STS, 11 de Octubre de 2005

Don Jesús Carlos presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de La Coruña el 11 de diciembre de 2003, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, en base a los siguientes hechos: El actor inició su relación laboral con la demandada el 2 de noviembre de 1982, ostentando la categoría de Técnico Nivel VI; desde junio de 1997 a enero de 2003 era el Director de la Sucursal 0285 de La Coruña, y después pasa a desempeñar las funciones de interventor en la sucursal 0294 de Santa Cruz. El 6 de Noviembre de 2003 la empresa remite al actor por burofax carta en la que se le comunica su despido con efectos de ese citado día. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a readmitir al actor o a indemnizarle con la cantidad que le corresponda legalmente, y en todo caso a abonarle los salarios de tramitación.

El día 5 de febrero de 2004 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

El Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña dictó sentencia el 16 de febrero de 2004 en la que desestimó la demanda y absolvió de todas las pretensiones deducidas en su contra a la empresa Banco Pastor S.A.. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Jesús Carlos prestó servicios laborales para la Empresa demandada, Banco Pastor, desde el 2 de noviembre de 1982, con la categoría profesional, en el momento del despido, de Técnico Nivel VI y salario mensual de 2.424,26 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extras. Desde el año 1997 hasta comienzos de 2003 trabajó como Director de la Agencia 23 de A Coruña, situada en el Polígono de la Grela. A continuación, y hasta la fecha del despido, pasó a desempeñar las funciones de interventor en la sucursal de Santa Cruz-Oleiros; 2º).- Por medio de carta de fecha 6 de noviembre de 2003, notificada al actor el día 7 de noviembre de 2003, se comunicó a éste que se procedía a su despido disciplinario, con efectos desde el día de notificación, al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y del apartado 10 del artículo 50 del vigente Convenio Colectivo de Banca. En dicha carta se le imputaban los siguientes hechos: "Primero.- El 30/01/2000 constituyó con D. Carlos Miguel la entidad Construcciones Emilcam, S.L., siendo Vd. administrador solidario de la misma, no habiéndolo comunicado a los Estamentos Superiores del Banco, cuando podría dar lugar a conflictos de intereses. Segundo.- A través de su cuenta corriente n° 100350, de la Agencia 23 de A Coruña, ingresó 5 cheques de Construcciones Emilcam, S.L., por un total de 418.000 ptas. y 3.000 euros, en los que fue alterada la valoración de los abonos, al aplicarse como fecha valor la del día del abono, en vez de los dos días hábiles posteriores que asigna la aplicación informática y establece la normativa interna, beneficiándose Vd. de unas menores liquidaciones de intereses y comisiones por descubierto. En dicha cuenta se abonaron 3 cheques nominativos a favor de Construcciones Emilcam, S.L., por un importe de 1.767,47 euros, dos de fecha 15/02/03 y uno de 6/03/03, endosados por Vd. a sí mismo, sin efectuar el preceptivo timbrado/pago a metálico, incumpliendo la normativa legal que obliga al pago del citado impuesto. Tercero.- El 05/0912002 facilitó Vd. al cliente D. Jaime fondos de su vinculada, Construcciones Emilcam, S.L., por importe de 1.810 euros, a modo de préstamo a título privado, según ha reconocido Vd. El Código de Conducta Profesional para los empleados del Grupo Banco Pastor considera práctica incorrecta facilitar a los clientes fondos propios. Le concedió además descubiertos (11/12/02 por importe de 4.744,68 euros; 14/03/03 por importe de 4.949,69 euros; 11/0412003 por importe de 4.810,51 euros; 20/05/2003 por importe de 4.496,69 euros y 10/0712003 por importe de 5.082,23 euros, que alcanza una cifra de 26.571,76 euros, regularizado por Vd. con dos ingresos de efectivo, por importes de 12.000,00 y 16.001,36 euros desde las Sucursales de Monelos y Vilaboa). En algunos casos, simultáneamente, levantaba Vd. el bloqueo existente en la cuenta por el abono de cheques, desde la fecha de abono hasta la expiración del plazo de devolución, sin tener en ambos casos atribuciones. Cuarto.- Con fecha 04/09/2002 concedió un descubierto de 1.740 euros, como primer movimiento de la cuenta, al cliente D. Benjamín, sin tener Vd. atribuciones para ello, por la existencia de alarmas externas y a pesar de que el Sistema Scoring le había negado al mismo una operación documentada. Esta operación se está contabilizando en epígrafes dudosos. Quinto.