STS 1104/2007, 20 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate, incoó Diligencias Previas nº 3/04, seguido por delitos de detención ilegal, lesiones y robo, contra Luis Antonio, Felix y Marcelino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección I, que con fecha 22 de Diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Marcelino, Luis Antonio y otras personas, alrededor de cinco, que no son objeto de esta sentencia, creían que Abelardo había sustraído un alijo de hachís y, para recuperarlo, se dirigieron pasadas las ocho de la mañana del dos de enero de 2004 al domicilio de Abelardo, en la Rivera de la Oliva, en Vejer de la Frontera.- Cuando Marcelino y Luis Antonio ven venir a Marcelino a bordo de su automóvil, el Ford Fiesta F-....-AC, se cubren las cabezas con pasamontañas y cruzan un contenedor de basura en la carretera. Abelardo no puede seguir la marcha, para y en ese momento se suben al coche Marcelino, Luis Antonio y tres personas más, que golpean a Abelardo y lo ponen en el sillón trasero del coche.- Marcelino y Luis Antonio dirigen el coche a una zona conocida como Rancho Grande, en Vejer de la Frontera, donde continúan golpeando a Abelardo con puñetazos, cabezazos y patadas, mientras le preguntan dónde se encuentran los fardos de hachís y le advierten que le matarán si no se lo dice. Sobre las nueve y media de la mañana le exigen que llame por teléfono a su hermano Luis Antonio y le pida que acuda al lugar, conminándole con golpes hasta conseguirlo.- Luis Antonio atiende la petición de su hermano y se dirige en bicicleta a la zona de Rancho Grande, cuando le asaltan tres personas encapuchadas, lo arrojan de la bicicleta y le llevan sujeto a pie y dándole golpes hasta donde se encuentra Abelardo .- Luis Antonio y Marcelino mantienen a Abelardo retenido en Rancho Grande y se apoderan de su tarjeta de crédito y la de su mujer, que aquél llevaba consigo, y le exigen que les dé los números de las claves. Abelardo les da dos números falsos y Luis Antonio se dirige a un cajero automático, donde intenta utilizar las tarjetas sin conseguirlo. Vuelve a donde se encontraba Abelardo y junto con el grupo que había realizado los hechos anteriores, le dicen que les ha dado unos números falsos, ante lo cual Abelardo les revelas los verdaderos. Alguien del grupo los apunta y Luis Antonio y otra persona se dirigen al cajero de Unicaja en la Avenida del Atlántico de Barbate, donde, entre las 11,38 y las 11,40 de la mañana del mismo día dos de enero de 2004, intentan sacar dinero de la cuenta de Abelardo con las tarjetas, sin lograrlo porque no había saldo.- Luis Antonio, Marcelino y las demás personas que les acompañaban, que mantienen constantemente sujetos a Luis Antonio y Abelardo, conducen a cada uno a un cortafuegos cercano, donde continúan golpeándoles y exigiéndoles que les digan dónde se encuentra el hachís. En ese momento, Luis Antonio sale corriendo y se escapa. Pasados diez minutos, los acusados y sus acompañantes obligan a Abelardo a arrodillarse y le lanzan una piedra a los pies, le dicen que si va al médico o les denuncia lo matarán a él y también a su mujer y a sus dos hijas.- Uno de los atacantes, que no se ha demostrado que fuera Luis Antonio o Marcelino, se monta en el coche de Abelardo y lo empotran contra un árbol, produciéndole daños por valor de 2.733 euros. Todos se marchan inmediatamente del lugar dejando a Abelardo . Durante todo este tiempo, los acusados cubrieron sus cabezas con pasamontañas, que sólo Marcelino se retiró un momento para fumar un cigarro en presencia de Luis Antonio .- Como consecuencia de los golpes recibidos, Abelardo sufrió policontusiones, fractura del tabique nasal con lateralización a la derecha, fractura del octavo arco costal y sinusitis postraumática. La curación de estas lesiones requirió una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en antibioterapia y necesitó de cuarenta días, de los cuales Abelardo estuvo cinco impedido para llevar a cabo las actividades propias de la vida cotidiana. Sufre como secuela no definitiva algias costales.- Roberto, por su parte, y también a consecuencia de los golpes antes relatados, sufrió contusión craneal y nasal y leve fisura nasal, que requirió una primera asistencia facultativa, pero no tratamiento médico o quirúrgico posterior". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1º) Condenamos a Luis Antonio, como autor de dos delitos de detención ilegal, con la agravante de disfraz, a la pena de prisión de tres años por cada uno de ellos.- 2º) Condenamos a Luis Antonio, como autor de un delito de lesiones, con la agravante de disfraz, a la pena de prisión de dos años.- 3º) Condenamos a Marcelino, como autor de dos delitos de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años por cada uno de ellos.- 4º) Condenamos a Marcelino, como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses.- 5º) Condenamos a Luis Antonio y Marcelino, como autores de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años.- 6º) Condenamos a Luis Antonio y Marcelino, como autores de una falta de lesiones, a la pena de multa de cuarenta días con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.- 7º) Condenamos a Luis Antonio y Marcelino a las penas accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cada una de las condenas y al pago, a cada uno de ellos, de cuatro quinceavas partes de las costas procesales.- 8º) Prohibimos a Luis Antonio y Marcelino acercarse a Roberto y Abelardo o comunicar de cualquier manera con ellos por tiempo de diez años.- 9º) Absolvemos a Luis Antonio y Marcelino del delito de daños de que venían siendo acusados por el fiscal.- 10) Absolvemos a Felix de los delitos de lesiones, detención ilegal, daños, robo y la falta de lesiones de que venía siendo acusado por el fiscal.- 11) Declaramos de oficio siete quinceavas partes de las costas procesales.- 12) Condenamos a Luis Antonio y Marcelino a indemnizar a Abelardo con 3000 euros y a Roberto con 300.- 13) Para el cumplimiento las condenas impuestas será de abono todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no hubiera sido aplicada a los reos en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luis Antonio y Marcelino, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Antonio, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, art. 5.4º LECriminal.

