STS, 15 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 1285/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley y el segundo por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos respectivamente por el acusado Franciscoy por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que absolvió a dicho acusado de los delitos de abusos deshonestos o agresión sexual y de dos de los tres delitos de detención ilegal de los que venía acusado siendo condenado como autor de un delito de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Eduardo Morales Price.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sant Boi, instruyó Diligencias Previas con el número 5454 de 1985, contra Francisco, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Décima con fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que durante el mes de junio del año 1985 el acusado Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, pertenecía a la plantilla de la Policía Local del Ayuntamiento de DIRECCION000. En día indeterminado de dicho mes la menor María Antonieta, nacida el 31 de julio de 1972, se encontraba juntamente con su hermano menor que ella y otros niños en las proximidades del Ambulatorio de la Seguridad Social sito en la Riera de San Lorenzo de dicha población, siendo aproximadamente las 22,30 horas. El acusado, a bordo de un automóvil camuflado, del Cuerpo al que pertenecía, de color marrón metalizado, se aproximó al grupo y requirió a María Antonietapara que se montara en el coche con objeto de trasladarla a la Comisaria de Policía para su identificación, lo que en realidad no hizo, sino que se dirigió a un monte despoblado cercano a la barriada de Les Farreres dónde, tras detener el automóvil, indicó a la menor que se despojara de la ropa de cintura para abajo, lo que efectivamente realizó la niña ante el temor que le producía la situación en que se encontraba, bajándose los pantalones y las bragas que vestía tras lo cual, y comprobando el acusado que tenía la misma la menstruación, le indicó que se vistiese, tras lo cual la acompañó hasta las proximidades de su domicilio, no sin antes advertirla que se abstuviera de decir algo de lo ocurrido a sus padres".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Franciscode los delitos de abusos deshonestos o de agresión sexual así como de dos de los tres delitos de detención ilegal de que viene siendo acusado; y que le debemos condenar y le condenamos como autor responsable de un delito de detención ilegal cometida por funcionario público que ha sido precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de suspensión de cualquier cargo policial, así como al pago de las costas. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley por el acusado Franciscoy por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
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- La representación del acusado Franciscobasa su recurso en los siguientes Motivos:
Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.C. al concurrir error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que se dirán, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios, error de hecho basado en que el Tribunal de Instancia ha dado validez y, en consecuencia, valorado como prueba de cargo el reconocimiento en rueda realizado por la víctima.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber sido infringido el derecho fundamental de su representado a tener un proceso público con todas las garantías procesales, con sede en el art. 24.2 de la Constitución, por haber valorado la Sala la prueba de reconocimiento en rueda realizada en la Comisaria de Policía, cuando la misma no fue ratificada en fase sumarial, ni fue realizada con plenas garantías. TERCERO.- Por infracción del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haber sido infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una mínima actividad probatoria, eficaz, para destruir esa presunción, dado que la única prueba de cargo es el testimonio de la víctima que no viene corroborado por los testimonios de quienes estuvieron presentes en el lugar de los hechos y vieron directamente su iniciación, con amparo en el art. 24.2 de la Constitución, que se alega por falta de aplicación. CUARTO.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.C. al haber cometido la sentencia recurida error de derecho calificando los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal, cuando por la absolución del delito de abusos deshonestos y por ser en todo caso el primero medio necesario para la comisión del segundo, debía haber entendido la Sentencia absorbido y consumido el tipo del art. 184 C.P. por la comisión del tipo del art. 430 C.P., con infracción de lo dispuesto en el art. 71 C.P. y de la doctrina conocida como concurso impropio de leyes, por falta de aplicación.
Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LEC., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de detención ilegal cometido por funcionario público, sin que en la declaración de hechos probados consten los requisitos exigidos por el tipo penal aplicado relativos al carácter y actuación del condenado como funcionario público, y a la práctica de la detención en el sentido en que es definida por la figura delictiva; con violación del art. 184 del Código Penal, que ha sido infringido por indebida aplicación.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 54 de la LOPJ. por haberse dictado sentencia transcurridos siete años, tres meses y veintitres días desde la detención de su representado, lo que supone una dilación inusitada en unas diligencias judiciales que no revisten complejidad, sin que la sentencia tenga en cuenta esta circunstancia ni siquiera para imponer la pena en su grado mínimo, con violación por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución.
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- Y el MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente Motivo: UNICO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 443, 430 en relación con los artículos 3 y 82 del Código Penal y artículo 10, núm. 10 y 13 del mismo texto legal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal y el acusado recurrente de los respectivos recursos, ambos impugnaron los motivos aducidos por el contrario, admitiendo la Sala dichos recursos que quedaron conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese..
