STS, 26 de Febrero de 2003

Con fecha 19 de diciembre de 2.000, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz, dicto sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar la demanda deducida por Doña. Marcelina contra S.A.S. y, en coherente decisión, procede declarar el despido improcedente, condenando a la empleadora demandada a que, a su elección, en el plazo de 5 días, desde la recepción de la presente sentencia, opte por la readmisión de la actora o abone indemnización liberatoria equivalente a 45 días de salario por año de servicio, en todo caso, deberá satisfacer cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir, conforme a los extremos consignados (salario y antigüedad)".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. La actora Dña. Marcelina , con D.N.I. NUM000 con fecha 27 de abril de 1.998 obtenía del S.A.S. 'nombramiento de personal sanitario no facultativo eventual'. Como causa que motivase el nombramiento y duración del mismo consta: 'incremento necesidades asistenciales'. Categoría técnico especialista. Duración hasta el día 3 de mayo del mismo año. Función a realizar de especialista. Y centro de trabajo Hospital Universitario Puerta del Mar.- Sucesivamente y con idéntica estructura instrumental, se otorgaría 'nuevos nombramientos' por los siguientes periodos: de 4-5-98 a 10-5-98; de 11-mayo-98 a 17-mayo-98; de 18 mayo 98 a 24 mayo 98; de 25 mayo 98 a 21 mayo 98; de 1 junio 98 a 15 junio 98; de 16 junio 98 a 39 junio 98; de 1 julio 98 a 30 septiembre 98; de 1-10-98 a 31-10-98; de 1-11-98 a 30-11-98; de 1-12-98 a 31- 12-98; de 1-1-99 a 31-1-99; de 1-2-99 a 28-2-99; de 1-3-99 a 31-3-99; de 11-4-99 a 30-6-99; de 1- 7-99 a 30-9-99; de 1-10-99 a 31-10-99; de 1-11-99 a 3-11-99; de 1-12-99 a 31-12-99; de 1-1-00 a 31-1-00.- Con efectos de 1-2-00 y hasta el 29 del mismo mes y año se le extiende 'nombramiento eventual para la prestación de servicio determinado de naturaleza temporal', con cita legal del art. 7 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre. Mismo centro de trabajo, misma categoría y como objeto de tal nombramiento 'las plasmaferesis y autotransfusiones sanguíneas en partes quirúrgicos'. No se imponía periodo de prueba alguno. Con la misma estructura, contenido y fundamentación legal se suscribían 'nuevos nombramientos' para los periodos de 1 de marzo de 2000 a 30 de marzo de 2.000, de 1 de abril de 2.000 a 30 de abril de 2.000; de 1 de mayo de 2.000 a 31 de mayo de 2.000; de 1 de junio de 2.000 a 30 de junio de 2.000; de 1 de julio de 2.000 a 31 de julio de 2.000; de 1 de agosto de 2.000 a 31 de agosto de 2.000; y de 1 de septiembre de 2.000 a 30 de septiembre de 2.000. En éste último supuesto, como objeto de nombramiento, consta 'disminución efectivo vacaciones estivales año 2.000'. En certificación extendida con fecha 12 de julio de 2.000 por quien ostenta la jefatura de la Dirección económico administrativa del centro hospitalario de referencia se certificarían los precedentes extremos laborales así como otros numerosos realizados en 1.997 y con menor frecuencia en 1.995, 1.994, 1.993, 1.992, 1.991, 1.990 y 1.989.- 2º. El salario diario global de la actora, incluido, además, todos los conceptos proporcionales de carácter anual asciende a un total de 6.728 pts.- 3º. Con fecha 31 de agosto de 2.000 la Dirección del centro de trabajo cesó a la demandante aduciendo la imposibilidad de realizar nuevos contratos de carácter temporal ante la implantación de una jornada de 35 horas 'lo que suponía de facto -según manifiesta la actora en el hecho tercero de su demanda- 'la sustitución de la demandante por otro trabajador contratado al amparo de dicho programa específico.- 4º. Se planteó la preceptiva reclamación previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, la cual dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2.001, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los e Cádiz, dictada el diecinueve de diciembre de dos mil, recaída en autos formados para conocer de demanda formulada por Dª. Marcelina contra el organismo recurrente, sobre despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".

