STS 1139/1999, 9 de Julio de 1999

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso92/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1139/1999
Fecha de Resolución 9 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Oscary Rosendo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que les condenó por delitos de asesinato, contra la salud pública, detención ilegal, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sra. Cabezas Maya y Sra. Fernández Redondo.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Balaguer, instruyó Sumario 1/95, contra Oscar, Rosendo, Claudiay Luis Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, que con fecha 24 de Octubre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Oscar, mayor de edad y condenado en sentencias firmes de fechas 11 de diciembre de 1991 y 12 de noviembre de 1993 por sendos delitos de robo, enemistado por causas que no constan con Victor Manuel, conocido como "el Zapatones", decidió llevar a cabo contra él los hechos que se dirán, auxiliándose para ello de los procesados Rosendo, mayor de edad y condenado por sentencia firme de 30 de junio de 1989, por delito de robo a la pena de seis años de prisión menor, además de por otros múltiples hechos delictivos, Luis Pedro, mayor de edad, condenado el 1 de julio de 1987 por delito de tenencia ilícita de armas y por sendos delitos de robo a un total de siete años, nueve meses y un dia de prisión menor, además de otras condenas y Ismael, luego fallecido y asimismo delincuente habitual y, como los dos anteriores, adicto a las drogas tóxicas que, como se dirá, le facilitaba el acusado Oscar, cabeza rectora y jefe del grupo. Dado que el acusado Luis Pedroconocía al referido "Zapatones", los cuatro hombres se dirigieron el 8 de febrero de 1995 a la urbanización DIRECCION003de Tarragona, en la que residía Victor Manuel, para cuyo desplazamiento emplearon el furgón "Pegaso" matrícula D-....-DMpropiedad de Luis Pedroy el Citroen C-15 matrícula F-....-FMutilizado por Oscar. Llegado Luis Pedroal domicilio de Victor Manuelsobre las doce horas, le propuso se desplazara con él a un lugar apartado apto para realizar una entrevista encaminada a una transacción, (de un vehículo o tal vez de droga), lo que aceptó el "Zapatones", desplazandose en el vehículo de su propiedad y en compañía de Luis Pedroa un pinar de la Urbanización San Pedro y San Pablo. Una vez allí, salieron de entre unos arbustos el procesado Rosendoy el fallecido Ismael, con las caras cubiertas por pasamontañas que las ocultaban completamente, y portando cada uno de ellos sendas armas largas suministradas por Oscar, una de ellas una carabina Winchester calibre 22 y la otra una escopeta calibre 12 marca Jove (sustraida en 1993 a su propietario Luis Pablo), con los cañones recortados, para los que carecían todos ellos de licencia para su porte, procediendo con tales medios a intimidar a Victor Manuel, al que el procesado Luis Pedroprocedió a atar las manos a la espalda y a taparle la cara con otro pasamontañas, despojándole asimismo de una cartera que contenía su documentación personal, cien mil pesetas en efectivo y diversas joyas valoradas en total en doscientas sesenta y dos mil ochocientas pesetas, introduciendole en el furgón "Pegaso" y, precedidos de la furgoneta C-15 conducida por el procesado Oscar, se dirigieron todos a la masía abandonada conocida por "Manso Tallada2, del término municipal de La Secuita (Tarragona) en la que, mientras Oscarrondaba por las cercanías, Luis Pedro, Rosendoy Ismael, siguiendo siempre las instrucciones de su jefe, procedieron a subir a Victor Manuelal primer piso, atándole mediante una cuerda a una viga del techo y haciendole ingerir determinados fármacos con el fin de que quedara apaciguado. entonces Oscartrasladó a Rosendoa una cabina telefónica de una gasolinera próxima, mientras Luis Pedroy Ismaelse quedaban custodiando a Victor Manuel. Rosendoefectuó una llamada al teléfono móvil que le facilitó este último y que era el de su yerno, al que comunicó que habían secuestrado a su suegro exigiendo dos millones de pesetas para ponerle en libertad y amenazando con matarlo si llamaban a la Policía. En el interín, Victor Manuelconsiguió liberarse de sus ataduras, que le causaron erosiones y escoriaciones por las que no precisó asistencia médica y fue auxiliado sobre quince horas del mismo dia por un agricultor que encontró en las proximidades del lugar. Los tres procesados y Ismaelhuyeron del lugar.- SEGUNDO.