM002, así como su actual domicilio"; y b) La petición a Telefónica Servicios Móviles, S.A. para que remitiese a la autoridad judicial reclamante "la relación de llamadas efectuadas, entre los días 25 de mayo de 2001 al 10 de junio de 2001", por varios teléfonos móviles que se indican en el motivo, "así como la titularidad de los mismos".

Según la parte recurrente, el objeto de la primera de las citadas pruebas "no es otro que acreditar que al momento de los hechos el denunciante se hallaba con otras personas, o en su caso, que dicha carta de identidad corresponde al propio denunciante", y el de la segunda "comprobar si hubo comunicación entre el denunciante y otras personas (...) en el momento de los hechos y en las fechas anteriores a los mismos, y al mismo tiempo verificar, o no, lo manifestado por el denunciante y el testigo Sr. Roberto, y sobre todo intentar aclarar entre qué personas hubo comunicación el día de los hechos, y quién efectivamente avisó a la policía".

El Tribunal de instancia, por su parte, al destacar el valor probatorio del testimonio de la víctima, dice que no aprecia "contradicciones relevantes entre sus distintas manifestaciones, y desde luego no, sobre la persona que llamó al 112, sobre si le fue entregado un carnet de identidad francés a nombre de Gabino ... o sobre la tenencia y uso de su móvil, circunstancias éstas que, a la par de irrelevantes sobre los hechos que realmente se llevaron a cabo (...), pueden tener explicaciones bien distintas a las planteadas por las defensas, pues al folio 667 consta un informe de la Guardia Civil (...) refiriendo que no se recogió ni se encontró en la cartera de Jose Carlos documentación referente a alguien que pudiera responder a Gabino, y al folio 57 consta una diligencia de entrega de efectos a la víctima en la que se hace constar que cuando se le hizo entrega de la cartera de cuero color negro no fue hallada en su interior documentación alguna; (y) por otro lado se investigó policialmente la identidad del tal "Gabino", comunicando la Guardia Civil que era una persona totalmente desconocida, no constando en las diligencias instruidas (f. 668); de la misma forma, el hecho de que en el parte de aviso del servicio 112 se hiciera constar que la persona que llamaba era un tal "Gabino" bien pudo deberse a una confusión o deficiencia de tipo fónico dado que la persona que llamó al 112 era Roberto, pudiendo confundirse .." (v. FJ 5º de la sª recurrida).

Llegados a este punto, importa destacar, en cuanto a las personas que intervinieron en el hecho enjuiciado, que la presencia policial en el lugar donde se encontraba retenido Jose Carlos, desde antes de su liberación, y la diligencia de entrada y registro en el club de referencia, practicada posteriormente, hacen que, en principio, no puedan existir dudas sobre las personas que intervinieron en el hecho (objetivo de la primera diligencia de prueba), y, en cuanto a las comunicaciones telefónicas del secuestrado con otras personas, el día de autos y en fechas anteriores (objetivo de la segunda de las pruebas), ha de reconocerse también su falta de relevancia al objeto propio de la sentencia recurrida, ya que únicamente podrían revelar la posible implicación de otras personas en estos hechos y permitir, en su caso, descubrir las razones últimas de este extraño suceso, pero sin afectar directamente a los hechos enjuiciados en la resolución recurrida, cuyo fallo no podría resultar afectado por el resultado de tales diligencias.

Por todo lo expuesto, es preciso concluir reconociendo la falta de fundamento del motivo examinado que, consiguientemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, por el cauce procesal del núm. 2º del art. 849 de la LECrim., denuncia error en la apreciación de las pruebas, y cita para acreditarlo: a) el acta de entrada y registro, en relación con el hallazgo del carnet de la república francesa a nombre de Gabino; b) el parte de servicio de la Policía Local de Oropesa del Mar, en relación con la persona que llamó al teléfono 112; c) el listado de llamadas, remitido por Telefonía Móviles España, S.A., relativo a las llamadas efectuadas al momento de los hechos y posteriormente con el usuario número NUM003; y d) el fax remitido por el Jefe del Servicio de Coordinación de Emergencias de fecha 22 de febrero de 2002, y en concreto a la llamada efectuada por el teléfono número NUM004; afirmando que "los anteriores apartados están estrechamente relacionados y vienen a configurar en sí un solo error", que, según la parte recurrente viene a contradecir los fundamentos y motivación de la condena en la aplicación del subtipo agravado del art. 164 del Código Penal.

La parte recurrente no designa concretamente -como debía haber hecho (v. art. 884.4º y LECrim.)- las declaraciones de los documentos citados que se opongan a las de la resolución recurrida, ni respeta el requisito -igualmente exigido (v. art. 849.2º LECrim.)- de que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario (como, en el presente caso, el propio testimonio de la víctima), ni puede decirse que los documentos citados sean "literosuficientes" (como se desprende claramente de la propia argumentación del Tribunal de instancia -v. FJ 5º), ni, en último término, los extremos que se pretende acreditar afectarían al verdadero objeto del proceso. Por lo demás, lo que la parte recurrente pretende en este motivo no es otra cosa que llevar a efecto una valoración de las pruebas de autos distinta de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que es a éste al que corresponde exclusivamente la función de valorar las pruebas (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, sin cita expresa del correspondiente cauce procesal (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.), denuncia la conculcación del derecho fundamental de defensa (art. 24.2 C.E.), "como consecuencia de haberse denegado toda posibilidad de contradicción".

Alega la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "toda la probanza documental propuesta por la defensa de D. Luis Alberto, en el escrito de calificación y proposición de prueba, tendente a poner de relieve la imposibilidad del desarrollo histórico de los hechos respecto del delito del art. 164 Código Penal, quedaba sin contenido".