- El 21/08/2003, hallándose el cliente Jose Miguel con su cuenta deudora en 1.500 euros desde el 06/06/2003, le permitió Vd. duplicar dicha posición, pese a que sus atribuciones para este tipo de facilidades se limitaba a 30 días. Este desfase, actualmente de 2.809,64 euros, se mantiene a día de hoy prácticamente estático. Sexto.- Habitualmente ha realizado negociaciones y endosos de cheques e ingresos y reintegros en efectivo, sin recoger la firma de los clientes sobre los documentos bancarios, o simulando las mismas. Esta incidencia se repite con los clientes D. Carlos Miguel, D. Gabino, D. Jose Miguel y D. Jaime."; 3º).- El día 26 de noviembre de 2003 se celebró el acto de conciliación administrativo con el resultado de SIN EFECTO; 4º).- Un equipo de auditores de la entidad demandada realizó los días 3 a 13 de octubre de 2003 una auditoría de la sucursal de Santa Cruz-Oleiros, que [matizó con la redacción de un memorándum de fecha 24 de octubre de 2003, en el que se recogen, entre otros, los hechos imputados al actor en la carta de despido. Dicho memorándum cuenta con cuatro anexos: el primero contiene un escrito aclaratorio del actor a las incidencias detectadas por la auditoría; el segundo recoge un detalle de los cheques abonados en la cuenta del actor por Construcciones Emilcam S.L. (a los que se ha modificado la fecha valor) o nominativos a favor de dicha Sociedad y endosados al mismo sin timbrar/liquidar el impuesto; el tercero detalla los descubiertos y levantamientos de bloqueos por abono de cheques, autorizados por el actor, sin tener atribuciones para ello, a Jaime; y el cuarto contiene el detalle de operaciones en cuentas de clientes sin firmar o firmados por el actor simulando la rúbrica de los clientes; 5º).- El actor firmó en el escrito que figura en el anexo primero del memorándum referido en el hecho probado número cuarto; 6º).- El actor constituyó con D. Carlos Miguel la entidad Construcciones Emilcam, S.L., donde los dos figuran como administradores solidarios, sin comunicar tal constitución ni su cargo a los Estamentos Superiores del Banco. A través de la cuenta corriente n° 100350 de la Agencia 23 de A Coruña, de la que es titular el actor, el mismo ingresó 5 cheques de Construcciones Emilcam, S.L., por un total de 418.000 ptas. y 3.000 euros, en los que fue alterada la valoración de los abonos, al aplicarse como fecha valor la del día del abono, en vez de los dos días hábiles posteriores que asigna la aplicación informática y establece la normativa interna. En dicha cuenta se abonaron 3 cheques nominativos a favor de Construcciones Emilcam, S.L., por un importe de 1.767,47 euros, dos de fecha 15/02/03 y uno de 6/03/03, endosados por el actor a sí mismo, sin efectuar el preceptivo timbrado/pago a metálico; 7º).- El actor, el día 05/09/2002 facilitó a D. Jaime fondos de la empresa Construcciones Emilcam, S.L., por importe de 1.810 euros, a modo de préstamo a título privado. Le concedió además varios descubiertos: 11/12/02 por importe de 4.744,68 euros; 14/03/03 por importe de 4.949,69 euros; 11/04/2003 por importe de 4.810,51 euros; 20/05/2003 por importe de 4.496,69 euros y 10/07/2003 por importe de 5.082,23 euros. El total de los mismos alcanzó una cifra de 26.571,76 euros, que fue regularizada por el actor con dos ingresos de efectivo, por importes de 12.000,00 Y 16.001,36 euros desde las Sucursales de Monelos y Vilaboa. Asimismo el actor levantó el bloqueo existente en la cuenta por el abono de cheques, desde la fecha de abono hasta la expiración del plazo de devolución, en catorce ocasiones. El actor no tenía atribuciones ni para conceder los descubiertos ni para levantar los bloqueos; 8º).- El actor, con fecha 04/09/2002 concedió un descubierto de 1.740 euros, como primer movimiento de la cuenta, a D. Benjamín, sin tener atribuciones para ello, ya que el Sistema Scoring le había negado al mismo una operación correctamente documentada; 9º).- El 21/08/2003, cuando el cliente de la entidad bancaria Jose Miguel, que contaba en su cuenta una posición deudora de 1.500 euros desde el 06/06/2003, el actor le permitió duplicar dicha posición. El actor contaba con atribuciones para este tipo de facilidades limitadas a 30 días; 10º).- El actor ha realizado diversas negociaciones y endosas de cheques e ingresos y reintegros en efectivo, sin recoger la fuma de los clientes sobre los documentos bancarios, o simulando las mismas. Estas actuaciones afectaban a operaciones de los siguientes clientes de la entidad bancaria: D. Carlos Miguel, D. Gabino, D. Jose Miguel y D. Jaime. De estos clientes, los Sres. Jaime y Jose Miguel han mostrado su conformidad con los movimientos y saldos de sus cuentas corrientes; 11º).- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno".

