STS, 8 de Mayo de 2006
| Ponente | MARGARITA ROBLES FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:2560 |
| Número de Recurso | 289/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOOCTAVIO JUAN HERRERO PINAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil seis.
Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 289/05 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra sentencia de fecha 8 de Abril de 2.005 dictada en el recurso 189/04 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional . Siendo parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que ostenta.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por Don Luis Francisco, representado por la Procuradora Doña María Colina Sánchez, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por el interesado, habiendo recaído después Resolución expresa del Ministerio del Interior de fecha 11 de junio de 2004; debemos confirmar la precitada resolución por ser acorde a Derecho. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
La representación procesal de presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia eleve los autos a esta Sala a fin de que dicte sentencia que case la impugnada modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas.
Admitido el recurso a tramite, se concede a la parte recurrida el plazo de treinta días a fin de que formalicen su oposición, verificándolo mediante escrito en los que tras exponer los motivos de oposición que considera oportuno, se opuso al recurso interpuesto.
La Sala de instancia dictó Providencia por la que se tiene por evacuado el tramite de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, acordándose elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en esta Sala se ordena formar el rollo de Sala.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día 26 de Abril de dos mil seis, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,
Por la representación de D. Luis Francisco se interpone recurso de casación para unificación de doctrina, contra Sentencia dictada el 8 de Abril de 2.005, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado, solicitando se le indemnizase en la cantidad de 38.051,75 euros, por haber sido destinado forzoso a la Comandancia de Lleida, destino forzoso que resultó posteriormente anulado.
La Sentencia de instancia para desestimar la petición del actor, parte de los siguientes hechos que tiene por probados:
"Por Orden de 5 de julio de 2002 se promueve al interesado junto a otros, al empleo de Alférez, con antigüedad de 11 de julio de 2002, cesando en su anterior destino y pendiente de asignación de destino en Camargo (Cantabria). Por resolución de 16 de julio de 2002 se le destina con carácter forzoso a una vacante en la Comandancia de Lleida, incorporándose el 9 de agosto de 2002.
Mediante escrito de 20 de julio de 2002, interpuso recurso de alzada frente a la asignación de destino forzoso solicitando la suspensión para que no produjeran perjuicios fundamentalmente por la escolarización de sus hijas en sistema educativo con idioma diferente (catalán). No se accedió a la suspensión y se trasladó a la residencia de Lleida.
Con fecha 20 de diciembre de 2002 se recibe en la Comandancia de Leida notificación de la estimación de su recurso (resolución de 11 de diciembre de 2002, que considera que no estaba en situación de disponible cuando se le asignó el destino forzoso, y le reconoce el derecho a ser indemnizado en el primer traslado que deba realizar) que le es notificada el 10 de enero de 2003, requiriéndole para manifestar si deseaba continuar destinado en Lleida o pasar a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino. El interesado, en 10 de enero y 19 de marzo de 2003 solicita que se le informe de las consecuencias de una u otra opción. En 4 de abril de 2003 se le requiere para manifestar una y otra opción en plazo de tres días; responde manifestando que dispone de un plazo legal de diez días a tal fin. Se le reitera en 9 de abril de 2003, respondiendo que ignora si esa pregunta era o no resolución, eficaz o no, y recursos que cupiera frente a la misma, y manifestando su preferencia de quedar en Lleida en servicio activo pendiente de asignación de destino, en comisión de destino no indemnizable, con derecho a indemnización por traslado cuando le fuere asignado destino y cómputo de tiempo de servicio desde 9 de agosto de 2002. Por resolución de 16 de mayo de 2003 se anula el destino en Lleida quedando en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, habiendo transcurrido desde su incorporación al destino forzoso nueve meses y trece días."
El propio Tribunal "a quo" en su sentencia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, hace referencia a los concretos pedimentos del actor, formulados en su demanda, desglosados en la siguiente forma: 33.867,35 euros como dieta entera en su 80% por los días que permaneció en Lleida, señalando el recurrente que reclama tal cantidad por daño moral; 3128 euros por pérdida del complemento de dedicación especial y 955,60 euros por 10 días de permiso que no disfrutó.