El motivo carece realmente de fundamento, en cuanto a las pruebas documentales que fueron rechazadas por el Tribunal de instancia, por las razones expuestas al examinar esta cuestión en el FJ 2º de la presente resolución, y en cuanto se refiere al derecho de contradicción, porque la parte recurrente no indica en este motivo en qué forma se privó o restringió este derecho a la defensa del acusado, la cual, lógicamente, intervino en la práctica de todas pruebas admitidas por el Tribunal, pudiendo, por tanto, ejercitar su derecho de contradicción.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Jorge.

QUINTO

La representación de este acusado ha formulado nueve motivos en su recurso. El primero de ellos, por el cauce del art. 850.1º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma "por denegación de la suspensión ante la falta de práctica de pruebas admitidas en legal forma generando ello indefensión a la parte que las propuso".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que se ha producido en el presente enjuiciamiento un quebrantamiento de forma "al no acceder a la suspensión del juicio oral a los efectos de volver a citar a los testigos propuestos y admitidos por la Sala, agotando todos los medios necesarios para su citación. Siendo como son testigos esenciales para la defensa de nuestro representado y debiéndose tener en cuenta que dos de los testigos propuestos, Luis Enrique y Inmaculada, participaron directamente en los hechos enjuiciados". Junto a ellos, se propuso también como testigos a ocho "señoritas que trabajaron la noche del 30 de mayo al 1 de junio de 2001 en el Club Hollywood". La parte recurrente destaca que, ante la incomparecencia de estos testigos, la defensa de este acusado hizo constar su formal protesta y consignó las cuestiones que componían el interrogatorio que la misma se proponía formular a los mismos.

La parte recurrente sostiene que las citadas pruebas testificales eran relevantes (porque el fallo de la sentencia pudiera haber sido diferente "en función de su resultado"), que no eran redundantes y que el Tribunal no agotó las posibilidades a su alcance para hacer comparecer a los testigos.

Como, con acierto, ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, los testigos a que se refiere la parte recurrente, eran -todos- de nacionalidad extranjera, "se encuentran en paradero desconocido y las gestiones realizadas por la Policía para su realización han resultado ineficaces (folios 213 y 344 del rollo de Sala de la Audiencia), encontrándose los dos primeros, Luis Enrique y Inmaculada, en "busca y captura", por lo que su declaración sería, en su caso, en la condición de imputados; con independencia -continúa el Ministerio Fiscal- de que "el testimonio de estas personas no hubiera tenido capacidad para alterar el pronunciamiento condenatorio, pues el Tribunal de instancia dispuso de una prueba sólida para formar su convicción".

Ciertamente, el acuerdo de no suspender la vista del juicio oral, ante la falta de comparecencia de alguna persona cuyo testimonio haya sido declarado pertinente, puede constituir -conforme a consolidada jurisprudencia- un supuesto de quebrantamiento de forma del núm. 1º del art. 850 de la LECrim., cuando tal decisión carezca de la adecuada justificación. Y, a estos efectos, tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia que es preciso distinguir los conceptos de "pertinencia" y de "necesidad". El primero opera en el ámbito de la admisión de la prueba (v. art. 659 y 785.1 LECrim.), y el segundo en el de la suspensión del juicio (v. art. 746.3º LECrim.); estableciéndose en este último precepto que procederá la suspensión del juicio oral "cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos". La pertinencia se refiere a la relación de la prueba con lo que sea objeto del juicio (el "thema decidendi"), la necesidad, por su parte, con su posibilidad y relevancia. El Tribunal de instancia -que ha de decidir, en todo caso, con el debido fundamento y con pleno respeto a los derechos fundamentales del acusado-, deberá ponderar su necesidad -por la razonable potencialidad de la prueba de que se trate para poder modificar el sentido del fallo de la causa- y luego la posibilidad de practicarla -agotando, en su caso, las medidas procesales a su alcance, para conseguirlo-.

En el presente caso, hemos de reconocer que la decisión del Tribunal no ha sido arbitraria (v. art. 9.3 C.E.), porque se trataba de unos testigos extranjeros que se hallaban en paradero desconocido; debiendo destacarse, además, en cuanto al testimonio de las ocho mujeres que trabajaban en el Club el día de autos, que el mismo, en principio, no podría considerarse relevante a los efectos pretendidos por la parte recurrente, por una doble razón: porque los hechos enjuiciados se desarrollaron en el interior de una de las habitaciones del club donde no consta que se hallaren dichas mujeres por lo que su testimonio no podía lógicamente afectar al núcleo del hecho enjuiciado, y porque la prueba que ha servido de base para formar la convicción inculpatoria del Tribunal de instancia -el testimonio de la víctima, corroborado por una larga serie de "datos periféricos objetivos" (v. FJ 5º)- ha sido suficientemente sólida, y no es razonable sostener que el testimonio de las mismas hubiera podido justificar un cambio en el sentido del fallo del Tribunal sentenciador.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

SEXTO

El segundo motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el artículo 5, apartado 4º, de la LOPJ, se formula "por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la Constitución Española".