Por infracción de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal.

Por infracción de preceptos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ .

La representación de Marcelino, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECriminal. TERCERO: Por Infracción de Ley penal al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 147, 237 y 242 en relación con los arts. 27, 28 y 29 todos del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Diciembre de 2007.

La sentencia de 22 de Diciembre de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Luis Antonio y Marcelino como autores de los delitos de detención ilegal, lesiones y robo con violencia, así como de una falta de lesiones a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos contenidos en el mismo.

Los hechos se refieren a que ambos condenados, junto con otras personas no identificadas, en la creencia de que Abelardo había sustraído un alijo de hachís, tras interceptarle cuando iba en su vehículo y llevarlo a un lugar adecuado, comenzaron a darle puñetazos y patadas mientras le preguntaban por los fardos de hachís. A requerimiento de sus captores, Abelardo llamó a su hermano Luis Antonio para que acudiera a un lugar convenido, siendo también detenido.

Seguidamente le exigieron a Abelardo que le diera los números secretos de la tarjeta, dirigiéndose ambos recurrentes a un cajero automático para extraer fondos, lo que no consiguieron por carecer de fondos la cuenta.

Finalmente, Luis Antonio logró escapar de sus captores, y éstos ponen en libertad a Abelardo .

Abelardo y su hermano Luis Antonio resultaron con las lesiones descritas en los últimos párrafos del factum.

Se ha formalizado un recurso de casación por cada uno de los condenados a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Marcelino .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El motivo primero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.