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista se celebró la misma el día DOS DE NOVIEMBRE del corriente año con asistencia del Letrado D.Mario Uribe Valls en nombre del recurrente que mantuvo su recurso e impugnó el del Ministerio Fiscal y el Excmo.Sr.Fiscal, también recurrente, que mantuvo su recurso e impugnó el interpuesto por la otra parte recurrente.
Es tema recurrente en los tres primeros motivos de impugnación del acusado la inexistencia de prueba sobre su participación en los hechos; admite implícitamente en el motivo primero -en la vía del número 2º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal- la identificación por parte de la víctima que califica de errónea en virtud de los elementos probatorios que señala; en el segundo motivo, por el mismo cauce casacional, invoca el derecho a un proceso público con todas las garantías para redargüir el reconocimiento en rueda por falta de las garantías procesalmente establecidas; y, en el tercer motivo, niega la existencia de prueba para destruir la presunción de inocencia "dado que la única prueba de cargo es el testimonio de la víctima" no viene corroborado por las declaraciones de los testigos presenciales.
En definitiva, admite y reconoce la existencia de un testimonio de cargo, el de la víctima, manifestado clara y terminantemente en el curso sumarial y en el juicio oral, e intenta provocar una nueva revisión de la prueba tratando de demostrar que dicho testimonio es erróneo en virtud de ciertos elementos probatorios, propugnando la ineficacia del reconocimiento sumarial en rueda de presos. La vía del número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal abre la posibilidad de demostrar el "error del Juzgador" con base en prueba documental, no el error de la víctima, y siempre en virtud de pruebas de carácter documental, del que carecen las indicadas en el motivo primero del recurso. La invocación, en sede constitucional, de las irregularidades procesales que cita con referencia a la prueba de reconocimiento en rueda es inoperante, cuando dicho reconocimiento no es la única prueba inculpatoria; en este caso, la declaración de la víctima realizada en el juicio oral con todas las garantías que emanan de la inmediación, de la contradicción y de la publicidad. Y, finalmente, es vano el intento de reconsiderar, al amparo de la presunción de inocencia, la apreciación de la prueba, cuando es sabido que la presunción aludida cede ante la prueba de cargo que el propio acusado reconoce -y existe- en la declaración de la víctima.
Partiendo de este expreso reconocimiento, los tres motivos debieron ser inadmitidos por hallarse incursos en el número 1º del artículo 885 de la Ley procesal, inadmisión que en el momento presente es causa suficiente de desestimación.
Sobre la cuestión de fondo, el primer punto ha de ser el relativo al delito de abusos deshonestos, suscitado por el Ministerio Fiscal y rechazado en la instancia por ausencia del requisito procesal de denuncia previa exigido en el artículo 443 del Texto penal sustantivo.
Ciertamente que el Legislador, en los delitos contra la libertad sexual, consciente de que la publicidad del proceso -el "strepitus fori"- puede suponer para víctima y su familia, en su intimidad y buena fama, mayores perjuicios que los procedentes del delito, cierra el paso en el artículo 443 citado a la persecución de oficio, exigiendo, como requisito de procedibilidad, la denuncia de la persona agraviada; pero la jurisprudencia de este Tribunal (entre otras las Sentencias de 1º de marzo de 1976, 27 de febrero de 1982, 14 de noviembre de 1983 y, en particular, las de 24 de noviembre de 1984 y 12 de febrero de 1986) viene admitiendo la subsanación de la denuncia inicial en el curso del procedimiento por tratarse de un vicio procesal de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, y esta actuación se da o concurre cuando los perjudicados comparecen en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial al ofrecer en sus manifestaciones los datos para el esclarecimiento de los hechos que poseen, sin que ellos o sus representantes legales, en el caso de menores, muestren reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se les hace en la causa. Y esta denuncia tácita convalidante existe en el caso enjuiciado a través de la declaración de la menor, exhaustiva en datos y circunstancias, con asistencia de su padre, quién no se negó a la prosecución del sumario al recibir el ofrecimiento de acciones (folios 6, 33 y 44 del sumario).
Despejado el camino para el examen del delito imputado de abusos deshonestos, salvado el susodicho requisito de procedibilidad, es inevitable estimar que la narración fáctica ofrece elementos suficientes para estimar cumplidos los requisitos del delito del artículo 430 del Código Penal en grado de tentativa, como son, en el plano objetivo, la existencia de un principio de ejecución consistente en la situación intimidatoria creada por el agente al llevar a la menor a un monte despoblado, exteriorizando impúdicamente un propósito lujurioso -excluído el ánimo de yacer- al conminarla para que se despojara de la ropa de cintura para abajo, deteniendo su acción al comprobar que tenía la menstruación; no se llegó, pues, a contactos personales, aunque podría cuestionarse si la simple contemplación lasciva que necesariamente produjo en la menor una situación vejatoria, no llevó los hechos más allá de la tentativa, cuestión que no pasa de tener un tono discursivo dados los términos de la acusación.