Por el Letrado Sr. Corral Martín se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 9 de noviembre de 1.999.

Por providencia de fecha 14 de noviembre de 2.002, se procedió a admitir a trámite los citados recursos, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2.003, en el que tuvo lugar.

1. El Juzgado social núm. 3 de Cádiz dictó sentencia de 19 diciembre 2000 (autos 484/00), mediante la que enjuiciaba demanda deducida por la actora doña Marcelina , frente al Servicio Andaluz de Salud (SAS), por despido, en cuya súplica se instaba declaración de improcedencia, con condena a indemnizar o a readmitir en el puesto de interina hasta que el mismo se cubra por personal estatutario fijo o sea amortizado; con abono en ambos casos de salarios de tramitación.

El fallo de la sentencia fue estimatorio: declaró la procedencia del despido y condenó a la demandada a que, a su elección, opte por la readmisión de la actora o abone indemnización liberatoria equivalente a 45 días por año de servicio; y en todo caso, abone los salarios dejados de percibir conforme a los extremos ya consignados (salarios y antigüedad).

2. El Servicio interpuso suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo social con sede en Sevilla, la cual dictó sentencia de 13 julio 2001 (rollo 1435/01), en la que se desestimaba el recurso y se confirmaba el pronunciamiento de la instancia.

3. El mismo SAS formuló, ante este Tribunal Supremo, recurso de casación para la unificación de doctrina. Propone como sentencia de comparación la dictada por el mismo TSJ y Sala, de fecha 9 noviembre 1999 (rollo 2700/99). La parte recurrida no se personó. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, propuso la procedencia del recurso.

1. Debemos comprobar, ante todo, si en el caso concurre el presupuesto de la contradicción, pedido por el art. 217 LPL, es decir, que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, los pronunciamientos de cada una de las sentencias contrastadas sean diferentes.

2. La sentencia recurrida parte de los antecedentes fácticos que siguen. 1º) La actor, Sra. Marcelina , en 27 abril 1998, obtuvo del SAS "nombramiento de personal sanitario no facultativo eventual". Como causa del mismo, se indicaba el "incremento necesidades asistenciales". La categoría era de técnico especialista. La duración hasta 3 mayo mismo año. La función a realizar, de especialista. Centro de trabajo el Hospital Universitario Puerta del Mar. Sucesivamente, y con "idéntica estructura instrumental", se otorgaron "nuevos nombramientos", todos de escasa duración, hasta el último, que se sitúa ente 1.1.00 a 31.1.00.

   Lo anterior viene a ser una primera sucesión de contratos, pues en el apartado siguiente del mismo hecho probado numero uno, se habla de un contrato con efectos de 1.2.00 hasta 29.2.00, donde el nombramiento es como eventual "para la prestación de servicio determinado de naturaleza temporal", con cita legal del art. 7 de la L. 30/1999; mismo centro de trabajo, misma categoría y como objeto del nombramiento "las plasmaferesis y autotransfusiones sanguíneas en partes quirúrgicos". No se impone periodo de prueba alguno.

   Con la misma estructura, contenido y fundamentación legal se suscribían "nuevos nombramientos" para varios periodos de corta duración, en torno a un mes, siendo el último de ellos el que va de 1 septiembre 2000 a 30 septiembre 2000; en este último supuesto, como objeto del contrato consta: "disminución efectivo vacaciones estivales año 2000".-

   2. ) El salario global de la actora, incluidas proporcional de tipo anual, asciende a 6728 pesetas.-

   3. ) Con fecha 31 agosto 2000, la Dirección del centro cesó a la demandante, aduciendo la imposibilidad de realizar nuevos contratos de carácter temporal ante la implantación de una jornada de 35 horas "lo que suponía de facto -según manifiesta la actora en el hecho tercero de su demanda- la sustitución de la demandante por otro trabajador contratado al amparo de dicho programa especifico".