Alega la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "dadas las circunstancias que concurren al caso, el insuficiente medio de prueba de cargo tenido en cuenta al caso, declaración del testigo- víctima sin reunir los elementos que esta Sala (...) tiene como esenciales, corroborado por un único elemento, cual es la declaración de un testigo de referencia (...), ha llevado sin más a que la Sala sentenciadora alcance el ilógico e irracional juicio de valor o inferencia, sin observar los elementos probatorios de descargo existentes; .."; y, tras esta primera consideración, la parte recurrente se adentra en el examen de una larga serie de extremos concretos: el carácter de acusador particular del testigo-víctima, las persistentes declaraciones del Sr. Jorge -el aquí recurrente-, las declaraciones de los demás coimputados, el hecho de que este acusado fue detenido la mañana siguiente a los hechos, cuando se encontraba durmiendo en una habitación de la primera planta del edificio, sin que allí se hallare ningún objeto relacionado con los hechos de autos, el hecho de que el perjudicado-denunciante efectuase unas once llamadas telefónicas durante el tiempo que según él estuvo retenido, el desconocimiento del nombre de la persona a la que supuestamente llamó el Sr. Jose Carlos, y la inexistencia de prueba alguna de carácter objetivo o subjetivo, o de indicios suficientes. Finalmente, dice la parte recurrente que, analizada la fundamentación jurídica de la sentencia, "se advierte que se llega al fallo de la misma dando un fuerte valor probatorio a la declaración de la víctima-denunciante-acusación particular, Jose Carlos, apenas corroborada por otros elementos probatorios .."; procediendo seguidamente a criticar la conformación del juicio llevado a cabo por el Tribunal sentenciador examinando las distintas actuaciones llevadas a cabo en la causa (detención del hoy recurrente, reconocimiento del mismo, sus declaraciones, las de otros testigos -señores Carlos Miguel, Ricardo-, etc.), para llegar a la conclusión de que "de lo examinado (...), se desprende que el juicio de valor o inferencia alcanzado por la Sala "a quo", no es respetuoso con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara a Jorge ..".

El Tribunal de instancia, por su parte, expone -en el FJ 5º de la sentencia- las razones de su convicción inculpatoria contra los acusados, entre ellos, lógicamente, respecto del aquí recurrente: la principal, sin duda, ha sido el testimonio de la víctima, al que ha reconocido suficiente credibilidad, tras examinar las pautas orientativas a que, en ocasiones, se refiere la jurisprudencia de esta Sala (móviles de la declaración, verosimilitud, persistencia, etc.). El Tribunal examina también las objeciones de las defensas, así como el resto de las pruebas practicadas, declarando que "existen suficientes pruebas inculpatorias, tanto de cargo como indiciarias que avalan la verosimilitud de la versión ofrecida por el testigo-víctima", "la cual se hace evidente cuando observamos que viene corroborada por un elenco de elementos o datos periféricos objetivos: 1º) las manifestaciones del testigo Roberto -que reconoció haber recibido la llamada de Jose Carlos diciéndole que "estaba retenido exigiéndole los secuestradores que trajera once millones de pesetas al Club Hollywood, así como que llamara a la policía"; 2º) el parte de llamada al Servicio 112 -llamada de auxilio a las 4 horas del día de autos realizada por Roberto-; 3º) el testimonio de los Policías Locales de Oropesa del Mar, relatando cómo acudieron a dicho Club y lo que allí sucedió; 4º) los partes de asistencia médica e informe de sanidad del forense; 5º) el reconocimiento por el agredido de la cartera negra marca Bally, que le había sido sustraída y que fue hallada en la diligencia de entrada y registro; 6º) el reconocimiento por la víctima de la pistola ametralladora y el machete utilizados para amenazarle, intervenidos en el registro; y 7º) los vehículos Volkswagen Golf -uno de color granate y otro negro, propiedad de hermanos de dos de los procesados, que se encontraban estacionados la noche de autos en el aparcamiento del club Hollywood; resumiendo de todo lo expuesto, que "la declaración inculpatoria de la víctima (...), corroborada por el resto de pruebas a que ha hecho mención, constituye objetivamente prueba de cargo según su contenido, que revela y demuestra la comisión de los delitos de detención ilegal y robo a través de los actos que hemos descrito en el relato de hechos probados, y en el cual intervinieron, entre otras, las tres personas procesadas que ahora son juzgadas" (v. FJ 5º "in fine").

A la vista de todo lo expuesto, es patente la falta de fundamento del motivo. Es evidente que existe suficiente prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y sobre la participación del aquí recurrente en el mismo, y que las inferencias del Tribunal, corroboradoras del testimonio de la víctima, son razonables y aparecen suficientemente razonadas -conforme a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia-, en la resolución combatida. El desarrollo del motivo, por lo demás, pone de manifiesto que la pretensión del recurrente no ha sido otra que la de llevar a efecto una nueva valoración del material probatorio de la causa para llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal sentenciador, con olvido -una vez más- de que la función de valorar las pruebas -como ya hemos dicho anteriormente- compete exclusivamente al órgano jurisdiccional.

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim., denuncia nuevamente error de hecho en la apreciación de la prueba, concretamente "de los documentos obrantes en la causa con número de foliación 312 y 313, así como el 716 y 717".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "procede la casación de la sentencia recurrida, por cuanto el juicio deductivo alcanzado por la Sala se ha alcanzado sin tomar en cuenta elementos documentales de considerable importancia para Jorge existentes en la causa. Pudiendo haber provocado la observancia de los mismos un juicio de valor igualmente lógico al alcanzado por la Sala pero con contenido más favorable a quien favorecen los mismos, y por ende un relato de hechos más ajustado a la lógica y sentido común que no fuese tan atentatorio con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del Sr. Jorge".