Debe, en consecuencia, ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal, y apreciar la existencia del delito de abusos deshonestos -manteniendo la denominación vigente en el momento de los hechos- en grado de tentativa.
El cuarto de los motivos del acusado entiende, en breve síntesis, que el delito de abusos deshonestos lleva inherente la privación de la libertad ambulatoria y, consecuentemente, absorbe la detención ilegal, de modo que si aquél fue descartado por falta del requisito de procedibilidad, debía absolverse del delito de detención ilegal. Es cierto que la acción deshonesta o la agresión sexual implica una momentánea privación de la libertad ambulatoria, pero el relato describe dos conductas diferenciadas cualitativamente y en tiempos distintos: primero, la detención de la menor para su conducción a la Comisaría a fin de proceder a su identificación, y, seguidamente, con autonomía, los abusos iniciados en el monte despoblado que describe el relato; acciones perfectamente diferenciadas que permiten una sanción independiente. El argumento invocado quiebra por su base al haber sido apreciada la posibilidad de perseguir el delito de abusos deshonestos y sentada la existencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo.
La argumentación del quinto motivo del recurso, en el mismo cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, impugna la aplicación del artículo 184 del Código Penal porque en el hecho probado -según su criterio- no constan los requisitos de dicho tipo penal relativos al carácter y actuación del acusado como funcionario público y a la práctica de la detención en sentido propio. El primer alegato no puede seriamente ser sostenido porque en la narración de los hechos consta que el acusado pertenecía a la plantilla de policía municipal e iba en coche oficial camuflado, y valiéndose de dicha condición obligó a la niña a desplazarse del lugar dónde estaba a la Comisaría de Policía, "lo que en realidad no hizo, sino que se dirigió a un monte despoblado..."; existió, por tanto, detención en cuanto privación de libertad ambulatoria, y el único reparo que podría hacerse a la aplicación del artículo 184 del Código residiría en la más ajustada subsunción en el campo del artículo 480 del mismo Texto que sancionaría los hechos con pena más grave. La doctrina de esta Sala (Cfr. la sentencia de 30 de marzo de 1993 y las que en ella se citan), viene reiterando, al establecer diferencia entre ambos delitos, una interpretación restrictiva del artículo 184 reservándole a los casos en que la detención tiene "ab initio" una justificación legal que deviene ilegítima cuando se conculcan las garantías establecidad en favor del detenido, pero cuando la detención nace o surge -con simple pretexto de legalidad- por razones ajenas al servicio e interés público, por motivaciones exclusivamente privadas -en este caso para dar satisfacción a los lúbricos deseos del agente- la actuación sale o escapa del marco competencial y queda sometida al artículo 480 del Código, pues no debe acogerse a la tipificación -injustamente privilegada- del artículo 184 quién dimite de su condición de funcionario público al poner las facultades que la ley le concede al servicio de intereses y deseos particulares merecedores de absoluta reprobación en los órdenes personal y social.
Es llano que esta última tipificación más severa no puede prevalecer por exigencias del principio acusatorio, y lo que, en definitiva, procede es la desestimación del motivo, aunque dejando constancia de la gravedad de esta conducta.
La Constitución Española reproduce literalmente, a propósito de la dilación indebida a que se refiere el sexto y último de los motivos del recurso del acusado, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos habla de "plazo razonable".
Supone un concepto indeterminado que abre a la elaboración jurisprudencial un amplio espacio regido, en su concreción casuística, por un criterio de circunstancialidad que toma en consideración -según doctrina jurisprudencial que tiene carácter inconcuso- la complejidad de la causa, la conducta de los recurrentes y de los órganos jurisdiccionales, y las consecuencias dañosas que se sigan de la demora.
