STS 2040/2001, 6 de Noviembre de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:8642 |
| Número de Recurso | 375/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2040/2001 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Lázaro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª-, que le condenó por un delito de detención ilegal y otro de agresión sexual en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr.Alvarez del Valle García.
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- El Juzgado Instrucción nº 1 de Arrecife instruyó el Sumario 10/96 contra Lázaro , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª- que, con fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día doce de octubre de mil novecientos noventa y seis, sabado, sobre las diecisiete horas, el procesado Lázaro , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al menor de edad -entonces de quince años- Eugenio cuando éste se encontraba en la plaza de la iglesia de San Ginés, de Arrecife de Lanzarote, jugando al balón con Carlos María -a la sazón también de quince años de edad- y tras gritarle a Carlos María ¡ hijo de puta que te mato!, logrando que se alejara del lugar, sacó una navaja y colocándosela debajo de la axila al citado menor Eugenio , lo asió fuertemente por un brazo y lo llevó así por la fuerza a través de varias calles y callejones desiertos, por tiempo de unos quince minutos, hasta el domicilio del referido Lázaro , sito en la calle DIRECCION000 , mientras por el camino le repetía varias veces: "te voy a dar por el culo", sin que llevara a cabo la acción porque Eugenio consiguió escaparse cuando el Sr. Lázaro le soltó el brazo para sacar la llave y abrir la puerta de su domicilio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"PRIMERO.- Condenar al procesado Lázaro como autor responsable de un delito de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión, y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, en las modalidades previstas en los artículos 179 y 180.3 del Código Penal, a la pena de seis años de prisión, sin la concurrencia en ambos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de las dos penas privativas de libertad.
Condenarlo igualmente al pago de las costas.
Reclámese del Juzgado la Pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por el condenado Lázaro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, con expresa invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 179, 180, 3 y 16 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión del primer motivo y la estimación del segundo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 24 de octubre de 2001.
Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo de impugnación, se denuncia indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, con expresa inovocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El motivo parece acumular dos denuncias diferentes, al decir en su apartado primero que no cabe aplicar el artículo 163 del Código Penal si no se evidencia notoriamente en el autor el ánimo de privar de la facultad ambulatoria a una persona durante cierto tiempo, y referirse, a continuación, a la presunción de inocencia.
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Respecto a la primera cuestión, como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, el recurrente hace una distinción entre el encierro y la detención, olvidando que a efectos penales, tanto cumplen el tipo las conductas identificadas con el encierro de la víctima como las de su detención y las de su forzoso traslado de un lugar a otro, ya que en todas ellas, se le priva de libertad de movimientos, sea impidiéndolos, siendo imponiendo los que no desea hacer. Para ello, no es necesaria la permanencia en el tiempo -sentencias del Tribunal Supremo de 4 Julio, 10 Setiembre y 3 Noviembre de 1992-, aunque sí una cierta entidad de la privación de aquella libertad.
Aplicando tal doctrina al caso que se examina, no puede negarse que el tipo se consuma cuando bajo la amenaza de un cuchillo en la axila y agarrándole por un brazo, se conduce a un joven de 15 años por diferentes calles y por un tiempo aproximado de quince minutos.
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Por lo que se refiere a la segunda denuncia, derecho a la presunción de inocencia, el motivo no puede tampoco prosperar, toda vez que la invocación casacional del derecho a la presunción de inocencia no permite a esta Sala, sino constatar la existencia de prueba lícitamente obtenida y de un sentido racionalmente incriminatorio -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Julio 1997, y 9 Abril, 30 Junio, 5 Julio, 6 y 16 Julio, 6 y 17 Setiembre de 1999-, por lo que una vez comprobados estos extremos, no se puede, como ahora pretende el motivo, sustituir el criterio valorativo del Tribunal de instancia, ya que no sólo éste gozó de las imprescindibles condiciones de inmediación, por lo que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le confiere en exclusiva la función de valoración con el único límite antes mencionado de la racionalidad a que remite la expresión "en conciencia" -sentencia 7 Setiembre de 1999-.
Ciertamente en el motivo, se reconoce la existencia de prueba de cargo integrada en primer lugar por la declaración de la víctima de los hechos, testigo directo de los mismos, que no constituye prueba única, sino que viene confirmada por las manifestaciones de su amigo Carlos María , presente en el primer momento, cuando el recurrente cogió a Eugenio y se lo llevó del lugar; este mismo joven y su padre declararon en el Plenario, cómo oyeron al recurrente dirigirse a Eugenio gritando "como lo digas, te mato", "Eugenio , te voy a matar, no digas nada", en la misma noche de los hechos.
