STS 371/2006, 27 de Marzo de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:767/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:371/2006
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DETENCIÓN ILEGAL. COACCIONES. DIFERENCIAS. COMPLICE. Se impugna condena penal. El delito de detención ilegal desplaza al de coacciones, siempre que la forma comisiva, representada por los verbos detener o encerrar, afecta no solo a la genérica libertad de hacer o no hacer sino al especifico derecho, incluido naturalmente en aquella libertad, de moverse y deambular seguir a la persona le plazca, a lo que se suele incorporar, no sin reservas, un cierto factor temporal porque la restricción de la facultad deambulatoria, para que integre el delito de detención ilegal, ha de tener una mínima duración. El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito. Condena penal. La casación fue estimada en favor del fiscal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados Gonzalo, Diego, Alfredo y Maribel contra Sentencia núm. 92 de 12 de mayo de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca, dictada en el Rollo de Sala núm. 35/2003 dimanante del Sumario núm. 1/2003 del Juzgado de Instrucción de Fraga seguido por delito de detención ilegal contra Gonzalo, Diego, Alfredo, Maribel y Simón; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIAN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por: Gonzalo y Diego por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendidos por el Letrado Don Francisco Javier Notivoli Escalonilla, y Alfredo y Maribel por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Orozco García y defendios por el Letrado Don Alejandro José Cóndor Moreno; y como recurrido la Acusación Particular Simón representado por el Procurador de los Tribunales Don César de Frias Benito y defendido por el Letrado Don Iván Arduengo Carbajosa.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Fraga instruyó Sumario nú. 1/2003 por delito de detención ilegal contra Gonzalo, Diego, Alfredo, Maribel y Simón, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 12 de mayo de 2005 dictó Sentencia núm. 92 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- 1.- Sobre las 22.00 horas del domingo 8 de junio de 2003, Pedro Francisco -de nacionalidad rumana, nacido en 1978-, acompañado por un hijo suyo de 9 años de edad en esa época, se encontraba en las inmediaciones de la cabina telefónica situada en la Avenida de los Reyes Católicos de Fraga (Huesca) en donde residía con su familia. En ese momento, se le acercaron el acusado Diego -nacido el en 1978, sin antecedentes penales, también de nacionalidad rumana-, un hermano suyo menor de edad nacido en 1989 -cuya actuación ya ha sido enjuiciada en el orden jurisdiccional competente- y un tercero no identificado, los cuales conminándole con un cuchillo de 11.5 cms. de hoja que portaba el sujeto desconocido le obligaron a subir a un turismo que se encontraba estacionado en las proximidades, en cuyo interior les esperaban los hermanos también acusados Gonzalo -nacido en 1953, sin antecedentes penales- en el asiento del conductor y Alfredo -nacido en 1959, sin antecedentes penales- en el asiento del copiloto, padre y tio del acusado Diego y del menor, respectivamente, de todos ellos Gonzalo es quien había decidido la comisión de los hechos mencionados con el fin de conseguir dinero de la familia de Pedro Francisco, a cambio de su libertad y bajo la amenaza de darle muerte.

2.- Pedro Francisco fue trasladado -siempe contra su voluntad- a la casa del también acusado Simón- nacido en 1975, del que se desconoce si posee antecedentes penales- situada en la calle del doctor Fleming de El Palau d´Anglesola (Lérida), a unos 3 kilómetros de Mollerussa y a más de 50 kilómetros de Fraga. Allí se encontraba entre otras Simón y esposa de Alfredo, la cual no llegó a hablar con Pedro Francisco. En la casa se quedaron entre otros aquí no implicados, los acusados Gonzalo, Diego y Alfredo y el menor, los cuales durmieron en la misma habitación junto con Pedro Francisco. No consta que el acusado Simón hubiera conocido ni consentido la situación de privación de libertad de Pedro Francisco.