- Las circunstancias en las que se produjeron los hechos anteriores y en especial la huida del "Zapatones" y el hecho de que el mismo conocía perfectamente a Luis Pedrollevaron a que Oscarconcibiera el propósito de deshacerse tanto del mismo como de Ismael, y tal vez incluso de Rosendo, aunque inicialmente centró en el primero de ellos su propósito de represalia, que comunicó a Rosendoy Ismael, aunque al primero de ellos le confió además que había que matar también al segundo. Para ello, y buscando una mayor confianza en sus víctimas, indicó a Luis Pedro, del que no se separó desde el día del secuestro, que, para que este pudiera iniciar una nueva vida con dinero y no resultaran implicados los otros miembros de la banda, iban a llevar a cabo un atraco en las proximidades de Balaguer (Lleida) en el que obtendrían el botín necesario. A tal supuesta finalidad, el 11 de febrero de 1995 por la tarde, los cuatro referidos y la también procesada Claudia, mayor de edad y sin antecedentes penales, que vivía maritalmente con Oscar, se dirigieron, en la furgoneta que utilizaba Oscar, a una gravera sita en el término municipal de Bellcaire d'Urgell (Lleida), núcleo de "El Pedrís", en la que detuvieron el vehículo y permanecieron desde las diecisiete horas hasta que anocheció, marchandose primero el procesado Oscary la procesada Claudiacon la finalidad de localizar el primero un sitio adecuado para la eliminación física que pensaba llevar a cabo Oscary el segundo, una vez trasladados los cinco al pajar elegido para ello, propiedad de Jose Pablo, para adquirir en Balaguer bocadillos y refrescos, que el procesado Oscarentregó a los otros tres, junto con varias dosis de heroína que, como en anteriores ocasiones, les suministró para vencer la fuerte adicción que padecían.- Sobre las dos de la mañana y hallándose Ismaely el procesado Luis Pedrodormidos a consecuencia de la droga que se habían inyectado, el procesado Rosendo, por indicación de Oscary con la ayuda eficaz de este, procedió a rociar con la gasolina que le había facilitado Oscar, las balas de paja situadas en el lugar y entre las cuales dormian las dos víctimas, procediendo Oscara prender fuego, arrojando más paja sobre Luis Pedropara facilitar la combustión, lo que produjo una violenta llamarada de la que resultó Rosendocon el pelo chamuscado, al hallarse todavía en el interior del pajar, prendiendo seguidamente las restantes balas de paja y produciendose un gran incendio, mientras Oscarabandonaba rápidamente el lugar en la furgoneta, acompañado de Claudiay dejando a Rosendo, que se dirigió a pie a una gasolinera próxima en la que sería detenido el mismo día por la Guardia Civil.- El procesado Luis Pedro, que se había despertado poco antes de iniciarse el fuego, consiguió salir del pajar, no sin sufrir importantes quemaduras en un cincuenta y tres por ciento de su cuerpo, para cuya curación se invirtieron doscientos ochenta y cuatro días, quedandole como secuelas importantes cicatrices de gran trascendencia estética.- Ismaelfalleció por asfixia y combustión debidas al incendio, en el que sufrió el cobertizo daños en su estructura, así como se perdió la paja almacenada en el mismo, por un importe total de 1.639.833 pesetas, cantidad abonada a los propietarios por la Compañía Aseguradora "Catalana Occidente S.A.".- TERCERO.- En la comisión de los referidos hechos, los acusados Rosendoy Luis Pedrotenían sus facultades intelectivas y volitivas alteradas por su dependencia a las drogas tóxicas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Oscar: a) como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de medio peligroso y con las agravantes de reincidencia y disfraz, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- b) como autor de un delito de detención ilegal con petición de rescate, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSIÓN MENOR con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.- c) como autor de una falta de mal trato de obra, a la pena de MULTA DE CINCUENTA MIL PESETAS.- d) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, también con la agravante de disfraz, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- e) como autor de un delito de asesinato, cualificado por el incendio y con la agravante de alevosía, a la pena de VEINTIOCHO AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.- f) como autor de un delito de asesinato, en grado de frustración, configurado por el incendio y con la concurrencia de la agravante de alevosía, a la pena de VEINTISIETE AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.- g) como autor de un delito contra la salud pública, por favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS.- CONDENAMOS al referido acusado a abonar una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- FIJAMOS EN TREINTA AÑOS la duración máxima de las penas de privación de libertad a cumplir por el procesado, declarando extinguidas las que excedan de dicho tiempo.