Contra la anterior sentencia, el actor formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 23 de julio de 2004, estimó el recurso y declarando la improcedencia del despido condenó a la empresa demandada a optar entre readmitir al actor o abonarle 76.365,45 euros, y al abono de los salarios de tramitación, a razón de 80,81 euros por día.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia, Banco Pastor S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1.- Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala en fecha 25 de julio de 2002, e infracción por aplicación indebida del nº 2 del art. 60 del R.D. Legislativo 1/1995 que aprobó el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. 2.- Infracción por violación del art. 9.3 de la Constitución Española. ·.- Infracción por no aplicación del art. 54-2, d) del R.D.L 1/1995, que aprobó el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. 4.- Violación por no aplicación del art. 55-3 del Estatuto de los Trabajadores.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la representación letrada del actor, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre de 2005, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El actor prestó servicios laborales para el Banco Pastor S.A. desde el 2 de noviembre de 1982, ostentando en los últimos años la categoría profesional de Técnico Nivel VI. Desde 1997 hasta comienzos del 2003 ejerció el cargo de Director de la Agencia nº 23 de La Coruña, situada en el Polígono de La Grela; y desde comienzos del 2003 hasta la fecha del despido trabajó como Interventor de la sucursal de Santa Cruz-Oleiros.

Por medio de carta fechada el 6 de noviembre del 2003, que se notificó al actor el día inmediato siguiente, la entidad demandada despidió al demandante. En esta carta se le imputaba la comisión de distintas irregularidades relativas a su actuación profesional, las cuales, en opinión de la compañía demandada, le hacían incurrir en incumplimientos contractuales previstos en el art. 54-2-d) del E.T. y en infracciones recogidas en el art. 50-1 del Convenio Colectivo de Banca.

El actor presentó la demanda de despido origen de las presentes actuaciones. En ella se afirma "que los hechos relatados en la carta de despido no se ajustan a la realidad, no habiendo cometido el actor falta alguna de las que se le imputan"; y se añade que "la empresa se remonta a hechos acontecidos en los años 2000, 2001, 2002 y primeros meses del año 2003, que no tienen la consideración de falta laboral y que en todo caso por esta parte se alega su PRESCRIPCIÓN".

El Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña dictó sentencia de fecha 16 de febrero del 2004, en la que se desestimó la mencionada demanda y se absolvió de la misma al demandado Banco Pastor. Esta sentencia considera que los hechos relatados en la carta de despido "han sido suficientemente acreditados en el acto del juicio oral", y además concluye que los mismos son "lo suficientemente graves como para entender que se ha producido un incumplimiento contractual por transgresión de la buena fe, así como para justificar la pérdida total de la confianza empresarial, y, por tanto, constitutivos de la sanción de despido acordada por la empresa". Con respecto a la prescripción de las faltas alegada por el actor, sostiene que no se ha producido, basándose para ello en la reiterada doctrina del Tribunal Supremo según la que la fecha inicial para comenzar el cómputo del correspondiente plazo prescriptivo debe fijarse en el día en que la empresa tuvo conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, conocimiento que corresponde a los órganos dotados de potestad inspectora y sancionadora.