3.- Paloma esposa de Pedro Francisco, una vez que su hijo le hubiera contado lo que había ocurrido en el locutorio, llamó al teléfono móvil de su marido, con el que habló, y a continuación, alguno de los captores le exigió 7.500 euros, a cambio de dejar libre a su marido. Posteriormente sobre las 2,45 horas del día siguiente 9 de junio, denunció los hechos ante la Guardia Civil de Fraga. Jose Ángel padre de Pedro Francisco, también llamó al mismo teléfono móvil en cuyo momento Pedro Francisco recibió de Gonzalo un puñetazo en la nariz y una patada de Diego en la cara al creeer que la policía podría estar enterada de los hechos.

4.- El acusado Alfredo y su mujer Maribel se marcharon en la mañana del lunes 9 y regresaron por la tarde, mientras que los acusados Gonzalo y Diego permanecieron en la casa de El Palau d'Anglesola todo el día custodiando a la víctima. sobre la 1.00 hora del martes día 10, Gonzalo y Diego junto con el menor, trasladaron en coche a Pedro Francisco a Alcira, mientras que los acusados Alfredo y su esposa Maribel se quedaron en Mollerussa, en donde residían, después de acompañar con su coche a su hermano y a sus sobrinos hasta ese lugar antes de partir hacia Alcira.

5.- Pedro Francisco siguió privado de libertad en Alcira custodiado por Gonzalo, su hijo menor y también Diego cuando no se encontraba fuera de casa trabajando. Durante la estancia en ese lugar, siguieron las llamadas -bajo el control de la Guardia Civil- de Paloma y de Jose Ángel, principalmente y también de José cuñado de Pedro Francisco, con el objetivo de pagar el rescate exigido por Gonzalo, cuyo importe económico subió a 8.500 euros y finalmente a 10.500 euros. En concreto después de que se hubiera cortado la comunicación con el teléfono móvil de la víctima, establecieron comunicación con el móvil ALCATEL con número de abonado de VODAFONE NUM000 y con el teléfono móvil NOKIA con número de abonado NUM001 que portaban los acusados Gonzalo y Diego respectivamente. Asimismo hablaron varias veces con el acusado Alfredo a través su teléfono móvil facilitado por los captores marca SONY con número de abonado de VODAFONE NUM002, el cual les indicaba que pagaran el dinero exigido por su hermano. Precisamente Gonzalo había comunicado a la familia de Pedro Francisco en alguna de las conversaciones mantenidas que podían hacer el pago del rescate a su hermano Alfredo. En una ocasión, mientras Alfredo estaba conduciendo su vehículo, pasó el móvil a su esposa Maribel, que le acompañaba, la cual comunicó a Paloma que Pedro Francisco se encontraba en Alcira y que pagara la cantidad exigida para obtener la libertad de su marido. Maribel también habló por teléfono en otra oportunidad con Jose Ángel, al que indicó en respuesta a sus preguntas que su hijo y los demás no estaban en Mollerussa sino en Alcira.

6.- Finalmente el acusado Gonzalo decidió Mollerussa como punto de encuentro para conseguir el rescate, enfrente de la casa de los acusados Alfredo y Maribel, aunque en realidad la familia de la víctima no había reunido todo el dinero exigido y la Guardia Civil estaba al tanto de la operación. El viaje de vuelta lo realizaron en la furgoneta marca Ford Transit, matrícula Y-....-UF propiedad del acusado Diego, aunque todavía está a nombre de AMBULANCIAS LA COSTERA, SL en la Jefatura Provincial de Trafico. En el vehículo viajaron a parte del propio Pedro Francisco el acusado Gonzalo, sus dos hijos, el acusado Diego y el menor. A la vista estaba el cuchillo ya aludido -que los catore dejaron en el salpicadero del automóvil- y un destornillador.

7.- Cuando llegaron a Mollerussa sobre las 2.00 horas del jueves día 12 de junio de 2003, Alfredo y Maribel les estaban esperando en su vehículo marca Ford Escort matrícula F-....-FM, los cuales también subieron a la furgoneta . Poco o después, cuando todos ellos se encontraban en el interior del vehículo, agentes de la Guardia Civil penetraron en la furgoneta y liberaron a Pedro Francisco. Unos segundos antes, la víctima había entregado a Maribel las llaves de su propio coche para garantizar la entrega.