Los folios 312 y 313 corresponden a la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada por el denunciante. Los folios 716 y 717, por su parte, se refieren a lo que, según dice la parte recurrente, se trata de la "subsanación de un error monumental en la conformación del atestado instruido por la Guardia Civil", que permite constatar que el aquí recurrente -Jorge- "fue detenido a las 12,30 horas del día 1 de junio de 2001, mientras dormía en una de las habitaciones de la planta primera del Club Hollywood".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los precedentes: 1º) porque la diligencia de reconocimiento en rueda no es un verdadero documento a efectos casacionales, pues, como es obvio, se trata de una prueba personal -un testimonio- documentada en los autos; con independencia de que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la alegación del recurrente no se corresponde con la realidad, puesto que en dicha diligencia "el testigo no se plantea ninguna duda, sino que reconoce a dos de las personas que formaban parte de la rueda, una de ellas el recurrente"; y, 2º) porque la ampliación o modificación del atestado no priva a la correspondiente diligencia de la condición de "atestado" que, como es notorio, en principio, tampoco puede ser considerado como un documento válido a efectos casacionales, con independencia, en todo caso, de que el extremo que pretende acreditar la parte recurrente con esta cita (que el Sr. Jorge se encontraba dormido en una de las habitaciones del Club cuando fue detenido a las 12,30 horas) carece de toda relevancia en orden al debido enjuiciamiento de los hechos de autos, dado que éstos habían finalizado horas antes, cuando la víctima logró huir de sus secuestradores ante la presencia policial en las inmediaciones del citado club.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo.

OCTAVO

El cuarto motivo, con sede procesal en el apartado 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 164 del Código Penal, toda vez que desde el respeto del relato fáctico de la sentencia no se desprende la concurrencia de los elementos recogidos en el tipo".

Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" de la sentencia impugnada, que "en el relato de hechos probados, no se concreta ni se determina quien estaba presente durante el momento en que se le indicó al retenido la condición para ponerlo en libertad, ni si la misma se llegó a producir o no, ni tampoco si todos los acusados, y sobre todo Jorge, tenían conocimiento de la misma habida cuenta las circunstancias idiomáticas existentes entre nuestro cliente y el perjudicado".

Según dice la parte recurrente, "la condición del rescate es impuesta únicamente por Luis Enrique, sin precisar en ningún momento del relato fáctico, si cuando se efectúa la misma están presentes los demás acusados, .."; afirmando, además, que "la condición efectiva del rescate en ningún momento es tomada seriamente por el perjudicado".

El cauce procesal aquí elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución combatida (v. art. 884.3º LECrim.), en la que, en el presente caso, se describe una actuación de los acusados -Jorge, Luis Alberto, Andrés y Luis Enrique-, "de previo y común acuerdo" entre ellos; acuerdo que les hace a todos responsables del hecho delictivo con independencia de la participación concreta que luego tuvieran en el desarrollo de los hechos, conforme al reparto de papeles convenido por los interesados, pues, como establece el art. 28 del Código Penal, son autores los que realizan el hecho por sí solos o conjuntamente con otros, mediante lo que se denomina "pactum scelleris", como ha sucedido en el presente caso (v., ad exemplum, las ss. de 17 de junio de 1991 y la de 9 de octubre de 1992). Todo ello, con independencia de que en el propio "factum", se dice que, una vez en el interior del Club, "los procesados (sin excluir a ninguno) condujeron a Jose Carlos a una de las habitaciones, la número cinco, en donde le despojaron, bajo la intimidación del machete y de una pistola que llevaba Luis Enrique .."; precisando luego que, tras atarlo y propinarle una serie de golpes y patadas por todo el cuerpo, el propio Luis Enrique, "encañonándolo con la pistola, le dijo que un tal Tomás, que les había facilitado su número de teléfono y que les había manifestado que Jose Carlos era su jefe, le debía dinero, y que Jose Carlos debía llamar a éste para que viniera y le trajese once millones de pesetas como condición para su liberación" (el subrayado es nuestro).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo: nos hallamos, en efecto, ante un caso claro de coautoría del delito. Procede, por tanto, la desestimación del mismo.

NOVENO

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia también infracción de ley, en este caso, "por no aplicación del artículo 164 "in fine" del Código Penal, en relación con la concurrencia del apartado 2º del artículo 163 del mismo cuerpo legal".

Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que, en el presente caso, "concurre la aplicación de ese tipo privilegiado dentro de la propia agravación que supone la aplicación del artículo 164 CP", por lo que "la conclusión penológica que debe alcanzarse es la aplicación de la pena inferior en grado a la prevista para el artículo 164 CP, por cuanto en el presente caso se dan las condiciones del apartado segundo del artículo 163 CP", reconociendo -ello no obstante- que "la Sala manifiesta abiertamente serias dudas en la aplicación de este supuesto penológico atenuado, acordando finalmente su no aplicación".

Se dice en apoyo de este motivo que se observa "una carencia de base fáctica suficiente para poder entender la no aplicación del tipo privilegiado del artículo 163.2 CP", pues "no se concreta en los hechos probados, como debería, al existir la concurrencia de cinco individuos, qué procesados están presentes cuando ello ocurre, quién o quiénes proceden a desatarlo, quién o quiénes lo conducen hasta la puerta trasera del Club Hollywood, de quién o quiénes se deshace cuando está en la puerta trasera del local y logra huir, la mayor o menor resistencia que impusieron él o los individuos que lo llevaban, la presencia o no en esa conducción hacia la puerta trasera del club (de) todos o parte de los acusados. En definitiva, observamos una carencia de base fáctica suficiente para poder entender la no aplicación del tipo privilegiado del artículo 163.2 CP", entendiendo la parte recurrente, a este respecto, que "se debe hacer una lectura e interpretación más favorable al reo".

El artículo 163 del C. Penal castiga, con la pena de prisión de cuatro a seis años, al particular "que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad", estableciendo un subtipo agravado el art. 164, al castigar, con la pena de prisión de seis a diez años, el secuestro de una persona "exigiendo alguna condición para ponerla en libertad" -como ha sucedido en el presente caso-, previéndose en el Código, con carácter general, es decir, tanto en el tipo básico como en el agravado, dos supuestos: a) que el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto ; y b) que el encierro o detención tuviere una duración superior a quince días. En el primer caso, se impondrá la pena inferior en grado, y en el segundo la superior en grado (v. arts. 163. 2 y 3, y 164).