Sin duda que en este caso se ha dado una desmesurada duración en el trámite correspondiente al Juzgado de Instrucción -siete años-, pues en la Audiencia Provincial no ha pasado de seis meses y otro tanto en la Sala de Casación, duración sumarial injustificada que, naturalmente, ha comportado para el acusado, el daño moral de estar sujeto durante muchos años a la incertidumbre sobre su situación personal y profesional afectadas por las penas inherentes a los delitos acusados. Los efectos reparatorios que se reconocen a estas situaciones, además de la posibilidad indemnizatoria por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (artículo 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se pueden concretar en la condonación de la pena o en su moderación, en el primer caso siempre a través del indulto, y, en el segundo, también a través de una medida de gracia, a no ser que la Sala de Casación al recobrar la instancia tenga ocasión de lograr la efectividad del derecho vulnerado en el marco de la discrecionalidad concedida por las reglas dosimétricas del Código, reservando, en definitiva, la petición de indulto a los casos en que no pueda conseguirse la moderación o proporcionalidad de la pena en el marco de la legalidad penal. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo en los términos que concretará la sentencia que a continuación se dicta.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de ley interpuestos -respectivamente- por el acusado Franciscoy el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia pronunciada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintidos de marzo de mil novecientos noventa y tres, sobre detención ilegal y abusos deshonestos, la cual se casa y anula con declaración de las costas de oficio. Se declara NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley de dicho acusado. Remítase certificación de la presente resolución y de la que a continuación se dicta, en unión de la causa elevada, a la Audiencia Provincial de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Sant Boi, con el número 5.454 de 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima por delitos de detención ilegal y abusos deshonestos contra el acusado Francisco, de 40 años de edad, hijo de Imanoly de Sonia, natural de Barcelona y vecino de Castelldefels, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintidos de marzo de mil novecientos noventa y tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los transcritos, con tal carácter, por la sentencia recurrida.
Se aceptan los de la sentencia, a excepción de los fundamentos primero y segundo.
Los hechos probados, además del delito previsto y penado en el artículo 184 del Código Penal, constituyen el definido en el artículo 430 del mismo Texto, en la forma imperfecta de tentativa definida en el párrafo tercero del artículo 3.
Las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal concurrentes en el delito de abusos deshonestos son la agravante de despoblado (artículo 10.13ª) por realizarse en un paraje solitario alejado del centro urbano buscado intencionadamente por el acusado; y también la agravante de prevalimiento del art. 10.10ª porque el sujeto actuó por consideraciones ajenas al cargo de policía municipal, y se puso éste al servicio del particular propósito delictivo (Cfr. S. 19 julio 1993).
La injustificada e importante dilación en el trámite sumarial no obliga a moderar la pena de suspensión porque la Sala sentenciadora, y su pronunciamiento es firme al respecto, ha usado con benignidad la facultad discrecional en su imposición, señalándola en el grado mínimo -un año de suspensión-, cuando los hechos, aunque atemperados por el tiempo transcurrido, son graves y pudieron tener una consideración penal más rigurosa. Respecto al delito de abusos deshonestos, el artículo 52 del Código permite llegar desde la pena privativa de libertad a la pecuniaria, porque entiende el Tribunal que después de nueve años de trámite la imposición de una pena privativa de libertad sería desproporcionada e inadecuada.
Respecto a las costas hay que valorar las absoluciones de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no fueron tomadas en consideración por la sentencia recurrida.III.
QUE CONDENAMOS al acusado Francisco; como autor responsable de un delito de detención ilegal cometido por funcionario público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de un delito de abusos deshonestos en grado de tentativa, con las agravantes de despoblado y de prevalimiento del carácter público, a las penas respectivas de UN AÑO DE SUSPENSION Y MULTA DE CINCUENTA MIL PESETAS , con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días, así como al pago de dos quintas partes de las costas causadas, declarando de oficio las tres quintas partes restantes. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cuenca 21/2000, 20 de Noviembre de 2000
...extralimitación del funcionario público no hace perder a éste, a los efectos penales que ahora nos importan, su condición, pero la STS de fecha 15/11/93 , precisa que debe realizarse una interpretación restrictiva del artículo 184 , reservada a los casos en que la detención tiene ab initio ......
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SAP Álava 40/2021, 17 de Febrero de 2021
...y en la aspiración de eliminar toda posibilidad de que el proceso penal y su publicidad victimicen aún más al ofendido (e.g. STS de 15 de noviembre de 1993). Se establece una verdadera legitimatio ad processum en favor del titular del bien jurídico protegido, la persona agraviada ( STS de 1......
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SAP Jaén 245/2004, 10 de Diciembre de 2004
...que infunde su convicción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 1.988, 29 de Septiembre de 2.988, 16 de Enero de 1.991, 15 de Noviembre de 1.993, entre otras, amén de las que se citan en la recurrida ). Y en el caso de autos la realización de los hechos constitutivos del delito......
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SAP Huelva 104, 21 de Febrero de 2000
...por infrecuente que resulte en infracciones de esta naturaleza, sino que quedaron en grado de tentativa, como expuso la STS de 15 Noviembre de 1993 en un caso similar, pues hubo principio en la ejecución, finalmente truncada por causas distintas al propio y voluntario desistimiento del auto......