- CONDENAMOS al acusado Rosendo: a) como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de medio peligroso y con las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- b) como autor de un delito de detención ilegal con petición de rescate, con la concurrencia de la agravante de disfraz y de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MAYOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- c) como autor de una falta de mal trato de obra, a la pena de MULTA DE VEINTICINCO MIL PESETAS.- d) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de4 fuego, con la agravante de disfraz y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- e) como autor de un delito de asesinato, cualificado por el incendio y con la agravante de alevosía y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de VEINTISIETE AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.- f) como autor de un delito de asesinato, en grado de frustración, configurado por el incendio y con la concurrencia de la agravante de alevosía, y la atenuante analógica de drogadicción a la pena de VEINTISÉIS AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS al referido acusado a abonar tres catorceavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- FIJAMOS EN TREINTA AÑOS la duración máxima de las penas de privación de libertad a cumplir por el procesado, declarando extinguidas las que excedan de dicho tiempo.- CONDENAMOS al acusado Luis Pedro: a) como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de medio peligroso y con la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- b) como autor de un delito de detención ilegal con petición de rescate, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- c) como autor de una falta de mal trato de obra, a la pena de MULTA DE VEINTICINCO MIL PESETAS.- d) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de SUSPENSIÓN de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Las penas impuestas por los delitos a) c) y d) se cumplirán con arreglo a lo previsto en el Código Penal de 1973 y la impuesta por el delito b) según lo dispuesto en el Código Penal vigente, sin perjuicio de poder beneficiarse, en su caso, el referido último penado, de las redenciones que procediera con arreglo a dicha norma derogada por el período de prisión preventiva sufrido con anterioridad al 26 dse mayo de 1996, y de la posibilidad, extensible al resto de condenados, de revisión con arreglo a las disposiciones transitorias del Código Penal vigente si así resultare más favorable a tenor del cumplimiento efectivo de las condenas impuestas.- CONDENAMOS al referido acusado a abonar una séptima parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- ABSOLVEMOS a la acusada Claudiade los delitos que, en grado de complicidad, le imputaban las acusaciones, declarando de oficio once veintiochoavas partes de las costas procesales.- CONDENAMOS a los acusados Oscar, Rosendoy Luis Pedroa satisfacer al perjudicado Victor Manuella cantidad de trescientas sesenta y dos mil pesetas, solidariamente y entre ellos por terceras partes, pudiendo el último de ellos compensaría en la parte necesaria con la cantidad fijada en su favor en el párrafo siguiente.- CONDENAMOS a los acusados Oscary Rosendoa satisfacer, solidariamente y entre si por mitad la cantidad de 1.639.833 pesetas a la Compañía de Seguros "Catalana Occidente S.A.", así como a Luis Pedrola de 2.848.000 pesetas por los días de lesiones y cinco millones de pesetas por las secuelas resultantes.- Dichas cantidades devengarán en favor de los perjudicados los intereses previstos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- ACORDAMOS el comiso de los efectos intervenidos a los acusados, y expresamente el del vehículo matrícula F-....-FM, realizandose su valor para atender a las responsabilidades civiles de los perjudicados, con preferencia de los no procesados, así como la destrucción de los que carezcan de valor económico o sean de tráfico ilícito.- APROBAMOS los autos de insolvencia dictados por el Juez de Instrucción, sin perjuicio de posible mejora de fortuna de los procesados.- RECLAMESE del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado Luis Pedro, concluida conforme a derecho.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, ABONAMOS a los referidos acusdos el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiese sido abonado en otra distinta". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Oscary Rosendo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Oscarformalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba propuesta y admitida en su día del testigo Jose Ángel.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849-21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO

Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 242.1 del Código Penal de 1995 y concordantes y del 501.5 del Código Penal de 1973.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 564.2-1º del Código Penal, concordante con el art. 254 del texto de 1973.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 617 del Código Penal vigente o art. 582-2 del texto punitivo de 1973.

OCTAVO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 406.3 del Código Penal de 1973 y el art. 10.1 del mismo texto punitivo.

NOVENO

Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los art. 263 y 266 del Código Penal.

La representación de Rosendoformalizó el recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS 1º, 2º, 3º, 4º y 5º: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día 7 de Julio de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por las representaciones legales de Oscary Rosendo, condenados cada uno de ellos en la sentencia de 24 de Octubre de 1997 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida como autores de dos delitos de asesinato, uno consumado y otro en grado de frustración, junto con otros delitos, se formalizan sendos recurso de casación que serán estudiados separada y seguidamente.

Segundo

Por la representación de Oscarse formaliza el recurso de casación a través de nueve motivos, que por razones de lógica jurídica serán estudiados de la forma que seguidamente se dirá: en primer lugar el primer motivo que lo es por quebrantamiento de forma, en segundo lugar el tercer motivo, que lo es por infracción de precepto constitucional, en tercer lugar el segundo motivo que lo es por infracción de ley y finalmente, en cuarto lugar y de forma agrupada por ser motivos de idéntica estructura solo que referidos a los diversos delitos por los que fue condenado el recurrente, se estudiarán los motivos cuarto a noveno.

Primer Motivo, interpuesto al amparo del art. 850-1º y que por lo tanto lo es por quebrantamiento de forma, si bien por error el recurrente --folio 5 de su escrito--, se refiere a infracción de Ley.

Se alega vulneración del proceso en la medida que se denegó la declaración del testigo Jose Ángelque en su momento fue propuesto como tal, no habiendo comparecido a las sesiones del juicio oral, habiéndose interesado la suspensión de la vista y ante su negativa, se hicieron constar en acta la protesta y las preguntas que iban a efectuársele.

La sentencia sometida al control casacional se refiere a esta incidencia en su fundamento jurídico primero, justificando la negativa a la suspensión en dos dados: a) que la ausencia del testigo estaba justificada por encontrarse acreditadamente en misión humanitaria de las Naciones Unidas en Bosnia-Herzegovina tratándose de miembro de la guardia civil, y b) que a la vista de las preguntas que se le iban a efectuar, una vez conocido el pliego de las mismas, su testimonio resultaba intranscendente al no guardar relación alguna con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Con carácter general hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que si bien puede provocar una efectiva indefensión, esta no puede predicarse sic et simpliciter de la mera infracción de normas procesales, porque como recuerda la STC, Sala Segunda 59/98 de 16 de Marzo, la indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con una noción procesal, pues en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales; por ello lo relevante a efectos casacionales no es tanto la constatación de una transgresión de las normas procesales, sino su enlace directo con la indefensión por parte de quien lo alegue. Esta idea enlaza con la distinción fundamental que en materia del derecho a la prueba distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria. Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral, prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Esta distinción es de la mayor importancia a la hora de valorar los efectos de la denegación de una prueba, y nada importa que dicha prueba denegada haya sido inicialmente admitida lo que es usual que ocurra siempre que se trate de prueba propuesta en el escrito de calificación provisional, o en la Audiencia preliminar en los términos del art. 793-2º de la LECrim., y admitida por la sala, luego no puede ser practicada y se deniegue la petición de suspensión de la vista por parte de la Sala. En tal caso se está en un momento procesal distinto del de la mera proposición de la prueba porque acceder a la suspensión de la vista, puede llegar a acarrear la nulidad de la parte de juicio celebrado, con las demoras y dilaciones que ello supone pudiendo quedar afectado el derecho no ya individual de evitar dilaciones, sino también el más general de toda la sociedad que tiene un interés legítimo a que los juicios se celebren y se dicte la sentencia que corresponda. La consecuencia de ese distinto momento justifica la diferencia entre la prueba pertinente y la necesaria, pues solo esta, entendida en el sentido ya expuesto exige la suspensión y la aceptación de todas las consecuencias que de ella se deriven, y ello exige que el postulante de la suspensión debe acreditar la relevancia de la prueba denegada en un doble plano: a) de un lado ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y b) de otro lado deberá argumentar de modo convincente, ya en fase de recurso por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse admitido la prueba denegada. En acreditación de esta consolidada doctrina jurisprudencial pueden citarse las SS de esta Sala, entre otras, las de 2 de Marzo de 1988, 9 de Junio de 1989, 15 de Febrero y 3 de Marzo de 1990, la nº 1593/92 de 6 de Julio, nº 617/93 de 23 de Marzo, nº 613/94 de 21 de Marzo, 336/95 de 10 de Marzo, 611/95 de 5 de Mayo, 48/96 de 29 de Enero y 129/98 de 4 de Febrero. También en sede constitucional pueden citarse las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 89/86 de 1 de Julio, 158/89 de 5 de Octubre, así como las sentencias 145/90, 106/93 y 366/93.