El privilegio atenuatorio del art. 163.2 del Código Penal, aplicable también a la figura del secuestro (art. 164), tiene su fundamento en razones de política criminal encaminada a favorecer a las víctimas, premiando una especie de arrepentimiento espontáneo del culpable; exigiendo la jurisprudencia, para su aplicación, que la conducta del culpable constituya un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándola cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial, como ha sucedido en el caso de autos; siendo condición precisa en todo caso que el culpable no haya conseguido el objeto que se hubiera propuesto (v. SSTS de 13 de julio de 1992, 12 de mayo de 1999 y 28 de enero de 2005, entre otras). En cualquier caso, es preciso destacar que el Tribunal de instancia no ha considerado probado que los culpables hubieran decidido no mantener la detención de Jose Carlos más allá de las setenta y dos horas. Nada consta en la sentencia recurrida sobre este particular. La liberación de la víctima fue, sin la menor duda, una consecuencia directa de la presencia policial, tras recibirse la llamada telefónica denunciando los hechos.

Por las razones expuestas, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DÉCIMO

El sexto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida de los artículos 237, 242.1 y 2, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal, toda vez que desde el respeto al relato fáctico de la sentencia se puede alcanzar la convicción de que para Jorge el delito de robo con violencia no fue consumado, sino en grado de tentativa".

Sostiene la parte recurrente que Jorge, tras los hechos de autos, "no abandonó el local público donde se produjeron los mismos, no pudiendo así consumar el delito al no poder disponer de los bienes sustraídos y que en parte fueron recuperados por el propietario tras la entrada y registro efectuada (...) en el Club".

Una vez más, pretende la parte recurrente aislar la conducta de este acusado de la del resto de los acusados, desconociendo que en el "factum" de la sentencia recurrida se dice claramente que los procesados actuaron "puestos de previo y común acuerdo", supuesto en el que -como ya hemos dicho- la responsabilidad alcanza a todos ellos, con independencia del rol que cada uno haya asumido.

Por lo demás, la lectura del relato fáctico de la resolución impugnada permite constatar que los procesados despojaron a la víctima, "bajo la intimidación del machete y de una pistola", de "una cadena de oro que llevaba al cuello", de "un reloj de pulsera marca Omega", de "un maletín maca Bally, con efectos personales" y de "1.265,13 ¤" en efectivo, de todo lo cual únicamente se recuperó el maletín o cartera marca Bally (que fue hallado, en la diligencia de entrada y registro practicada en el Club, "en un cuarto trastero al lado de la habitación número cinco", en la que los procesados recluyeron a la víctima).

En definitiva, en el presente caso, ha existido un desapoderamiento, llevado a efecto bajo la intimidación de las armas y con la presencia e intervención de varias personas, de una serie de efectos que llevaba la víctima, de los que únicamente ha podido recuperarse uno: la cartera marca Bally.

Por lo demás, la parte recurrente destaca el hecho de que "Jorge no salió del local hasta el momento de su detención y conducción al cuartel de la Guardia Civil", habiendo permanecido en todo momento en el interior del local, que estuvo custodiado por la Policía hasta que se autorizó judicialmente la entrada y registro en el mismo; mas ello no supone otra cosa sino que los miembros de las fuerzas de seguridad rodearon el inmueble, para impedir la huida de las personas que había dentro y la entrada de otras, pero obviamente no pudieron controlar las actividades que en el interior del Club desarrollaron las personas que estaban dentro y que, por tal razón, tuvieron algo más que la disponibilidad potencial de las cosas sustraídas -suficiente para la consumación del delito de robo, como lo es igualmente la disponibilidad de parte de lo sustraído, circunstancias que concurren en el presente caso (v. SSTS de 22 de abril de 1997, 23 de marzo de 1999, 27 de diciembre de 2002 y de 9 de diciembre de 2004, entre otras)- así como de los instrumentos del delito -el machete y la pistola-; habiéndose podido recuperar por la Comisión judicial que practicó el registro la referida cartera, que se hallaba "en un cuarto trastero", y la pistola, que estaba en otra de las habitaciones "debajo de una baldosa y en el interior de una especie de aljibe". Todo ello, con independencia del lugar concreto en el que pudo ser detenido este recurrente.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal que se denuncia en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

El séptimo motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 617.1 del Código Penal".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "de los propios hechos relatados en la sentencia no se puede llegar a la lógica convicción de que Jorge fuese responsable de las lesiones sufridas por el ciudadano camerunés, Jose Carlos"; en el "factum" se relata la existencia de unos golpes "pero no se determina quién los efectuó".

El motivo carece, una vez más, del debido fundamento. En efecto, pese a lo afirmado por la parte recurrente, el relato fáctico de la sentencia no es ambiguo ni inexacto, ni, por tanto, provoca ningún tipo de indefensión para este acusado. En todo caso, la parte recurrente reincide en su pretensión de aislar la conducta de este acusado, desconociendo la existencia de un "pactum scelleris" entre los procesados.

La simple lectura del relato fáctico de la sentencia, por lo demás, pone de manifiesto también la falta de fundamento del motivo, pues en el mismo se dice claramente -aparte, claro está, del acuerdo previo de los procesados- que, en un primer momento, tras entrar Jose Carlos en el automóvil de Luis Enrique, penetraron en el mismo Jorge -que "agarró a Jose Carlos de forma violenta rompiéndole las gafas"-, el Luis Alberto -que "le colocaba en el cuello un machete tipo "italiano"- y Andrés, que llevaba un brazo escayolado, -el cual se colocó "en la parte posterior del vehículo"-, y luego, en un segundo momento, cuando los procesados le condujeron a la habitación número cinco del Club Hollywood, donde "le despojaron" de determinados efectos, y seguidamente "los procesados procedieron a atarlo, propinándole al propio tiempo numerosos golpes y patadas por todo el cuerpo" (los subrayados son nuestros).