El actor entabló recurso de suplicación contra la sentencia referida del Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña, y la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, en sentencia de 23 de julio del 2004, acogió favorablemente dicho recurso, revocó la resolución de instancia, y estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido, condenando a la compañía demandada a cumplir las obligaciones que la ley impone como consecuencia de tal declaración. La argumentación esencial en que esta sentencia basa su decisión revocatoria de la sentencia de instancia y estimatoria de la demanda, se centra en la consideración de que la mayoría de las faltas que en la carta de despido se imputan al actor, han prescrito. Y a esta conclusión se llega, porque esta sentencia entiende que los actos llevados a cabo por el demandante no pueden ser calificados como cometidos clandestinamente y con ocultación que eluda los controles del empresario, pues no puede asignarse tal calificación "cuando se reflejan en la contabilidad ordinaria todas y cada una de las operaciones realizadas en cada sucursal, diariamente se hace un arqueo y la informatización cubre su totalidad".

El demandado, Banco Pastor SA, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la mencionada sentencia de la Sala de lo Social de Galicia. En este recurso se alega, como contraria a la recurrida, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio del 2002. Estas dos sentencias han de ser calificadas como contrapuestas en los términos que exige el art. 217 de la LPL, por cuanto que en cada una de ellas se analizan hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y sin embargo las decisiones que en ellas se adoptan son contradictorias. Esto es claro, dado que se trata de dos empleados de Banca a los que se les imputan faltas continuadas por transgresión de la buena fe contractual en el desempeño de los cargos de confianza que ostentaban, centrándose en ambos casos el debate en la apreciación o no de la prescripción de esas faltas, a la luz de lo que dispone el art. 60-2 del E.T., y sobre todo la determinación del "dies a quo" del cómputo del plazo prescriptivo. Y ante esa igualdad de supuestos de base, la resolución recurrida considera que la mayoría de las faltas imputadas al trabajador han prescrito, y en cambio, en la sentencia de contraste no se aprecia la prescripción de las faltas que dieron lugar al despido; y esta discrepancia en cuanto a la existencia o no de la prescripción, determinó que en el caso de autos se estimase la demanda y se declarase la improcedencia del despido, y en cambio la sentencia referencial declaró procedente el despido y absolvió a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda. Es claro, por consiguiente, que se cumplen en este caso las exigencias que impone el citado art. 217.

Tanto el trabajador recurrido como el Ministerio Fiscal sostienen que en este caso no concurre contradicción entre las dos sentencias que se comparan. Pero no es acertado este criterio como ponen de manifiesto las siguientes consideraciones:

a).- Como se acaba de indicar, las dos sentencias confrontadas cumplen las exigencias que prescribe el art. 217 de la LPL, pues siendo sustancialmente iguales sus hechos, fundamentos y pretensiones, sus pronunciamientos son distintos.

b).- Es cierto que la resolución recurrida considera que la mayoría de las faltas imputadas al trabajador han prescrito, pues los actos llevados a cabo por el trabajador, en opinión de la Sala de lo Social de Galicia, no pueden ser reputados ni clandestinos ni ocultos para la empresa, y por ello se ha de comenzar la cuenta del plazo de la prescripción desde el día en que tales actos se efectuaron y no desde el día en que concluyó la auditoría llevada a cabo por la empresa en relación con tales hechos; y en cambio, en la sentencia referencial, se estima que los hechos imputados al trabajador se cometieron "fraudulentamente, con ocultación o eludiendo los posibles controles del empresario", y por ello el plazo prescriptivo de las faltas no se inicia en el momento en que se cometieron, sino cuando la empresa tiene un "conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos".