A la luz de esta consolidada doctrina jurisprudencial y ante la demanda que efectúa el recurrente por el cauce del quebrantamiento de forma --cuya estimación produciría los efectos previstos en el artículo 901 bis a) y la devolución de la causa al Tribunal a quo para la subsanación del quebrantamiento observado--, debe declararse la improsperabilidad del motivo por no estar en presencia de prueba necesaria.

En efecto, el recurrente hizo constar en acta, además de la protesta, las preguntas que iba a efectuar al testigo que, de forma justificada, no había comparecido, constando tales preguntas al folio 595 del Rollo de la Audiencia, precisamente esta consignación resulta del todo necesario para que esta Sala, ante petición de quebrantamiento de forma, pueda ponderar, por las propias preguntas si se está o no ante prueba necesaria, definida, como ya se ha dicho, por la directa relación que guarde tal testifical con los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, así como por su relevancia para la resolución del asunto; es precisamente de su lectura que se comprueba en esta sede casacional que el catálogo de preguntas son sobre cuestiones ajenas a los hechos enjuiciados y carecen de relevancia en la solución dada en el fallo, ya que toda la tesis del recurrente estriba en intentar demostrar una preexistente animadversión o enemistad entre el testigo incomparecido y el recurrente Oscar, situación que pudo mover al testigo a presionar a Rosendopara que este implicara en los hechos enjuiciados a Oscar.

Olvida el recurrente, que la implicación que efectúa Rosendode Oscar, lo fue en su declaración extensa, en sede judicial --folios 64 a 66-- ya que no declaró ante la Guardia Civil, y por otra parte, la causa de la posible enemistad que pudiera existir entre el testigo y Oscar, incluidas las razones de las visitas que se dice que el testigo efectuó a Oscarcuando se encontraba en prisión, son temas no ya periféricos, sino claramente ajenos a los hechos enjuiciados.

Por ello, con buen criterio el Tribunal a quo rechazó la petición de suspensión, como es rechazada en esta sede casacional la alegación de quebrantamiento de forma. No se está ante prueba necesaria.

Procede la desestimación del motivo.

Tercer Motivo, por vulneración de precepto constitucional, centrado en el derecho a la presunción de inocencia y por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ.

El recurrente alega que la Sala de instancia no contó con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia o presunción de inculpabilidad.

En el desarrollo del motivo relata de forma correcta la doctrina existente al respecto pero no extrae las consecuencias correspondientes.

Debe recordarse que el ámbito del control casacional cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, queda centrado en los aspectos fácticos relativos a los elementos que integran el tipo delictivo o aquellos que lo cualifican, así como los relativos a la participación que en ellos haya podido tener el recurrente, quedando extramuros del control los elementos relativos a la calificación jurídica.

Por otra parte, y de acuerdo con el art. 741 LECrim., la valoración crítica de la prueba practicada, de cargo y de descargo, y en definitiva el juicio de certeza que haya alcanzado la Sala sentenciadora, no es revisable en casación ya que por la naturaleza excepcional del recurso, la Sala de casación no puede sustituir por su propia valoración, la que hubiese hecho el Tribunal a quo por ser competencia exclusiva de este, una vez que se haya evidenciado la existencia de prueba de cargo obtenida legítimamente y debidamente aportada al proceso.

En el presente caso, la prueba de cargo incriminatoria para el recurrente está constituida por la primera declaración en sede judicial efectuada por el coimputado Rosendo--folios 64 a 66-, así como por las seis declaraciones sumariales del también coimputado Luis Pedro--folios 396, 756, 780, 876, 1436 y 1461--, hechos que reconoce el propio recurrente al argumentar el motivo. La sentencia valora las diversas declaraciones de diverso signo de los coimputados, todas ellas superaron el control de legalidad que las hace válidas para formar la convicción del Tribunal a quo.

