STS, 18 de Junio de 2001

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 15 de diciembre de 1994, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimamos el presente recurso, sin formular especial pronunciamiento sobre costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se pretende la anulación de los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento Pleno de Boadilla del Monte, de fecha 20 de septiembre de 1991 y 4 de noviembre de 1991, que establecieron los niveles retributivos del Alcalde y los Concejales de la Corporación Municipal y el Presupuesto de la misma Corporación para el año 1991 en los particulares de las bases 12 y 13.

Aunque los actores no cumplen el requisito de legitimación del artículo 63.1 de la Ley de 2 de abril de 1985, no cabe negarles la legitimación por interés directo en demandar la anulación de los actos administrativos objeto del recurso [artículo 28.1. a) de la Ley Jurisdiccional]. El artículo 209.1 del Reglamento de Organización también reconoce legitimación por simple interés directo para la impugnación de los actos y acuerdos de las entidades locales. Como se deduce del artículo 211.3 y 209.2 del citado Reglamento, la legitimación del artículo 63.1 de la Ley de 2 de abril de 1985 es especial además de la general regulada por la Ley Jurisdiccional.

En cuanto al fondo, la desviación de poder (artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional) exige cumplir la prueba del apartamiento del fin previsto por la norma en el acto administrativo al que se imputa este vicio. La Sala no considera que se hayan probado por la actora los requisitos exigidos para considerar la existencia de desviación de poder. Más bien los actores imputan abuso de poder, pues el apartamiento del fin que se denuncia obedecía a razones privadas o intereses personales. Se trata de una mera opinión y no de un criterio legal el de establecer los sueldos municipales en proporción al censo de habitantes o al presupuesto municipal. No cabe admitir como no ajustada a Derecho la actuación administrativa objeto del presente recurso.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Agrupación Política Eficacia Independiente y D. Benito se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 83 de la Ley y de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (y sus referentes artículos 106.1 y 103 de la Constitución) y la jurisprudencia consolidada sobre la desviación de poder.

La sentencia impugnada infringe el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia que relaciona con cita de diversas sentencias. No es exigible una prueba directa de la desviación de poder, sino que bastan pruebas indirectas. No es exigible una prueba plena de la desviación de poder, sino que basta sólo una acreditación que permita al Tribunal formar su convicción.

A juicio de la parte recurrente debe considerarse probada la desviación de poder porque los fondos del presupuesto de cualquier Administración deben estar destinados a la promoción de interés público y a ineludibles principios de moralidad. La Corporación recurrida ha admitido que mediante los actos administrativos impugnados se han desviado de su destino natural tales fondos. La situación de ignorancia de la ciudadanía del desviado destino que pretendía darse a los fondos mediante un incremento del 200% de la remuneración de los munícipes, es incompatible con los ineludibles principios de moralidad a que debe adecuarse la Administración. El programa presentado por los munícipes a la contienda electoral inmediatamente anterior ha silenciado este extremo. En la propuesta de los acuerdos llevados a los Plenos en que se adoptaron tampoco se hizo constar. Estos acuerdos, al ser públicos, hubiesen permitido el control de la ciudadanía sobre la oportunidad de las medidas adoptadas, control que es la esencia del sistema democrático y de Derecho en el que se articulan todas las potestades administrativas (artículo 1 de la Constitución).

No hay referente normativo, como dice la sentencia, que fije la proporción de la remuneración. Si tal sucediese, no sería necesario acudir a la desviación de poder. No puede pretenderse que en este ámbito la actividad de la Administración es absolutamente discrecional sin posibilidad de control jurisdiccional.

Se han aplicado a intereses privados fondos de naturaleza pública, sin ofrecer explicación de tal proceder que permita su control jurisdiccional, lo que supone un ejercicio de potestades administrativas en contradicción con los esquemas esenciales de un Estado de Derecho. La retribución existente antes del incremento no era simbólica sino razonable. El incremento exagerado, por importe de un 200%, es inesperado. En algún caso (retribución del Teniente de Alcalde) es exagerada por discontinua y aleatoria la actividad que pretende ser remunerada. Es exagerado también por pretender una remuneración superior a la fijada para la mayor parte de las capitales de provincia, a pesar de tratarse de un pequeño pueblo de la provincia de Madrid. Es exagerado en relación con el incremento operado en el censo de habitantes y en el presupuesto de la Corporación. Es igualmente exagerado desde la endémica situación de endeudamiento que sufre la Corporación demandada, que es progresivamente incrementada cada año.

Estas consideraciones no permite mantener que no se ha probado la desviación de poder. Ello supone, o bien pedir la impresión fotográfica del egoísta propósito que animó la adopción de los acuerdos, lo que es imposible, o a afirmar la existencia de una parcela exenta de control jurisdiccional.

Termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la impugnada y dictando otra por la que se acojan los pedimentos de la demanda formulada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Boadilla del Monte se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial más moderna sobre desviación de poder. No dice que la prueba exigida haya de ser directa, absoluta o plena, sino que ha de ser simplemente cumplida.

La recurrente afirma que se han ofrecido indicios, pero no explica cómo es posible formar una convicción contando sólo con indicios. La sentencia recurrida no se limita a decir que la actora no ha probado la desviación de poder, sino que ha especificado que lo no probado son los requisitos exigidos para considerar la existencia de una desviación de poder. La recurrente no especifica a cuales requisitos se refieren los indicios que pretende haber aportado.

Por último, la recurrente vuelve a considerar como indicios los mismos que ya había alegado en la instancia (existencia de retribución razonable antes del acuerdo y proporcionada al censo de habitantes y al presupuesto municipal e incremento exagerado). Afirma que éstos criterios son algo más que una opinión, contra lo afirmado en la sentencia recurrida.

La recurrente se limita a decir de modo genérico y sin aportar elementos objetivos y concretos, que el aumento de los sueldos municipales es innecesario y exagerado, lo cual no pasa de ser una mera opinión de naturaleza política, formulada por un partido político para criticar la actuación del equipo que dirige actualmente el Ayuntamiento. Lo que es lícito en el terreno de la política no lo es para los Tribunales.

Termina solicitando que se dicte sentencia en la que se desestime el motivo de casación alegado y se mantenga íntegramente la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 13 de junio de 2001, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la Agrupación Política Eficacia Independiente y D. Benito contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de diciembre de 1994, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, de fecha 20 de septiembre de 1991 y 4 de noviembre de 1991, que establecieron los niveles retributivos del Alcalde y los Concejales de la Corporación Municipal y el Presupuesto de la misma Corporación para el año 1991 en los particulares de las bases 12 y 13.

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, los artículos 106.1 y 103 de la Constitución y la jurisprudencia consolidada sobre la desviación de poder, se alega, en síntesis, que la jurisprudencia no exige una prueba directa de la desviación de poder, sino que bastan pruebas indirectas; que la Corporación recurrida ha admitido que mediante los actos administrativos impugnados se han desviado de su destino natural tales fondos; que el incremento se produjo a espaldas de la ciudadanía, pues no se planteó en la campaña electoral ni se recogió en la propuesta de los acuerdos; que el incremento del 200% de la remuneración de los munícipes es exagerado, pues la retribución existente antes del incremento era razonable; que la retribución del Teniente de Alcalde corresponde a una actividad discontinua y aleatoria; que la remuneración es superior a la fijada para la mayor parte de las capitales de provincia; que no guarda relación con el incremento operado en el censo de habitantes y en el presupuesto de la Corporación; y que no se corresponde con la endémica situación de endeudamiento que sufre la Corporación.

El motivo debe ser desestimado.

Como pone de manifiesto la sentencia de 18 de enero de 2000, recurso de casación núm. 1764/1994, en la materia ha habido distinta normativa, más restringida la primera, Real Decreto 1531/1979, que sólo autorizaba a los miembros de las Corporaciones Locales a percibir gastos de representación y dietas por la asistencia a sesiones del pleno, comisión permanente y comisiones informativas, y más liberalizadora la segunda, la hoy vigente Ley 7/1985, que, en su artículo 75, a más de permitir las retribuciones por dedicación exclusiva de algunos miembros de la Corporación, dispone que los «miembros de las corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación»; si bien todo ello con un límite global, que en la actualidad es del uno por ciento del presupuesto.

Por otro lado, el artículo 13 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales, en su artículo 13, desarrolla el régimen de dedicación exclusiva que prevé la Ley 7/1985 citada, y dispone que todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñan cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos y previa justificación documental, y también que todos los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva percibirán asistencia por la concurrencia efectiva a las sesiones de órganos colegiados.

En el caso enjuiciado no se pone en cuestión el cumplimiento de la regulación sustantiva aplicable a la materia, ni de las normas procedimentales seguidas para la aprobación de los acuerdos confirmados por la Sala a quo (de donde procede la resolución recurrida), sino que se invoca únicamente la existencia de desviación de poder, no apreciada por la sentencia impugnada.

La jurisprudencia tiene declarado que la desviación de poder resulta apreciable cuando el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o cuando la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habitante, por estimable que sea aquélla (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de mayo de 1986 y 11 de octubre de 1993).