8.- A consecuencia de esta operación, fueron intervenidos:

- El cuchillo de continua referencia, que estaba en la guantera de la furgoneta matrícula Y-....-UF.

- Un destornillador que se encontraba en el turismo marca Ford Escort matrícula F-....-FM propiedad del acusado Alfredo.

- Al acusado Gonzalo el teléfono móvil NOKIA de Pedro Francisco aunque sin la tarjeta del apartado que aun la conservaba, el cual ya ha sido devuelto al propio Pedro Francisco, y el teléfono móvil Alcatel con numero de abonado de Vodafone NUM000.

- Al acusado Diego el telefono Nokia con numero de abonado NUM003 y la furgoneta matrícula Y-....-UF.

- Al acusado Maribel el teléfono móvil Sony con número de Abonado de Vodafone NUM002 y el vehículo Ford Escort matrícula F-....-FM.

SEGUNDO

La Audienciade instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos al acusado Simón del delito que se le imputa. Dejamos sin efecto las medidas cautelares adoptadas en esta causa contra su persona y bienes y declaramos de oficio una quinta parte de las costas causadas.

Condenamos a los acusados Gonzalo y Diego como autores de un delito de detención ilegal en su modalidad de secuestro, ya definido, y a los acusados Alfredo y Maribel, como cómplices de ese mismo delito, en todos los casos, sin concurrencia de circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Gonzalo, SEIS SAÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una quinta parte de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

A Diego SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una quinta parte de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

A Alfredo, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una quinta parte de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

A Maribel, TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria dei inhabitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una quinta parte de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

Decretamos el comiso de los siguientes objetos:

- El cuchillo destornillador interenidos.

- El téfono móvil ALCATEL con núm.de abonado de Vodafone NUM000.

- El teléfono móvil NOKIA con num.de abonado NUM003.

- El telefono móvil SONY con núm. de abonado de Vodafone NUM002.

- La furgoneta MATRÍCULA Y-....-UF.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia abónese en su día el tiempo durante el cual los acusados han estado provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de los acusados Gonzalo, Diego, Alfredo y Maribel y del MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 249 del C. penal y correlativamente inaplicación del art. 28.1 del mismo C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Gonzalo Y Diego, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim .

  2. - Por infracción de Ley por al vía del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 164 inciso primero del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Alfredo y Maribel, los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 del C. penal , por infringir la Sentencia el art. 164 en relación con el art. 29 ambos del C.penal .

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por haber vulnerado la Sentencia "a quo" el art. 24 en relación con el art. 120 del texto constitucional en lo que atañe al principio general de tutela judicial efectiva relacionado con el deber judicial de motivar las sentencias, (motivo referido únicamente a Alfredo).

QUINTO

ES recurrido en la presente causa la Acusación Particular representada por Simón.

SEXTO

Instruido el Minsiterio Fiscal de los recursos interpuestos por las representaciones legales de los acusados solicitó la inadmisión de todos los motivos de los mismos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huesca, dictó sentencia condenando a los acusados que se citan en el fallo de la misma, y que reproducidos en nuestros antecedentes, como autores y cómplices de un delito de detención ilegal, en su modalidad de secuestro ( art. 164 del Código penal ), frente a cuya resolución judicial se ha formalizado recurso de casación, tanto por el Ministerio fiscal como por la representación procesal de Gonzalo y Diego, por un lado, y Alfredo e Maribel por otro. Analizaremos separadamente los citados reproches casacionales.

SEGUNDO

Comenzando por el recurso conjunto de Gonzalo y Diego, se esgrimen dos motivos de contenido casacional. Por el primero, con amparo en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se denuncia ninguna vulneración concreta de ámbito constitucional, sino exclusivamente alegando que no puede tratarse de un secuestro, por cuanto la víctima pudo marcharse cuando hubiera querido.