De todo lo expuesto, se desprende, pues, que, inicialmente, hubo un acuerdo previo entre todos los procesados, con el consiguiente reparto de roles, y luego el desarrollo de unos hechos -tal como se describen en el "factum"-, en el que es de destacar la inicial actuación "violenta" de Jorge contra Jose Carlos -singularizada por el Tribunal- y luego una actuación conjunta de todos los acusados que, tras despojar de varios objetos a Jose Carlos, le ataron y le propinaron numerosos golpes y patadas, causándole unas lesiones (de las que curó a los siete días, no precisando más que de una primera asistencia facultativa) que han sido calificadas, en forma jurídicamente correcta, como constitutivas de una falta del art. 617.1 del Código Penal.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación del mismo.

DUODÉCIMO

El octavo motivo, al amparo del art. 851.1º de la LECrim., denuncia "quebrantamiento de forma", "por falta de claridad en el relato de hechos probados provocando ello vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos".

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que "se ha condenado a D. Jorge (...) sobre la base de un inconcreto relato de hechos probados que le provocan una absoluta indefensión". "El relato de hechos probados (...) está plagado de ambigüedades e imprecisiones, impidiéndose conocer con una mínima exactitud la verdadera realidad de los hechos ocurridos, ..".

El cauce procesal aquí elegido se refiere a aquellos supuestos en los que en el relato fáctico de la sentencia se utilizan términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguos o dubitativos, o en que el mismo sea extraordinariamente parco, de tal modo que, en ambos casos, no pueda conocerse qué fue lo realmente ocurrido, por lo que no es posible su calificación jurídica.

Mas, nada de esto sucede en el presente caso, en el que se relatan unos hechos fácilmente comprensibles, que describen un secuestro, como acertadamente ha entendido y calificado el Tribunal de instancia, sin que, para ello, pueda considerarse preciso -como parece entender interesadamente la parte recurrente- que en el "factum" se describa con todo detalle la concreta participación en los hechos de todos y cada uno de los procesados, que, en el presente caso, como se ha dicho, han actuado de común acuerdo y en forma conjunta.

No es posible hablar de ningún tipo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva derivado de un defectuoso relato de hechos probados.

Por todo lo dicho, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar.

DECIMOTERCERO

El noveno, y último, motivo de este recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Según la parte recurrente, "se ha condenado a D. Jorge sobre la base de un inconcreto relato de hechos probados que le provocan una absoluta indefensión ..". "La sentencia recurrida deberá ser casada, (...) por haberse conculcado el principio de claridad en el relato de hechos probados en los que se sustenta el presente pronunciamiento condenatorio".

El presente motivo constituye realmente una reiteración del anterior, consiguientemente las razones expuestas en el Fundamento de Derecho precedente justifican suficientemente su desestimación, sin necesidad de mayor argumentación.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Benjamín.

DECIMOCUARTO

El motivo primero de este recurso -en el que se han articulado siete motivos distintos-, se formula "por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851.1º y , en relación con el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de la defensa e incurre en incongruencia en relación con los hechos probados y pruebas practicadas".

Según la parte recurrente: "A) La sentencia no resuelve todas las cuestiones planteadas por la defensa": a) la víctima "no aclaró la relación del titular de la carta de identidad francesa que se encontró en su propia cartera (...) que pertenece al súbdito francés Gabino" (la Policía Local de Oropesa manifestó que la llamada del C.O.S. señalaba que se encontraba retenido un tal Gabino, y Don Carlos Miguel y Ricardo declararon en el juicio oral que se produjo una pelea entre varias personas de color); b) Jose Carlos declaró que el móvil lo llevaba el día que fue rescatado por la Policía, luego lo negó (si lo llevaba contradice la versión de que le fue arrebatado por Luis Enrique); y c) Jose Carlos ha contradicho su propia versión de los hechos (obviamente la llamada no se realiza a Roberto, sino en palabras del propio Roberto a una amiga de Jose Carlos). Y "B) Contradicción entre los hechos probados y pruebas practicadas": "se dice en los hechos probados que "Jose Carlos solicitó que le dejaran llamar al tal Tomás, llamando en realidad a su amigo Roberto .." (las pruebas revelan que llamó desde su móvil a otro teléfono que era de su "amiga" ..).

Con deficiente técnica procesal, parece denunciar la parte recurrente en este motivo, por un lado, incongruencia omisiva y, por otro, contradicción en los hechos probados.

Por lo que a la incongruencia omisiva (art. 851.3º LECrim.) se refiere, tiene declarado la jurisprudencia que la omisión o silencio del Tribunal debe referirse a "cuestiones jurídicas" (no de hecho), que hayan sido planteadas en tiempo y forma oportunas en el proceso, y que no hayan sido resueltas en la resolución judicial. Claramente se advierte que, en el presente caso, las cuestiones a que se refiere la parte recurrente, en el apartado A) del motivo, son cuestiones de hecho y, por tanto, ajenas al cauce procesal elegido. No es posible, pues, estimar esta primera denuncia del motivo.

Y, respecto de la "contradicción" denunciada, hemos de recordar que la contradicción a que se refiere el núm. 1º del art. 851 de la LECrim., según consolidada jurisprudencia, ha de ser gramatical, interna e insubsanable; y está caracterizada por el empleo de términos, frases o expresiones antitéticos, de tal modo que, al anularse recíprocamente, dejen sin contenido el relato fáctico o privado de elementos relevantes y necesarios para su adecuada calificación jurídica. Mas, nada de esto es lo que se denuncia en el presente caso, pues el propio enunciado de la denuncia pone en evidencia que se trata de una supuesta "contradicción" entre los "hechos probados" y las "pruebas practicadas".