Esta Sala tiene igualmente declarado que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia -como si de una apelación se tratase-. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma o principio reconocido por la jurisprudencia que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

Debe partirse, pues, de la aceptación de la conclusión probatoria obtenida por la sentencia de instancia, según la cual la Sala no considera que se hayan probado por la actora los requisitos exigidos para considerar la existencia de desviación de poder, pues la afirmación de que los acuerdos impugnados se apartan del fin establecido no obedece a elementos de justificación objetivos, sino a la mera opinión de la procedencia de establecer los sueldos municipales en proporción al censo de habitantes o al presupuesto municipal.

Hemos declarado que es grave la dificultad de una prueba directa de la desviación de poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas, partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, a la conclusión de que la Administración ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de octubre de 1987 y 12 de diciembre de en 2000).

Desde una primera perspectiva, la parte recurrente imputa a la sentencia la violación de esta doctrina jurisprudencial, en la cual se fija un principio que debe ser observado en la apreciación de la prueba.

No puede aceptarse este argumento, pues la Sala a quo (de donde procede la resolución recurrida) examina los argumentos que ofrece la parte recurrente para demostrar la existencia de dicha desviación, pero llega a la conclusión de que no se han invocado elementos de justificación objetivos suficientes para construir la presunción que pretende obtenerse. Sólo consta, según la sentencia, el apartamiento de unos criterios para la fijación de las retribuciones que son subjetivos pero no están respaldados por las normas legales.

La parte recurrente alega también que la Corporación recurrida ha admitido que mediante los actos administrativos impugnados se han desviado de su destino natural fondos públicos hacia un fin privado (el interés particular de los cargos municipales); que el incremento se produjo a espaldas de la ciudadanía, y que el incremento es exagerado desde diversos puntos de vista que expresa.

Con ello debe entenderse que los recurrentes llaman la atención de esta Sala sobre elementos de hecho que entienden relevantes para apreciar la infracción del ordenamiento jurídico denunciada, no tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora. Esta posibilidad se halla incorporada hoy por el artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el cual, recogiendo jurisprudencia anterior, declara que cuando el recurso se funde en infracción del ordenamiento jurídico «el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder».

Esta Sala, sin embargo, considera insuficientes los elementos probatorios citados para modificar la apreciación de la sentencia de instancia.

En efecto:

1. La afirmación de que la Corporación municipal ha admitido que mediante los acuerdos impugnados se han desviado de su destino natural los fondos presupuestarios carece de respaldo alguno en los autos o en el expediente, pues no se indica en qué momento se ha producido dicho reconocimiento. En consecuencia, este hecho no puede servir como base para fundar la presunción que se propone.

2. El hecho de que el incremento de retribuciones no se haya propuesto en la campaña electoral o no se haya recogido en la justificación de la propuesta de los acuerdos llevados al Pleno no demuestra por sí mismo que exista una desviación de fondos públicos para fines privados, pues para ello sería menester demostrar que aquel ocultamiento no obedece a otra posible intención compatible con el mantenimiento de la finalidad pública de los acuerdos, como la de no facilitar la crítica de una medida que puede estimarse impopular. La sentencia de 3 de abril de 2000, recurso de casación núm. 3570/1994, acepta que la omisión de una propuesta escrita en esta materia puede servir -en unión, en el caso contemplado, de otras infracciones- de fundamento para acordar la anulabilidad del acuerdo, como irregularidad procedimental, pero no tiene carácter esencial para que pueda ser equiparada a la omisión procedimental absoluta cuando el acuerdo municipal es objeto de debate y de decisión en la correspondiente sesión del Pleno del Ayuntamiento. Con mayor razón los defectos en la propuesta deben considerarse por sí insuficientes para acreditar la desviación de poder, cuando no se discute el cumplimiento de las normas regladas sobre tales propuestas.

3. El hecho de que las retribuciones puedan estimarse desproporcionadas en función de diversos criterios absolutos o comparativos (funciones del Teniente de Alcalde, incremento del censo o presupuesto, carácter razonable de las retribuciones anteriores) no demuestra tampoco que haya existido la desviación que se mantiene. Las proporciones de la retribución acordada a favor de los cargos municipales, salvo en casos en que resulte manifiesto el abuso, debe considerarse que se mueven dentro de los parámetros de la actuación discrecional de los poderes públicos responsables, la cual está sujeta a la crítica pública y al control por el cuerpo electoral.

4. Finalmente, el hecho de que el municipio se halle en una situación de déficit tampoco arguye por sí la desviación de fondos públicos para fines privados si coincide con un incremento importante de retribuciones, pues se trata de una cuestión de equilibrio presupuestario que debe resolverse en el ámbito de la aplicación reglada de las normas que regulan la materia y del control político y administrativo de la actividad financiera de los entes locales.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,