Tales declaraciones han sido correctamente introducidas en el plenario bien mediante su lectura en el caso de Luis Pedroante el ejercicio del derecho de guardar silencio que efectuó, o bien mediante el interrogatorio contradictorio que se le hizo a Rosendoen el que fue reiteradamente preguntado por tal declaración, por lo que tales declaraciones fueron sometidas al contraste de los propios principios que vertebran el juicio oral en lo referente a la publicidad, contradicción e inmediación, y desde esta realidad, la Sala sentenciadora en competencia que a ella sólo le corresponde de forma razonada y razonable alzaprimó la superior credibilidad de las declaraciones incriminatorias de ambos coimputados en relación a Oscar, reforzadas por las declaraciones del testigo Héctor--véanse los apartados a), b), c), d) y e) del párrafo segundo del primero de los fundamentos jurídicos.

La Sala sentenciadora no ha hecho sino aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que el testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal para fundar en dicho testimonio un juicio de certeza sobre la culpabilidad, siempre que dicho testimonio no haya sido motivado por motivo de autodefensa o de perjuicio al otro acusado. Nada se ha alegado ni menos probado en este sentido por el recurrente, que se limita a estimar que tales declaraciones no son prueba suficiente porque no se emitieron en el juicio oral, pero en relación a este extremo, también es doctrina reiterada la que tiene declarado que en caso de diversidad de declaraciones contradictorias de una misma persona, en el sumario y en el juicio oral, el juzgador de instancia, puede tras analizar tales contradicciones, decantarse por aquella --ya sea la del juicio oral o la de la fase de instrucción-- que le ofrezca una mayor fiabilidad. En tal sentido, SSTS nº 36/99 de 25 de Enero, 23 de Septiembre de 1998, nº 96/99 de 21 de Enero y nº 652/99 de 21 de Junio, entre las más recientes, y debe recordarse, que la cuestión relativa a la credibilidad que el Tribunal de instancia le otorgue a las declaraciones de los coimputados en contraste al resto de declaraciones, es competencia que corresponde al Tribunal de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 741, y por lo tanto situado extramuros del control casacional --SS de 21 y 23 de Mayo de 1996 y 21 de Enero de 1999, entre otras--.

Todo lo expuesto, lleva a la conclusión de que existió prueba de cargo constituida por las declaraciones en sede judicial de Rosendoy Luis Pedro, sin tacha de vicio o vulneración de derechos.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo Motivo, por el cauce del art. 849-2º por error en la apreciación de la prueba.

El motivo viene a ser, en el fondo, tributario de los dos primeros pues se insiste en la enemistad del testigo no comparecido con el recurrente.

El recurrente cita como documento que sirve de presupuesto al cauce casacional utilizado, dos diligencias de detención y lectura de derechos de Rosendo, obrantes a los folios 59 y 60. concretamente, en relación a la primera pone el énfasis en que en ella se dice "....se procede a la nueva lectura de derechos....", preguntándose el recurrente donde está la primera lectura, de la que extrae la hipótesis de que hubo otra en donde se debieron producir las presiones sobre Rosendopara que este declarase contra Oscar.

Sin negar la consideración de documento de ambas diligencias, es lo cierto que de la frase comillada nada se deriva en favor de lo alegado. Debe recordarse que para la prosperabilidad del motivo basado en error documental, el tal documento, por sí sólo debe acreditar de forma clara el error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador, debe ser error notorio, evidente e importante y finalmente no debe estar contradicho por otras pruebas --SSTS nº 1159/98 de 6 de Octubre y nº 1337/98 de 11 de Noviembre, entre las últimas--.

Nada de ello puede predicarse de la diligencia obrante al folio 59, que solo se limita a reseñar la "nueva" lectura de derechos, sin que de esta expresión se derive clara, forzosa e ineludiblemente la interesada tesis que postula el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno, todos por infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECrim.

El recurrente, conecta cada uno de los motivos con cada uno de los delitos por los que ha sido condenado en todos ellos, la fundamentación es prácticamente inexistente, ya que se limita a cuestionar los juicios de inferencias efectuados por el Tribunal sentenciador para estimar al recurrente como autor de las infracciones alegadas.

Todos los motivos, dado el cauce casacional empleado, descansan en el respeto a los hechos probados que son inatacables tanto para el recurrente como para esta Sala. De la lectura del factum se constata la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que dan vida a los delitos y falta por los que ha sido condenado el recurrente, por lo que las acciones descritas se subsumen en los preceptos indicados.

Ello lleva, sin necesidad de mayor frondosidad argumentativa a desestimar los seis motivos citados, que por su falta de fundamentación debieron haber sido inadmitidos de conformidad con el art. 885-1º LECrim.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso.