No es posible, por todo lo dicho, apreciar los quebrantamientos de forma denunciados. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El segundo motivo de este recurso, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., denuncia la indebida denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma y declaradas pertinentes, que genera indefensión.

Se refiere la parte recurrente a la identificación y ulterior comparecencia como testigo de Gabino, y al testimonio de las "chicas que se encontraban en el Club Hollywood el día de autos".

Se denuncian aquí los mismos quebrantamientos de forma ya denunciados por los acusados Luis Alberto (en su motivo 1º) y Jorge (también en el motivo 1º de su recurso), relativos a la solicitada Comisión Rogatoria a Francia, para la identificación y localización de Gabino, y al testimonio de las señoritas que trabajaban en el Club Hollywood el día de autos. Por consiguiente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos de Derecho de esta resolución, en los que se justificó la desestimación de ambos motivos -razones que se dan por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

DECIMOSEXTO

El motivo tercero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por violación del principio "in dubio pro reo" del artículo 24.2º en el acusado".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "el único testimonio es el de Jose Carlos, (...), relatando un secuestro con condición", que el mismo incurrió en contradicciones respecto de la tenencia de su móvil durante los hechos; haciendo especial mención a las declaraciones de los Policías Locales que intervinieron en los hechos (según los cuales, Jose Carlos llevaba el móvil en la mano); contradiciéndose su versión con la presencia en el plenario del testigo Carlos Miguel (que dijo que había una discusión entre varias personas de raza negra y el dueño del Club), versión confirmada por el testigo Juan Ignacio; viniendo a concluir la parte recurrente que "es por ello que no puede dar validez la Sala a una única prueba testifical para aplicar una condena tan grave".

El Tribunal de instancia expone en el FJ 5º de su sentencia las razones de su convicción inculpatoria respecto de los acusados, manifestando que el reconocimiento de la credibilidad del testimonio de Jose Carlos trae causa del conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo (inexistencia de móviles espurios, verosimilitud de la versión dada por el mismo y persistencia en la incriminación), junto con un considerable número de extremos corroboradores: (a) las manifestaciones del testigo Roberto; b) el parte de la llamada al Servicio 112; c) el testimonio de los Policías Locales de Oropesa del Mar; d) los partes de asistencia médica; e) el reconocimiento por el agredido de su cartera negra marca "Bally"; f) el reconocimiento por el mismo de la pistola ametralladora y el machete utilizados para amenazarle; y g) los dos vehículos Volkswagen Golf (uno granate y otro negro), de sendos hermanos de dos de los acusados, que se encontraba estacionados en la inmediaciones del Club Hollywood el día de autos.

Es indudable que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado (el testimonio de la víctima corroborado por una serie de hechos periféricos). No es posible, por tanto, estimar la vulneración de dicho derecho fundamental, como viene a reconocer la propia parte recurrente.

Mas, dicho esto, como quiera que es evidente que lo que la parte recurrente alega es la vulneración del principio "in dubio pro reo", es preciso recordar que dicho principio carece de un explícito reconocimiento constitucional, como derecho fundamental de la persona o como especial motivo casacional, y que, según reiterada jurisprudencia, tal principio únicamente puede ser alegado en casación cuando el Tribunal sentenciador haya expresado, en el "factum", dudas sobre extremos o circunstancias relevantes para la adecuada calificación jurídica de los hechos enjuiciados, y ello no obstante haya dictado sentencia condenatoria circunstancia que, como es patente, no concurre en el presente caso, dado que el Tribunal de instancia no expresa duda alguna sobre los hechos que declara expresamente probados.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DECIMOSÉPTIMO

El cuarto motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia violación del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 de la Constitución, "al no disponer de todas las pruebas solicitadas en el escrito de defensa y en el acto del juicio oral".

Reconoce la parte recurrente que este motivo "tiene relación con el quebrantamiento de forma denunciado en el segundo motivo".

Concreta la parte recurrente su denuncia a los siguientes hechos: a) que, en la fase de instrucción, las partes se vieron privadas de la presencia de testigos como Carlos Miguel y Juan Ignacio, cuya presencia no fue posible hasta el juicio oral; b) verse privada "de la importante declaración de las chicas que se encontraban en el Club"; y c) la privación de la presencia de Gabino.

El motivo no puede prosperar por cuanto los testigos, señores Carlos Miguel y Juan Ignacio, acudieron al plenario, que es precisamente el momento procesal en que deben practicarse las pruebas, tanto de cargo como de descargo, pues la fase de instrucción es meramente preparatoria del plenario. Y, en cuanto a las chicas que trabajaban en el Club de autos -con independencia de que la posible relevancia de su testimonio es muy problemática por cuanto estaban trabajando allí la noche de autos y porque los hechos enjuiciados se llevaron a efecto en el interior de una de las habitaciones del Club, donde no consta que se hallase en aquellos momentos ninguna de ellas- se trataba de personas extranjeras que se hallaban en paradero desconocido (v. FJ 5º de esta sentencia). Y, por lo que se refiere a Gabino, baste reiterar aquí lo dicho al referirnos al mismo en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución, es decir, que la investigación policial sobre su identidad resultó totalmente infructuosa.

No es posible, por lo anteriormente expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El quinto motivo, al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del artículo 163-1º y , en relación con el artículo 164 del Código Penal".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "en los hechos probados se constata que los acusados, por las razones que fuera (...), desataron al testigo Jose Carlos, y éste en un momento logró huir. El artículo 163.2 no tiene en cuenta la "menor o mayor torpeza del sujeto activo", sino que se determina de forma clara y concluyente: "si diera libertad dentro de los tres días y no lograse su objetivo se aplicará la pena inferior en grado"; además, "es inverosímil la versión de Jose Carlos, y la versión de los acusados está corroborada por testigos más fiables que estaban presentes el día de autos en el lugar de los hechos".