Como documentos que acreditaría el error que se denuncia y que de no haber incurrido en él el Tribunal sentenciador, el recurrente no hubiera sido condenado, señala las declaraciones testificales de las víctimas Abelardo y su hermano Luis Antonio, la diligencia de reconocimiento en rueda por él practicada, y dos informes periciales: uno relativo a las lesiones y otro referente al valor de los daños causados intencionadamente en el vehículo de Abelardo .

De esta panoplia defensiva hemos de rechazar las declaraciones de Abelardo y el reconocimiento en rueda ya que tales pruebas no son pruebas documentales en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional a los efectos de aperturar la vía casacional del art. 849-2º . Se trata de pruebas o diligencias de carácter personal, aunque aparezcan documentadas por escrito, lo que no las convierte en pruebas documentales.

Los dos informes periciales, sí que tienen la naturaleza de prueba documental de acuerdo con la doctrina de la Sala, en tal sentido SSTS de 21 de Abril de 1987, 4, 6 y 7 de Noviembre de 1992, 6 de Noviembre de 1996 ó 1860/2002 de 11 de Noviembre, entre otras.

Sin embargo, en relación a tales informes nada se argumenta en el motivo simplemente se citan sin mayor comentario.

En esta situación no procede entrar en el estudio de tales informes porque nada se indica en relación al error en el que haya podido incurrir el Tribunal sentenciador en relación a tale informes, no obstante, con la finalidad de dar respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, diremos, que por lo que se refiere a la entidad de las lesiones sufridas por Roberto, tal cuestión, con mayor técnica está propuesta por el otro recurrente en el motivo tercero de su recurso, y allí será estudiado. Por lo que se refiere al informe de los daños causados en el vehículo cualquiera que pudiera ser el error que se denuncie, es lo cierto que en el factum se dice con claridad que dicha acción intencional no fue efectuada por ninguno de los recurrentes, luego resulta irrelevante esta cuestión.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

En la argumentación del motivo, después de recoger la doctrina de esta Sala sobre la teórica aptitud de la declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, alega que ninguna de las dos víctimas pudo identificar al recurrente como interviniente en los hechos enjuiciados, ya que si bien en el Sumario le identificó, en el Plenario y el criterio de selección que debe seguir en tal caso. Se trata de una cuestión ya resuelta en la doctrina de esta Sala que estima que el Tribunal puede alzaprimar la declaración que estime, de forma fundada, como de superior credibilidad, ya sea ésta la ofrecida en fase sumarial o en el Plenario.

Esta cuestión está abordada y correctamente resuelta en la sentencia de instancia en el f.jdco. primero en los términos siguientes:

".... Roberto dijo en el juicio oral que no estaba seguro de si alguno de los acusados se encontraba entre los atacantes. Sin embargo, como hizo ver el fiscal, hasta ese momento había dicho otra cosa e identificado con rotundidad y sin dudas a Marcelino como uno de ellos. En su primera declaración a la Guardia Civil, la tarde del día de los hechos, dijo que uno de los atacantes se lo llevó a un aparte y encendió un cigarro, momento en que pudo verle la cara y descubrir que se trataba de Julián, se dirigió a él por su nombre para preguntarle si verdaderamente creía que ellos podían ser quienes habían robado el hachís, y el otro le respondió: " Chapas, yo sé que tú no la has hecho, pero yo vengo como un trabajador, ya que es lo que le han dicho a esta gente". También informó a la Guardia Civil dónde vivía el sospechoso, su edad y que tenia una férula en la mano.- Roberto declaró el cinco de enero en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barbate, ante los letrados de los detenidos Juan Carlos, que actualmente está en rebeldía, y Marcelino . Empezó ratificándose en su declaración a la guardia civil "habiendo identificado sin duda al Cuervo y al Julián habiendo tenido con éste una conversación tratándose de Chapas y Julián, que lo conoce porque es vecino de su abuela (...) al Julián lo reconoció casi al final (...) al Julián lo reconoció en el momento en que se retiró a fumarse un cigarro porque se levantó el pasamontañas (...) el Julián le dijo no queremos hacerte daño (...) el Julián le dijo tu vecino Luis Carlos nos ha dicho que tu hermano y tú sabéis dónde está la droga....".