Tercero

Por la representación del otro recurrente, Rosendo, se formalizan cinco motivos de casación, todos por el mismo cauce de la infracción de Ley del art. 849-1º.

Todos van a ser estudiados conjuntamente pues sobre la total falta de fundamentación de los cinco motivos, por lo que ya se incurrió en la causa de inadmisión del art. 885-1º de la LECrim., la única petición del recurrente, que parte de la aceptación de la responsabilidad de su defendido en los términos en que han sido declarados por el Tribunal de instancia, estriba en la petición de que se le aplique el vigente Código Penal, y no el derogado Código de 1973, petición que no puede ser acogida a través del recurso casacional por la doble consideración de tratarse en este momento de petición ex novo que no fue efectuada en la instancia, pero es que, además, lo peticionado en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, tras la celebración de la vista, fue precisamente la petición contraria, es decir, que a su defendido se le impusieron las penas correspondientes al Código de 1973 que era el que estaba en vigor en el momento de la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

Es obvio que por lo expuesto, la Sala no puede acoger en este momento tal petición y con ello todos los motivos en la medida que tienen idéntica petición son desestimados, a salvo de lo que sigue.

Existe, no obstante, un aspecto en el que va a prosperar el recurso, bien que los efectos prácticos en el orden penológico puedan ser irrelevantes, pero no por ello debe verse impedida la esencial función de la casación como medio de control de la aplicación e interpretación de la Ley, lo que convierte al Tribunal Supremo en garante de la legalidad ordinaria facilitando la consecución del principio de seguridad jurídica e igualdad de reconocido rango constitucional.

Impugna, con acierto en esta ocasión el recurrente en el tercero de los motivos, relativos al delito de tenencia ilícita de armas que se haya aplicado la agravante de disfraz.

Tiene razón el recurrente en su impugnación, ya que dada la naturaleza del delito de tenencia ilícita de armas, como de mera actividad o riesgo, teniendo una naturaleza formal, no es posible el juego de la circunstancia agravante cuestionada, que en la medida que con ella se busca la impunidad del delito que se vaya a cometer, debe recaer en todo caso, como se hizo en el presente supuesto, en el delito de robo con intimidación y en el de secuestro, pero sin extenderla al delito de tenencia de armas, en relación a las que fueron utilizadas para la comisión de ambos delitos y respecto de los que dicha tenencia de armas tiene un carácter instrumental. Procede en consecuencia eliminar la agravante de disfraz del delito de tenencia ilícita de armas, con la consecuente reducción de la pena a imponer por tal delito, lo que se hará en la segunda sentencia.

De análoga manera, el recurrente, no ya en su escrito de formalización, sino en su informe oral se refirió a la agravante de incendio en los motivos cuarto y quinto que como cualificativa de los dos asesinatos --frustrado y consumado--, se aprecia en la sentencia sometida a la censura casacional, agravante que juega como cualificativa del asesinato, concurriendo además, y con la naturaleza agravante ordinaria de alevosía. Se cuestiona por el recurrente la legalidad de tal agravante de incendio.

No obstante tratarse de cuestión nueva planteada in voce, la Sala va a entrar en su estudio en virtud del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable contenido en el art. 2 del vigente Código Penal, que incluso le permitiría, ex officio abordar esta cuestión.

Sabido es que en el vigente Código Penal, en relación al asesinato ha existido una poda de las circunstancias que lo cualificaban en relación al anterior Código Penal. Ha desaparecido la agravante de premeditación y la de inundación, incendio, veneno o explosivo.

Procede la aplicación de la vigente legalidad por ser claramente más beneficiosa al tener por consecuencia la eliminación de la agravante de incendio, de suerte que los asesinatos lo seguirán siendo por la concurrencia de la alevosía pero sin concurrencia de ninguna otra agravante, lo que también tiene consecuencias en orden a la fijación de la pena por ambos delitos, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

En conclusión, procede la estimación parcial de los motivos tercero, cuarto y quinto.

De conformidad con el art. 903 LECrim., la eliminación de las dos circunstancias agravantes estudiadas, también beneficiará al otro recurrente Oscarpor encontrarse en la misma situación que el recurrente Rosendo.

Cuarto

La estimación, siquiera parcial y muy limitada, del recurso instado por la representación legal de Rosendojustifica la declaración de oficio de las costas causadas.