Otra confirmación, la aportó el testimonio de Eloy que en esa misma ocasión al oir los gritos del recurrente a los jovenes, salió a la calle preguntándole qué le pasaba con ellos, a lo que respondió aquél, que nada y que era libre para ir por donde quisiera.
En definitiva, hubo un doble testimonio directo sobre la realidad de la detención ilegal, así como prueba directa sobre elementos indiciarios que vienen a confirmar periféricamente el relato de los testigos presenciales.
Nada puede objetarse sobre la lícita obtención y práctica de estas pruebas ni sobre su sentido incriminatorio, por lo que sólo resta la cuestión de su valoración, o lo que es lo mismo, de la credibilidad que pueden merecer. Pero como se ha dicho con anterioridad, es ésa, una función exclusivamente encomendada al Juzgador de instancia.
Así, pues, en su doble vertiente, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
Por el cauce procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, en el segundo motivo de impugnación, indebida aplicación de los artículos 179, 180, 3 y 16 del Código Penal.
El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse.
Como afirma el Ministerio Fiscal, es clara la improcedencia de la subsunción del relato de los hechos probados en los tipos penales invocados, y ello por una doble consideración, como acertadamente aquél expone.
De una parte, no puede considerarse correcta la inferencia sobre el elemento subjetivo del tipo penal, porque no se describen datos objetivos que inequívocamente exterioricen ese ánimo, conforme a un juicio lógico y de experiencia común.
Así, pese a tener a su merced a Eugenio , mediante la fuerza física y psíquica, el autor no realizó ningún comportamiento de índole de connotación sexual, lo que en unos quince minutos de deambulación por calles desiertas, bien hubiera podido realizar, aunque fuera en términos de aproximación o anticipo.
El único dato que apoya la inferencia del Tribunal sobre el ánimo lúbrico del acusado es el que reiteradamente dijera a la víctima "te voy a dar por el culo". Pero esta expresión es conocidamente equívoca: junto con su significado netamente sexual, tiene un uso figurado, -en realidad mucho más frecuente en el lenguaje vulgar-, equivalente al de "molestar, fastidiar, incomodar, maltratar, perturbar...". Este segundo uso no permite descartar que el anuncio hecho a la víctima viniera referido exclusivamente a molestias o perturbaciones sin connotación sexual como golpes, malos tratos, encierro... para los que también se buscaba la clandestinidad y mayor facilidad que podía ofrecer el propio domicilio del autor.
De ahí que la inferencia o juicio de valor del Tribunal incida en una cierta arbitrariedad en tanto no viene apoyada por la ciencia, la experiencia y el estricto método lógico.
Por otra parte, su impugnación, puede apoyarse también en consideraciones de otro orden, aún admitiendo la existencia de un propósito de atentar finalmente contra la libertad sexual del menor, los hechos descritos en el "factum" de la sentencia, no integran la tentativa de agresión por la que se ha condenado, en tanto no suponen siquiera un inicio de ejecución de la conducta y se mantiene en el ámbito de los actos preparatorios, impunes desde la perpectiva del tipo penal propuesto, sin perjuicio de su posible subsunción en otros preceptos como los que castigan las amenazas.
De la misma forma, que como señala el Ministerio Fiscal, el trasladar a una persona a un lugar apartado y seguro anunciándole que se la va a matar no sería tentativa de homicidio sino detención ilegal y amenazas.
Procede, pues, la estimación del motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en este particular.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el PRIMER MOTIVO, y ESTIMAR el SEGUNDO, del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Lázaro , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª-, de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia en tal particular, declarando de oficio la costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al recurrente, Ministerio Fiscal y al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil uno.
El Juzgado Instrucción nº 1 de Arrecife instruyó el Sumario 10/96 contra Lázaro , con DNI nº NUM000 , hijo de Juan Luis y de Eva , de 34 años de edad, natural y vecino de Arrecife, sin antecedentes penales y en libertad provisional; y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas -Sección 2ª-, que con fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.
Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso el de hechos probados.
Se aceptan, salvo el 4º y 5º y parcialmente el 8º.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede absolver libremente al acusado Lázaro , del delito de agresión sexual en grado de tentativa, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Que procede ABSOLVER libremente al acusado Lázaro , del delito de agresión sexual, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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