Junto con estas declaraciones, el Tribunal contó con el resultado de la prueba de reconocimiento en rueda practicado por Luis Antonio, en el que con toda claridad éste identificó a ambos recurrentes como intervinientes en la detención ilegal de que fue objeto, así como en relación al robo de la tarjeta de crédito y el intento de obtener fondos de la cuenta de Luis Antonio . Como se dice en el f.jdco. tercero, el cajero automático disponía de un sistema de grabación, y en ella se vio a dos ciudadanos, identificando Luis Antonio a Luis Antonio como uno de ellos, a ello se une la ropa ocupada en el registro del domicilio de Luis Antonio --una sudadera y dos pasamontañas--, idénticos a los que llevaba uno de los intervinientes en los hechos, lo que en opinión del Tribunal sentenciador "....es un indicio más de la autoría de los acusados...." --pág. 9

de la sentencia--. Asimismo el Tribunal valoró y rechazó las coartadas o pruebas de descargo por ser inverosímiles, lo que justifica en el f.jdco. tercero.

En conclusión, como consecuencia del estudio realizado, verificamos en este control que la denuncia de vacío probatorio no es correcta.

El Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válida constitucionalmente, legalmente practicada, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue correctamente valorada y razonada, por lo que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal no son arbitrarias.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicados en la sentencia en relación a los delitos de lesiones y robo con violencia.

El motivo es un corolario de los anteriores, por lo tanto, acreditada la existencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena, no acreditado error alguno en la valoración de las pruebas, el presente motivo debe, necesariamente, decaer porque no respeta los hechos probados, en ellos se sitúa claramente al recurrente en el lugar de los hechos, actuando en el núcleo de la actividad delictiva desarrollada, por lo que no puede cuestionarse su condición de autor.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Luis Antonio .

El recurso está formalizado a través de cinco motivos, realmente son cuatro, ya que del motivo primero se pasa al tercero.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación de tres de ellos: el de presunción de inocencia, el de tutela judicial efectiva y el del derecho a un proceso con todas las garantías.

En realidad se trata de la misma cuestión pero vista desde perspectivas diferentes. Se proclama un vacío probatorio de cargo, se dice que no está motivada la declaración de autoría del recurrente, y, finalmente, se dice que todo ello supone la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se trata de idéntica denuncia a la efectuada por el anterior recurrente con idéntica argumentación. Se cuestiona la credibilidad de las declaraciones de las víctimas, es decir de Abelardo y Roberto . El Tribunal de instancia en los f.jdcos. segundo y tercero, expuso y valoró todos los elementos incriminatorios que constituyeron el acervo de cargo, y rechazó motivadamente los elementos de descargo, en este control casacional verificamos que existió prueba de cargo, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que fue razonada y razonablemente motivada.

Nos reiteramos en las argumentaciones expuestas, en el primer motivo del anterior recurso en evitación de inútiles repeticiones.

Derivado del fracaso de la denuncia de vacío probatorio es que no padeció el derecho a la tutela judicial efectiva. Existió una cumplida motivación fáctica cuya razonabilidad ha verificado esta Sala en el ámbito de la casación. No se está ante una condena asentada en intuiciones judiciales, o en la inexplicada íntima convicción del Tribunal, los porqués del juicio de certeza al que arribó el Tribunal en relación a la condena de los recurrentes están explicitados con una extensión y comprensión suficiente para que puedan ser conocidos por las partes como por esta Sala de casación, lo que constituye una motivación tanto ad intra o intra processum, como también ad extra, es decir, para que cualquier persona ajena al proceso pueda comprender cuales fueron las razones por las que los recurrentes han sido condenados, lo que sin duda fortalece la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial y en consecuencia, tampoco ha existido lesión al derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, se denuncia error en la valoración de las pruebas en las que ha incurrido el Tribunal sentenciador, en el particular referente a la calificación jurídica de las lesiones causadas a Abelardo . Estas lesiones fueron calificadas en la sentencia como constitutivas del art. 147-1º del Cpenal, en el motivo se estima que no existió tratamiento médico en el sentido médico legal, y que por lo tanto no es correcta la subsunción jurídica efectuada ni la pena impuesta. Como documento acreditativo del error cita el parte médico de sanidad del lesionado. Realmente, la propia lectura del parte aludido obrante al folio 386 de las actuaciones es la mejor prueba de la falta de razón del recurrente.