Desde la perspectiva que ha sido planteado, el motivo no puede prosperar. La sentencia recurrida describe con precisión el "modus operandi" de los acusados, que actuaban previamente concertados, introduciendo a la víctima en un vehículo a punta de cuchillo de 11,5 centímetros de hoja, realizándose el traslado contra la voluntad de aquélla, en presencia de su hijo de nueve años de edad, y pidiendo a sus familiares el rescate, mediante llamadas telefónicas, liberando finalmente a la víctima agentes de la Guardia Civil, previamente alertada. Tanto la declaración de aquélla, como los datos aportados por su esposa, las declaraciones de la Guardia Civil, que depusieron como testigos en el plenario, y los datos objetivos extraídos de los teléfonos, dan cuenta sobrada de la existencia de prueba incriminatoria suficiente, si a este reproche casacional se referían los recurrentes, y con relación a la misma dinámica de los hechos probados, en función de su subsunción normativa, nos remitimos al siguiente motivo.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado esta vez por estricta infracción del ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados, denuncia la indebida aplicación del art. 164 del Código penal , insistiendo en que no se trata de un secuestro, sino que la víctima acompañó voluntariamente a sus raptores. Y que a lo sumo podía existir un delito de coacciones.

Es cierto que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de encierro o internamiento «en un lugar del que no es posible salir la víctima; por el contrario la simple «detención o inmovilización» de una persona presenta dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea o más o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones. Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad ambulatoria. El delito de coacciones -no toda detención ilegal es una coacción- en términos penales, porque la coacción exige violencia ( art. 172 CP ) mientras que la detención ilegal admite otros medios comisivos, incluso el engaño, según la jurisprudencia (STS 2.11.92 ). Tampoco la duración de la detención sirve para distinguirla necesariamente de la coacción ya que la detención es de consumación instantánea y no precisa por tanto duración determinada; por eso esta Sala insiste en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar a otro de su voluntad ambulatoria (SS. 445/99 de 23.3, 2124/01 de 15.11 ), sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración (SSTS 53/99 de 18.1, 801/99 de 12.5, 655/99 de 27.4; 610/01 de 10.4 ).

La detención ilegal desplaza a las coacciones siempre que la forma comisiva encerrar o detener afectan al derecho de libertad deambulatoria ( SSTS 1122/98 de 29.9, 44/2002 de 25.1 ). En definitiva la diferencia entre los delitos de detención ilegal y coacciones -ambos, infracciones lesivas del bien jurídico constituido por la libertad personal- ha sido analizada y clasificada en múltiples ocasiones por la doctrina de esta Sala y según esta jurisprudencia el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal la especie. Por lo tanto, es el principio de especialidad el que entra en juego cuando una u otra calificación se pueden proyectar sobre un mismo hecho. El delito de detención ilegal desplaza al de coacciones, siempre que la forma comisiva, representada por los verbos detener o encerrar, afecta no solo a la genérica libertad de hacer o no hacer sino al especifico derecho, incluido naturalmente en aquella libertad, de moverse y deambular seguir a la persona le plazca, a lo que se suele incorporar, no sin reservas, un cierto factor temporal porque la restricción de la facultad deambulatoria, para que integre el delito de detención ilegal, ha de tener una mínima duración difícil de precisar «a priori» antes de ponderar el conjunto de circunstancias que en cada caso puedan concurrir (sSTS 30.1.03, 9.1202 ).

Analizados los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia se describe un propio secuestro, con introducción de la víctima ( Pedro Francisco) en un vehículo, mediante el uso de un arma blanca como medio intimidatorio, el traslado hasta un lugar distante 50 kilómetros de su domicilio, la petición de cantidades concretas a su esposa (desde 8.500 a 10.500 euros), recuperando su libertad de cuatro días de encierro, tras la intervención de la Guardia Civil. Los hechos citados colman las exigencias típicas de un propio delito de secuestro, sin ningún esfuerzo argumental, y no pueden ser calificados de simples coacciones, conforme a lo razonado más arriba.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El motivo único planteado por el Ministerio fiscal y el reproche planteado por los recurrentes Alfredo y Maribel polarizan bajo un mismo planteamiento dos tesis antagónicas, relacionadas con la posición de Alfredo como autor y no cómplice de los hechos enjuiciados, que es la postura de la sentencia recurrida y sobre la que el Ministerio fiscal estima indebidamente aplicada la ley penal sobre participación delictiva (exclusivamente sobre Alfredo y no sobre Maribel), y por otro lado, estos recurrentes consideran que su actuación ha sido atípica, pues del relato fáctico "no se ha descrito ninguna acción de cooperación con los secuestradores para que éstos lograsen sus propósitos".