Respecto de este último alegato, baste decir que el mismo se limita a cuestionar los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados, lo cual está vedado en este cauce casacional (v. art. 884.3º LECrim.). Y, en cuanto a la argumentación principal, como ya hemos dicho (v. FJ 9º de esta resolución), según reiterada jurisprudencia, para la estimación del tipo privilegiado del apartado 2 del art. 163 del C. Penal, es menester que el cese de la detención se haya debido a un acto voluntario, espontáneo y libre del culpable, y que éste no haya conseguido el objeto que se había propuesto; y, aunque en el presente caso es indudable que los culpables no consiguieron alcanzar el objetivo que se habían propuesto (la entrega previa de once millones de pesetas para la liberación de Jose Carlos), lo es igualmente que la liberación de éste se produjo al advertir los acusados la presencia policial y no por decisión espontánea suya. No ha lugar, por tanto, a apreciar la concurrencia del tipo privilegiado, como pretende la parte recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

DECIMONOVENO

Por el mismo cauce procesal que el anterior, se formula el sexto motivo de este recurso, en el que se denuncia infracción de ley, porque, según la parte recurrente, los hechos de autos no constituyen el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas del art. 237, en relación con el 242.1º y del Código Penal.

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la narración de los hechos se refiere a la existencia de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, del artículo 237 en relación con el 242.1º y del Código Penal. La persona que apuntaba con el arma "pistola" era, según los hechos probados, Luis Enrique, y quien ejercía la "vis compulsiva" el mismo, según las propias declaraciones de Jose Carlos durante la instrucción. Los acusados no tuvieron a su disposición los objetos robados, y por tanto, según el propio relato de hechos no ha existido apoderamiento por parte de éstos".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar. En primer término, porque, según se dice en el relato fáctico de la sentencia (de obligado respeto, dado el cauce procesal elegido -v. art. 884.3º LECrim.), los acusados Jorge, Luis Alberto, Andrés y, el aquí recurrente, Benjamín actuaron de "previo y común acuerdo con Luis Enrique", es decir, con un "pactum scelleris", que -como ya hemos dicho-, en principio, hace a todos ellos responsables criminalmente de los hechos enjuiciados, con independencia de su concreta participación en los mismos, consecuencia del reparto de papeles acordado entre los interesados. Y, en segundo término, porque, como también hemos dicho, no es cierto que los acusados no lograren tener sobre el dinero y efectos sustraídos a la víctima ninguna potencial disponibilidad, por la sencilla razón de que permanecieron en el interior del Club Hollywood durante varias horas (desde que Jose Carlos logró liberarse de ellos hasta que la Policía dispuso de la correspondiente autorización judicial para la entrada y registro en los locales del Club); y porque, luego, en esta diligencia, únicamente pudo recuperarse la cartera o maletín de la marca Bally. Por consiguiente, tanto por la potencial disponibilidad de los objetos sustraídos como por el hecho de que únicamente se logró recuperar uno de ellos, hay que concluir que el delito de robo debe estimarse consumado.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

VIGÉSIMO

El séptimo motivo del recurso, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, citando, para demostrarlo los siguientes "documentos": a) el acta de entrada y registro (f. 20 y sgtes.), "respecto a las piezas de convicción"; b) escrito de la Compañía Telefónica, "sobre las llamadas telefónicas realizadas desde el teléfono de Jose Carlos" (f. 420), para acreditar que no llamó desde el mismo a Roberto; c) escrito del Comisario de Policía, de fecha 24/3/204, sobre el domicilio de personas extranjeras que se encontraban el día de autos en el Club; d) escrito de la Guardia Civil de Benicasim (f. 659) que acredita la identidad de las chicas que se encontraban el día de autos en el Club; e) escrito de la Guardia Civil de Benicasim (f. 716), que acredita que Jorge estaba durmiendo en una habitación de la planta 1ª, cuando fue detenido; f) escrito de la Guardia Civil de Benicasim (f. 667), que hace constar que "no saben nada de la entrega del carné de Gabino .."; g) escrito del sargento de la Guardia Civil de Benicasim (f. 958), en el que hace constar que se entregó el documento de identidad de Gabino a Jose Carlos; h) escrito de la Guardia Civil de Benicasim (f. 1055), que determina que "no hay huellas en el machete"; i) escrito del COS (f. 671), sobre la llamada efectuada a urgencias entre las 4,00,23 horas y las 4,07,11 horas del día 1/6/2001.

Según la parte recurrente, "estas pruebas documentales acreditan que ha existido "error" en el Tribunal, respecto a la existencia de Gabino, que era la persona que se encontraba en el Club y la persona que se encontró el documento de identidad francés (...)".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, en principio, los citados no son verdaderos documentos a efectos casacionales, por tratarse fundamentalmente de diligencias policiales (v. SSTS de 8 de mayo de 2000 y de 11 de febrero de 2004, entre otras); b) porque, en cualquier caso, tampoco evidencian -como sería preciso- (carecen de "literosuficiencia") el error que se denuncia y que luego se pretende inferir de los hechos que se intenta probar con los "documentos" que se citan; c) porque existen elementos probatorios de signo contrario, como el testimonio de la víctima; y d) porque, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, "los datos que el recurrente pretende demostrar con estos documentos son irrelevantes y carecen de virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo".

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por Jorge, Benjamín y Luis Alberto, contra sentencia de fecha diecisiete de noviembre de 2.004, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en causa seguida a los mismos por delitos de detención ilegal, robo con intimidación y uso de armas y una falta de lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Dada la situación de prisión de los recurrentes, póngase la presente resolución en conocimiento del Tribunal de instancia, por medio de fax, a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.