Dicho parte nos dice:

"....Policontusiones. Fractura de tabique nasal con interalización a la derecha. Fractura de octavo arco costal derecho. Sinusitis postraumática.

Ha precisado, para su curación:

Una primera asistencia facultativa, consistente en:

Examen médico. Pruebas complementarias. Antiinflamatorios.

Tratamiento médico, consistente en:

Sí. antibioterapia.

Tratamiento quirúrgico, consistente en:

No precisó.

El tiempo que tardó en curar o alcanzar la estabilidad de sus lesiones fue de 40 días, estando, impedido para sus ocupaciones habituales 5 días, y precisando 0 días de ingreso hospitalario....".

Por su parte, la sentencia en el f.jdco. quinto razona el porqué de la calificación jurídica elegida, lo que efectúa con buena doctrina, llegando a la conclusión de que "....consideramos que la antibioterapia, que necesitó cuarenta días para conseguir la curación de Abelardo, constituye un tratamiento médico en el sentido del art. 147, ya que lo prescribió y ordenó un médico desde el principio en ejecución de su plan curativo....".

En efecto, se está ante un sistema planificado de curación que claramente excede de la primera asistencia curativa o de la simple vigilancia, y por supuesto excede de la simple falta como se postula.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, se postula la existencia de un concurso medial de delitos entre la detención ilegal y el delito de robo, ya que, textualmente "....todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro....".

La doctrina es correcta pero totalmente inaplicable al caso de autos porque desde el respeto a los hechos probados, aquí, existió en primer lugar una detención ilegal con una finalidad concreta: que les dijera el lugar donde se encontraba el hachís supuestamente sustraído por Abelardo, lo que ocurre sobre las ocho de la mañana. Posteriormente, y ya consumada la detención de Abelardo y de su hermano Roberto surge ex novo la intención del robo y el apoderamiento de la tarjeta de Abelardo y el intento de extraer dinero del cajero automático, lo que no se consigue por carecer de fondos la cuenta. Tal hecho ocurre, porque las grabaciones del cajero recogen la operación, entre las 11'38 y 11'40 horas, por lo tanto no puede sostenerse que la privación de libertad fue el medio para el robo, antes bien, hay que convenir que la detención fue llevada a cabo con una finalidad concreta --la búsqueda del hachís--, fue un delito autónomo, y posteriormente, surge el robo. No existió concurso medial sino una suma de dos delitos en concurso real que debe ser sancionado, como lo fue en la instancia, de forma autónoma de acuerdo con el art. 73 del Cpenal.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, alega quiebra del derecho a un proceso sin dilaciones, al denunciarse unas demoras indebidas.

Escuetamente se dice que los hechos ocurrieron en el año 2004 y el juicio tuvo lugar a finales del 2006.

También el Tribunal dio respuesta --adversa-- a esta cuestión en el f.jdco. noveno en el que efectúa una relación del iter del proceso encontrándose como única paralización lo ocurrido entre el mes de Marzo, fecha del auto de imputación, y el mes de Octubre cuando el Ministerio Fiscal presentó el acta de acusación, lo que le llevó a no apreciar dilación relevante penalmente. En este control casacional verificamos la corrección de la decisión apoyada en la propia doctrina de esta Sala.

Procede la desestimación del motivo. Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recurso.

III.