Efectivamente el actor en su demanda alega que como consecuencia del traslado forzoso al que se vió obligado, posteriormente anulado, tuvo que residir en una Comunidad autónoma, en que la escolarización de sus hijas se realizó en idioma distinto del castellano, generándosele unos daños morales respecto a cuya cuantificación argumenta que por resultar de difícil precisión, se remite exclusivamente como criterio orientador, a la cantidad que resulte de aplicar el 80% de las dietas recogidas en el Real Decreto 236/1988 .
Planteada la demanda en esos términos, la Sentencia de instancia desestima las pretensiones formuladas, con la siguiente argumentación:
"En orden a la indemnización por el concepto de dietas, durante el tiempo que estuvo fuera de su destino originario, esta Sala ha establecido, en supuestos similares, que no es aplicable la normativa sobre residencia eventual por comisión de servicio, pues, no se considera en modo alguno aplicable analógicamente el Real Decreto 236/1988, de 4 de Marzo , que parte de unos presupuestos notablemente diferentes y está previsto para situaciones muy distintas, ya que en este se fija la indemnización por residencia eventual para las comisiones de servicio superiores al plazo de un mes, que tengan por finalidad realizar cometidos especiales, y que se tengan que realizar fuera del término municipal donde radique la residencia oficial.
Respecto a la petición que efectúa de 3.128 euros por lo no percepción del complemento de dedicación especial, que percibía en su destino originario, procede su desestimación toda vez que durante el periodo de tiempo correspondiente, el recurrente no desempeñó el puesto de trabajo que lleva unido su retribución, por lo que carece de derecho alguno a recepción, sin que en este campo sea factible aplicación de reglas analógicas, en virtud de indemnizar hipotéticos daños no reales, y, además, como se hace constar en la resolución expresa del Ministro de Defensa, el recurrente ha percibido las retribuciones " correspondientes a su plaza " así como el derecho a indemnización por traslado.
En orden a la ultima partida reclamada 955, 60 euros por 10 días de permiso que no disfrutó y que indebidamente trabajó en la Comandancia de Lleida baste decir que el daño, debe ser, además de antijurídico, "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", según exige el artículo 139.2 de la Ley citada , y cuando se precisa que el daño debe ser "efectivo" se hace referencia a su producción real, excluyéndose los daños hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles, sin que se considere tal la mera frustración de una expectativa. Es decir, el detrimento personal o patrimonial del perjudicado debe ser constatable en la realidad, cierto. Pero es más, a este respecto debe recordarse igualmente que el daño cuyo resarcimiento se pretende no sólo debe alegarse, sino también probarse, sin que en nuestro caso exista prueba alguna de algún perjuicio patrimonial, motivo por el cual no procede pago alguno por este concepto.".
El actor en su recurso argumenta que la sentencia impugnada contiene una doctrina contraria a la contenida en las sentencias que fija de contraste, a saber la dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 16 de Enero de 2003 (Rec. 1238/2001) y la dictada por la Sección Primera del mismo órgano el 20 de Abril de 2.001 (Rec.613/98 ), sentencias ambas declaradas firmes.
Considera el recurrente que la cuestión por él planteada y desestimada en la sentencia de instancia es idéntica a la contemplada e las sentencias de contraste, en la primera concediendo indemnización a un militar al que se le obligó a trasladarse a un destino forzoso que luego fue anulado, y en la segunda otorgando indemnización a un policía al que en un concurso de méritos se le confirió un destino que no le correspondía, obligándole a residir en dicho destino, que posteriormente fue anulado. Habría pues identidad de situaciones, por cuanto a todos los funcionarios se les obligó a trasladarse a un destino que no les correspondía, y sin embargo, mientras en las sentencias de contraste se estima que hay un daño moral derivado de tal traslado y por tanto indemnizable, por el contrario, la Sentencia de instancia partiendo del mismo hecho probado, no indemniza por tal concepto.