   En su fundamentación jurídica, la Sala de suplicación hace ver ha afirmado con reiteración que un mero cambio de puesto o de destino no constituye despido, pero si concurre el cese efectivo y hay posterior nombramiento, la ulterior prestación de servicios no impide hablar de cese irregular; así cuando el nombramiento posterior no repara o satisface los derechos que el actor tenía en virtud de tal cese irregular, como ocurre en el caso, porque a la actora, cesada en 31 agosto 2000, sólo se le nombra eventualmente el mes siguiente por vacaciones del personal, mientras que antes tenía nombramiento por causa distinta que justificaba el derecho a continuar el 31 agosto 2000, de manera que el trabajo posterior es mero tiempo de otro empleo para el descuento de salarios pero no la voluntaria reparación de los efectos de la irregularidad del cese anterior, lo cual diferencia este caso de los invocados en el recurso, debiendo tenerse en cuenta que los nombramientos de la actora tenían desde 1 noviembre 1999 una causa irreal -al indicarse que es para tareas que solo un ATS y no un técnico especialista puede realizar- como reconoce un informe obrante en autos; pero ello no puede convertirla en fija, sino en indefinida, según doctrina jurisprudencial que cita, calificación que tiene el contenido de interinidad por vacante que determina el derecho a ocupar la plaza hasta su cobertura legal o amortización, por lo que ha de precisarse ello por si la readmisión se produce.

3. La sentencia de comparación parte, a su vez, de estos antecedentes históricos; aspecto en que debemos advertir que se toma lo que consta en la sentencia del Juzgado, ya que la del TSJ, en la transcripción de los mismos en sus antecedentes, incurre en error material al fijar la fecha terminal en el párrafo segundo del hecho probado primero, que comienza noticiando que "sucesivamente..." se hicieron varios nombramientos que detalla, y termina, en esa copia equivocada, diciendo que el contrato último es el que va de "01.10.00 a 31.01.00", lo cual es obviamente imposible por meras razones cronológicas: un contrato que empieza en octubre no puede terminar en enero, mismo año 2000; se trata, insistimos, de un mero error material, carente de trascendencia por lo demás. Lo hechos de que se habla son en definitiva: 1º) El entonces actor, con fecha 1 octubre 1993, obtuvo "nombramiento de personal sanitario no facultativo con carácter interino en plaza vacante", emitido por el Director gerente del Hospital Universitario Puerta del Mar; la denominación de la plaza era ATS/DUE; centro, el Hospital dicho; nombramiento que va referido "hasta tanto se proceda a la cobertura en propiedad por el procedimiento reglamentariamente establecido o se produzca su amortización". Al menos en 1998, el actor figura prestando sus servicios profesionales en el Servicio de Medicina Nuclear del mismo centro hospitalario.- 2º) En oficio de 4 diciembre 1998, se le comunica: "Por resolución de la D.G. de Personal y Servicios de fecha 3 noviembre 1998 (BOJA 10.11.98) ha quedado resuelto el concurso de traslados de diplomados y auxiliares de enfermería del SAS. La incorporación a este centro de los titulares que han participado en dicho concurso supone el cese de los interinos que vengan desempeñando plazas vacantes, conforme a los criterios de prelación indicados en la resolución de 23 abril 1998 de la D.G. de Personal y Servicios. Consecuentemente a todo lo anterior, se pone en su conocimiento que con fecha 4.12.98 cesa Vd. en la relación de interinidad vacante en plaza de ATS/DUE que mantiene en este Hospital Universitario".- 3º) Con fecha y efectos de 5 diciembre 1998, se extendió "nombramiento de personal sanitario no facultativo eventual; causa: incremento necesidades asistenciales; duración, hasta 31 diciembre 1998; funciones a realizar, ATS/DUE y centro de trabajo, Hospital Universitario Puerta del Mar", todo conforme con el art. 14.1 del Estatuto de personal sanitario no facultativo; realizó el interesado las mismas funciones y en el mismo centro que bajo el nombramiento de interino".- 4º) Fechado el pasado día 4 diciembre 1998, aparece listado de personal sanitario con la categoría de ATS/DUE, en aplicación del concurso de traslados. Unidad total de 82 nombres, de los cuales 44 se integraría en el mentado Hospital Puerta del Mar y el resto en otros centros de Cádiz y provincia; tras el cese del actor, en 4 diciembre 1998, ninguno de aquellos trasladados ocuparían plaza en el Servicio de Medicina Nuclear del Hospital aludido.