De modo que hemos de acudir al relato histórico, previamente a resolver esta cuestión. En tal relato, se expone que Alfredo se encuentra en el mismo momento del secuestro de Pedro Francisco, a bordo del vehículo en donde éste es introducido, situado en el asiendo delantero derecho, en la casa a donde fue conducido, se encontraban tanto Alfredo como Maribel, a pesar de que ésta no hablara con Pedro Francisco, y que ambos durmieron en la misma habitación que el secuestrado, junto a Gonzalo y a Diego. Es cierto que en la casa había otras personas no implicadas, dice el "factum", pero éstas ni siquiera tenían conocimiento de lo que ocurría. Relata también la sentencia recurrida que la familia de Pedro Francisco hablaron varias veces con Alfredo, a través de su propio teléfono móvil, que había sido facilitado a la familia por los captores, "... el cual les indicaba que pagaran el dinero exigido por su hermano..." Es decir, mantenían conversaciones con el entorno de la víctima para exigir el rescate convenido. No puede sostenerse, como hacen los recurrentes, que era la propia familia la que se ponían en contacto con ellos y nunca "por iniciativa de mis poderdantes", como si la idea y ejecución del secuestro hubiera partido de dicha familia y no precisamente de los recurrentes en su conjunto, y concretamente de Gonzalo. Los familiares llamaban al teléfono que se les había facilitado, y concretamente, entre otros, al de Alfredo, un Sony Vodafone NUM002, quien "les indicaba que pagaran el dinero exigido por su hermano". No importa que el citado recurrente no pusiera el "precio" del rescate. Y sigue el relato de hechos probados que, finalmente, Gonzalo decidió que fuera Mollerussa el lugar de encuentro para conseguir el rescate y liberar a Pedro Francisco, trasladándolo desde Alcira, donde se hallaba la casa en donde estuvo encerrado, y que el lugar de encuentro sería precisamente enfrente a la casa de Alfredo y Maribel, y cuando llegaron en una furgoneta con la víctima, estos últimos ya se hallaban esperando en su vehículo Ford Escort, los cuales también subieron a la furgoneta, y poco después, cuando todos ellos se encontraban en el interior de la misma, agentes de la Guardia Civil penetraron en el vehículo y liberaron a Pedro Francisco, entregando la víctima a Maribel la llaves de su propio coche para garantizar la entrega.

Como dice nuestra Sentencia 699/2005, de 6 de junio , tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis». Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992 ).

Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo , al referirse a los que cometen el delito «conjuntamente» con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo. Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Con otras palabras: el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, , b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la «conditio sine qua non», sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003, de 24 de septiembre .