Pero se trata de una divergencia entre los argumentos utilizados en una y otra sentencia que no constituye obstáculo alguno para la concurrencia de la contradicción; máxime cuando la igualdad de fundamentos que exige el art. 217, como se ha explicado reiteradamente por esta Sala, no se refiere a la argumentación que las sentencias esgrimen, sino a los fundamentos de las pretensiones ejercitadas.

La tesis que constituye la base esencial de la decisión de la sentencia recurrida, de que las anotaciones contables o informáticas de las operaciones realizadas suponen que la empresa tiene conocimiento de las faltas cometidas, no puede aceptarse, pues no se corresponde con la realidad de las cosas ni con la jurisprudencia de esta Sala. Es más con arreglo a esta jurisprudencia no cabe afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que según la misma (sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995) debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando "el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida", y no los haya denunciado, y el demandante durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan ostentaba los cargos de Director de Sucursal e Interventor, que encajan claramente en el supuesto dicho.

c).- Pero es que, aún cuando se aceptase la tesis de la sentencia impugnada según la que los datos que se reflejan en la contabilidad ordinaria de la empresa y se recogen informáticamente, se han de reputar conocidos por la empresa desde ese mismo momento, tampoco podría llegarse a la conclusión a que tal sentencia llega con respecto a la prescripción de la mayoría de las faltas que se imputan al actor en la carta de despido, por cuanto que en relación con las mismas el mero conocimiento de los datos contables e informáticos no es suficiente para poder afirmar la existencia de la infracción, siendo de todo punto necesario completar esos datos contables e informáticos con otras informaciones, las cuales para conseguirlas exigen la tramitación del oportuno expediente o la realización de la pertinente auditoría. Téngase en cuenta que la falta de timbre en un talón endosado lo normal es que no aparezca en la contabilidad, siendo preciso, para detectarla examinar el propio documento; lo mismo cabe decir de las operaciones, endosos de cheques, ingresos y reintegros en efectivo realizados sin la firma de los clientes o simulando tal firma; la facilitación de fondos "a modo de préstamo a título privado", realizada mediante la entrega de un cheque bancario de otra entidad, no puede ser conocida en su exacta dimensión y significado mediante el conocimiento de los meros datos contables que puedan constar en el Banco demandado; ni siquiera puede deducirse la certeza de comisión de faltas en relación a los descubiertos, incrementos de cuentas deudoras y levantamiento de bloqueo de cuenta corriente, para los que en principio el actor carecía de atribuciones, toda vez que habrá que comprobar en cada caso si en relación al mismo no le fué otorgada autorización para efectuarlo por el superior que tuviese competencia para ello.

Resulta claro, por tanto, que en relación con la mayoría de los hechos recogidos en la carta de despido, los solos datos contables e informáticos que constan en la empresa no son bastantes para que ésta pueda afirmar, con "conocimiento pleno, cabal y exacto", que el actor ha cometido infracciones laborales; lo que implica que para llegar a tal conocimiento, la empresa tuvo necesariamente que llevar a cabo la pertinente auditoría. Por consiguiente, la coincidencia, en lo esencial y en lo que atañe al problema de la prescripción de las faltas, entre las situaciones examinadas en el presente litigio y las que fueron analizadas en la sentencia de contraste, es indudable. Existe, por ende, contradicción entre estas dos sentencias, y se cumple por ello el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL.

Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET, las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95, 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91), entre otras.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" (sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995).

A la vista de esta jurisprudencia resulta claro que en el caso de autos el cómputo del plazo prescriptivo de las faltas cometidas por el actor, se ha de iniciar a partir del 13 de octubre del 2003, fecha en que concluyó la auditoría efectuada por la entidad demandada; lo que significa que cuando se produjo el despido del demandante no había transcurrido ninguno de los plazos que, para las faltas muy graves, fija el art. 60-2 del ET. Por consiguiente, la sentencia recurrida ha vulnerado este precepto, lo que determina el favorable acogimiento del primer motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por el Banco Pastor S.A..