En relación a Oscar, la desestimación del recurso instado conlleva la imposición de las costas del mismo.III.

FALLO

Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de Oscarcontra la sentencia de 24 de Octubre de 1997 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de Rosendocontra la sentencia de 24 de Octubre de 1997 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, por estimación parcial de los motivos tercero, cuarto, quinto, por lo que casamos y anulamos dicha sentencia la que sustituimos por otra más ajustada a derecho lo que se hará seguida y separadamente.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y parte recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Lleida, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Balaguer, Sumario nº 1/95, seguido por delitos de asesinato, contra la salud pública, detención ilegal, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas en las que son acusados Oscar, nacido en Barcelona el 6 de junio de 1953, hijo de Lucasy de Eugenia, con domicilio en Olesa de Montserrat (Barcelona), calle DIRECCION000, NUM000, actualmente interno en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona, con D.N.I. número NUM001, con antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el 11 de marzo de 1995 hasta la actualidad; Rosendo, nacido en Igualada (Barcelona) el 25 de febrero de 1964, hijo de Marco Antonioy de Cristina, con domicilio en Igualada (Barcelona), calle DIRECCION001, NUM005, actualmente interno en el Centro Penitenciario "Quatre Camins", de La Roca del Vallès (Barcelona) con D.N.I. NUM002, solvente parcial, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 12 de febrero de 1995 a la actualidad; Claudia, nacida en Manresa (Barcelona), calle Era d'En Coma, 81.1ª, con D.N.I. NUM003, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que ha estado privada desde el 27 de febrero al 17 de julio de 1995 y desde el 8 de mayo al 17 de diciembre de 1996 y Luis Pedro, nacido el 9 de junio de 1953 en Nerja (Málaga), hijo de Luis Antonioy de Pilar, con domicilio en Igualada (Barcelona), calle DIRECCION002, NUM006, actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta ciudad de Lleida, con D.N.I. número NUM004, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 18 de abril de 1995 a la actualidad, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos el relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por las consideraciones efectuadas en la sentencia casacional, debemos eliminar en relación al delito de tenencia ilícita de armas, de que son condenados Oscary Rosendo, la circunstancia agravante de disfraz, imponiéndosele a cada uno de ellos la pena de seis meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena. En relación al asesinato consumado y al asesinato en grado de frustración, se elimina la circunstancia agravante de incendio, calificándose los hechos como de asesinato por la concurrencia de la agravante de alevosía, e imponiéndoseles las siguientes penas: a Oscarpor el asesinato consumado la pena de veintisiete años de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; por el asesinato en grado de frustración, y por consiguiente, con imposición de la pena inferior en un grado por imperativo del artículo 53 del derogado Código Penal, lo que nos lleva a una pena situada entre la reclusión menor en grado máximo --que es el nuevo mínimo--, y la reclusión mayor en grado medio --que es el nuevo máximo-- imponiéndosele en la extensión de dieciocho años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, haciéndose constar que la importante rebaja penal que se aprecia en el delito de asesinato frustrado, por comparación con la pena que le fue impuesta --27 años--, se debe a un error, ahora observado, en la sentencia casada a la hora de fijar la pena ya que no se efectuó la imperativa disminución de grado que por la frustración exige el artículo 53 citado.

En cuanto a Rosendo, al haberse apreciado en la sentencia casada la atenuante de drogadicción, se le fija la pena por los dos delitos en el mínimo legal, es decir, por el delito de asesinato en grado de consumación, veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena. Por el delito de asesinato en grado de frustración diecisiete años cuatro meses y un día de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, constatándose en relación a la pena impuesta en la sentencia casada por el delito de asesinato frustrado, el mismo error que el ya expuesto en relación a Oscar.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Oscary a Rosendo:

  1. Como autores de un delito de tenencia de armas de fuego sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

  2. Como autores de un delito de asesinato consumado, concurriendo en Rosendola atenuante analógica de drogadicción a las penas de: a Oscarveintisiete años de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, y a Rosendoa veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  3. Como autores de un delito de asesinato en grado de frustración, concurriendo en Rosendola atenuante analógica de drogadicción, a Oscardieciocho años de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a Rosendodiecisiete años cuatro meses y un día de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada penales, civiles, el comiso y las costas que no quedan afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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