En el caso enjuiciado, la conducta de Alfredo no se reduce a acompañar a los autores directos del secuestro a efectuar la misma detención ilegal de la víctima (acto de por sí harto discutible respecto a si integra ya una autoría material del delito previsto en el art. 164 del Código penal ), o los actos de estancia y acompañamiento dentro de la casa de Alcira en donde se retiene, encerrado, a Pedro Francisco. Incluso durmiendo en la misma habitación que este último. Es más, asistiendo también a la entrega para su liberación y cobro del rescate, junto al resto de los partícipes, en donde es detenido junto a los demás por la Guardia Civil. Sino que lo que el Ministerio fiscal resalta en esta instancia es que si los actos anteriores podrían ser discutibles en cuanto a su incardinación en la autoría material, no puede ofrecer ya ninguna duda el hecho de que los familiares de la víctima llamen a Alfredo por teléfono, facilitado sin duda por Gonzalo, indicándoles pagaran el precio indicado por su hermano. En efecto, esta participación escapa de la mera instrumentalidad de un cómplice para colmar las exigencias típicas del cooperador necesario, al atender las llamadas telefónicas en nombre de los secuestradores, e indicarles el pago del precio del rescate, aunque él no lo haya fijado. De igual modo, la conducta de Maribel es constitutiva de una participación criminal a título de cómplice, e incluso de algo más, a la vista del episodio final en donde se relata otra conversación telefónica indicando a la esposa de la víctima que pagara la cantidad para obtener la libertad de su marido, el cual, incluso le proporciona a ella las llaves del vehículo para garantizar la entrega. Ahora bien, al ámbito del recurso nos impide llegar a otras conclusiones, pues el recurso del Ministerio fiscal se reduce exclusivamente al comportamiento punitivo de Alfredo y no de Maribel.

En consecuencia, procede la estimación del recurso del Ministerio fiscal, y el dictado de una segunda sentencia. Y correlativamente se desestiman los reproches casacionales de ambos recurrentes.

QUINTO

Finalmente, el motivo segundo de este recurso, se encuentra ya fuera de lugar porque cuestiona el distinto trato punitivo entre Alfredo y Maribel, pero procediendo la modificación de la calificación acerca de la participación delictiva del primero, el motivo no tiene ya objeto alguno.

SEXTO

Procediendo la desestimación de los recursos, se han de imponer las costas procesales a los recurrentes, excepto al Ministerio fiscal, por estimación del mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 92 de 12 de mayo de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los procesados Gonzalo, Diego, Alfredo y Maribel contra Sentencia núm. 92 de 12 de mayo de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca . Asimismo condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción de Fraga instruyó Sumario núm. 1/2003 por delito de detención ilegal contra Gonzalo, nacido en Turnu Magurele (Rumanhía) el día 4 de cotubre de 1953, hijo de Biter y de Constanza, casado, conductor, domiciliado en Alcira (Valencia) CALLE000 núm. NUM004, sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia; Diego, nacido en Turnu Magurele (Rumanía), el dia 3 demayo de 1978, hijo de Tudorel y de Valerica, soltero, peón de albañil, domiciliado en Alcira (Valencia) CALLE000 núm. NUM004, sin antecedentes penales y sin estar acreditada su solvencia; Alfredo, nacido en Turnu Magurele (Rumanía) el día 9 de marzo de 1959, hijo de Biter y de Constanza, casado, peón agrícola, domiciliado en Mollerussa (Lleida), CALLE001 núm. NUM005 sin antecedentes penales, sin estar acreditada su solvencia; Maribel, nacida en Rosiori de Vede (Rumanía) el día 5 de junio de 1951, hija de George y de María, casada, ama de casa, domciliada en Mollerussa CALLE001 núm. NUM005 sin antecedentes penales y sin estar acreditada su solvencia; y Simón, nacido en Rosiori de Vede (Rumanía) el día 27 de noviembre de 1975, hijo de Nicu y de Ioana, casado, peón agrícola, con domicilio en Villanueva de Castellón, CALLE002 núm. NUM006- NUM007, del que se desconoce si posee antecedentes penales y sin estar acreditada su solvencia; y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca que con fecha 12 de mayo de 2005 dictó Sentencia núm. 92 la cual ha sido reurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de los procesados Gonzalo, Diego, Alfredo y Maribel, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debe ser calificada la conducta del Alfredo como de autoría por cooperación necesaria, y en consecuencia, se impondrá la pena mínima de seis años de prisión, con las correspondientes accesorias legales.

Que manteniendo todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, únicamente hemos de modificar el correspondiente al acusado Alfredo, a quien se le considera autor por cooperación necesaria de un delito de secuestro, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a quien se impone la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una quinta parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular. En lo restante, se mantienen los pronunciamientos de instancia, en tanto sean compatibles con los dispuestos en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.