El art. 96 de la ley jurisdiccional dispone en su apartado 1 ) que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan pronunciamientos distintos entre las sentencias de contraste y la recurrida respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.
La esencia del Recurso de Casación para la unificación de doctrina tal y como aparece regulado en los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional , exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. El propio "nomen iuris" del recurso así lo impone y de su finalidad también se deriva, ya que de lo que se trata es de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones sustancialmente iguales. Para ello es preciso que el Tribunal "a quo" declare expresamente la doctrina, cuya errónea aplicación se trata de corregir a través de este recurso y por tanto es esencial que se justifiquen no sólo las identidades entre la Sentencia impugnada y las sentencias que se citan de contraste, sino también que se exponga la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, como fundamento de la pretensión impugnatoria.
El presente recurso de casación para unificación de doctrina debe ser desestimado, al faltar un presupuesto esencial para su viabilidad, cual es la identidad sustancial entre la cuestión resuelta en la sentencia impugnada y aquellas que se contemplan y resuelven en las sentencias alegadas como de contraste. En efecto, en ambas sentencias de contraste las respectivas salas sentenciadoras entiende que es procedente la indemnización por daños morales, en supuesto de traslados forzosos de militar y policía nacional respectivamente, que posteriormente fueron anulados, si bien en cada una de las sentencias de contraste se fija un criterio diferente a la hora de cuantificar la indemnización, así mientras en un supuesto se fija una cantidad a tanto alzado por los daños morales, en otra la indemnización se señala con referencia a un tanto por ciento del importe de las dietas por residencial eventual.
Sin embrago, la sentencia recurrida, pese a que el actor reclamaba una indemnización por daños morales y solo como criterio orientativo para su cuantificación, se refería a las dietas previstas en el Real Decreto 236/1988 , el Tribunal "a quo" incurriendo en una clara incongruencia omisiva, no hace ninguna consideración sobre si son o no indemnizables los daños morales, que se reclamaban por el traslado forzoso ulteriormente anulado y únicamente en los términos que se han transcrito, se hace mención a la improcedencia de aplicar analógicamente el Real Decreto 236/1988 , omitiendo razonamiento alguno sobre si había o no daños morales, derivados de dicho traslado forzoso ulteriormente anulado, y si de existir estos, eran o no indemnizables y cuál sería el criterio procedente para, en su caso, fijar la indemnización.
Así las cosas, es evidente que no concurre el presupuesto de sustancial identidad necesaria para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, pues mientras en las sentencias de contraste se razona sobre la procedencia de indemnizar daños morales, en supuestos de traslados forzosos anulados, por el contrario, la sentencia de instancia no hace referencia alguna a posibles daños morales, que se hubieran causado al actor, ni precisa si los mismos, de haber concurrido, serían o no indemnizables.
Aun cuando ninguna duda hay que al omitir pronunciarse sobre tal extremo, respecto al que se formuló la petición en la demanda, la sentencia de instancia incurre en una clara incongruencia omisiva, esta no puede ser examinada en el estrecho cauce del recurso de casación para unificación de doctrina, a cuya naturaleza y presupuesto necesarios para su viabilidad, según lo establecido en los arts. 96 y 97, de la Ley jurisdiccional , nos hemos antes referido.
Por lo expuesto y hallándonos en el limitado marco de este recurso, que nos obliga a examinar los presupuestos para su viabilidad y en especial y muy particularmente el relativo a la sustancial identidad, entre el caso de autos y los contemplados en las sentencias de contraste, debe concluirse por las razones expuestas, que tal identidad no existe, y no siendo posible abordar en el presente cauce procesal la posible incongruencia de la sentencia de instancia, debe concluirse con la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto.
La desestimación del recurso de Casación para unificación de doctrina determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, fijándose en quinientos euros (500 ¤) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado a cada una de las contraparte se refiere.
No haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Luis Francisco, contra Sentencia dictada el 8 de Abril de 2.005 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , con condena al recurrente en cuanto a las costas causadas, con la limitación establecida en el fundamento jurídico quinto
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Ponente Doña Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.
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