En relación con la conclusión a que se llega en el razonamiento jurídico precedente, es conveniente exponer las siguientes puntualizaciones:

1).- La sentencia recurrida estima que en el caso examinado en la presente litis el plazo de la prescripción de las faltas que fija el art. 60-2 del ET se ha de comenzar a contar desde la comisión de las mismas, toda vez que los actos llevados a cabo por el actor no pueden ser calificados como clandestinos, dado que "se reflejan en la contabilidad ordinaria todas y cada una de las operaciones realizadas en cada sucursal, diariamente se hace un arqueo y la informatización cubre su totalidad"; considera la sentencia impugnada que para haber ocultación tenía que tratarse de "operaciones clandestinas en sentido literal, esto es, ajenas, paralelas, ocultas para la caja oficial, como una especie de banco paralelo fundamentado en una doble contabilidad". Por ello concluye dicha sentencia que "las irregularidades imputadas al trabajador eran perfectamente detectables por el empresario dentro del plazo de prescripción de sesenta días a contar desde su comisión con el simple uso de un mecanismo de control normal y ya existente, que a pesar de ello no fue utilizado".

Pero esta tesis de la sentencia de la Sala de lo Social de Galicia, que constituye uno de los fundamentos esenciales de su decisión, es inaceptable, como se explica en los párrafos que siguen.

2).- Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.

El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles.

Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas.

3).- El criterio de la sentencia impugnada que se viene comentando, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta Sala, que se mencionó en el razonamiento jurídico anterior, como ponen de manifiesto las siguientes precisiones:

a).- Como se vió, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate.

b).- La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos.

c).- Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción". Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación.

4).- Pero es que además de todo lo expresado resulta que, aún cuando se admitiese como hipótesis de trabajo (a pesar de su irrealidad e inconsistencia) que los datos contables son conocidos por la empresa en el mismo momento en que se anotan o asientan, tampoco podría llegarse a la conclusión que mantiene la sentencia impugnada con respecto a la prescripción de autos, como se deduce de lo que se explica en el apartado d) del fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

Todo cuanto se ha venido exponiendo obliga a concluir que las infracciones laborales que se imputan al actor en la carta de despido no han prescrito, lo que significa que la sentencia dictada por el TSJ de Galicia el 23 de julio de 2004 ha vulnerado el art. 60-2 del ET, y en consecuencia se ha de acoger favorablemente el primer motivo del recurso entablado por el Banco Pastor SA. Por ello, dicha sentencia ha de ser casada y anulada.

Al efecto de la resolución del debate planteado en suplicación es necesario tener presente que la sentencia ahora recurrida, por una parte, consideró prescritas las faltas imputadas en la carta de despido al demandante, menos una de ellas (el haber constituído la compañía Construcciones Emilcam SL y ser administrador solidario de la misma, sin comunicarlo en el Banco, e ingresar diversos cheques en su cuenta corriente procedentes de tal entidad), llegando la Sala de Galicia a la conclusión de que estos hechos no prescritos no encierran gravedad suficiente para poderlos estimar comprendidos en el art. 54-2 del ET; por otra parte, acogió varias revisiones fácticas instadas en el recurso de suplicación, con lo que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia fueron modificados en algunos de sus extremos. Por todo ello, entendemos que procede seguir en este caso el criterio que esta Sala del Tribunal Supremo aplicó en sus sentencias de 22 de octubre del 2003 y 6 de marzo y 31 de enero del 2001, entre otras. Se recuerda que dicha sentencia de 21 de octubre del 2003 declaró que "la decisión de esta última cuestión relativa a la calificación del despido, que comporta una ponderación de los hechos probados y de la revisión de tales hechos llevada a efecto en el propio recurso de suplicación, excede obviamente de lo que es establecimiento o aplicación de doctrina unificada, labor a la que se contrae la competencia de esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de unificación de doctrina" y por ello "las actuaciones deben volver, por tanto, a la Sala de suplicación para que resuelva sobre la calificación del despido u otras eventuales cuestiones". Así pues, de conformidad con esta doctrina, se han de devolver las presentes actuaciones al TSJ de Galicia a fin de que dicte nueva sentencia en la que, teniendo en cuenta la doctrina unificada que se sienta en la presente sentencia según la que no han prescrito las faltas que se imputan al actor en la carta de despido, se resuelvan todas las demás cuestiones que se plantean en el recurso de suplicación. Sin costas.-

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.