   En los fundamentos jurídicos los hechos no se alteran (salvo el importe del salario, que pasa a 243.000 pesetas mensuales). Y lo que en ellos se sostiene equivale a lo siguiente: la Sala llama la atención, ante todo, sobre la circunstancia de que el cese por escrito del actor, el día 4 diciembre 1998, en el nombramiento de interino por vacante en plaza de ATS/DUE, fue seguido por otro nombramiento, con carácter eventual debido a incremento de las necesidades asistenciales, para la realización de iguales funciones en el mismo centro hospitalario, hasta 31 diciembre 1998 (seguido de otro, no recogido en la sentencia del Juzgado, hasta 15 enero 1999); no obstante lo cual, el interesado presentó reclamación previa en 15 diciembre 1998, motivada por el despido habido, a su juicio, el día 4 anterior, y dedujo demanda judicial el 18 enero 1999, cuando la realidad es que en el caso de autos, no cabe hablar de acto resolutorio, ni del despido aludido en el ET, art. 49.1.k/, al continuarse la vinculación con el organismo demandado, "aun cuando lo sea por diferente causa, de manera que lo que dicho demandante pretende en el pleito no puede ser objeto de la acción de despido, sino de acción declarativa para el reconocimiento de determinado derecho". Lo que lleva la estimación del recurso del SAS y a la desestimación de la demanda del empleado.

3. Según lo expuesto cabe hablar de sustancial identidad en los elementos de que habla el art. 217 LPL. En la sentencia recurrida, la Administración sanitaria demandada decreta, con ocasión del contrato que iba de 1 al 31 agosto 2000, el cese de la demandante aduciendo la "imposibilidad de realizar nuevos contratos [rectius: nombramientos] de carácter temporal ante la implantación de la jornada de 35 horas"; pero a seguido, extiende un nuevo nombramiento que va desde 1 a 30 septiembre 2000, explicitando como objeto la "disminución efectivo vacaciones estivales año 2000"; pese a lo cual, la reclamación judicial va referida al contrato que terminó en 31 agosto 2000, como pone de relieve el escrito de demanda, en su hecho tercero, y la copia sellada adjunta de reclamación previa, también en el apartado o hecho tercero. En la sentencia de contraste, hay, análogamente, un nombramiento que finaliza en 4 diciembre 1998, "en la relación de interinidad vacante en plaza de ATS/DUE que mantiene con este Hospital Universitario"; pero el siguiente día 5 diciembre 1998 se extiende un nuevo nombramiento, aunque como "personal sanitario no facultativo eventual"; indicándose como causa: "incremento necesidades asistenciales"; duración: hasta 31 diciembre 1998. En ambos casos, las personas afectadas tienen como despido la terminación del penúltimo contrato; y la contradicción de fallos se produce, desde el momento en que la sentencia recurrida concluye que, en efecto, ese cese en el penúltimo contrato es un despido; mientras que la sentencia de contraste afirma lo contrario, y apunta que el empleado pudo ejercitar acciones contra la alteración del vinculo estatutario, si por conveniente lo hubiera tenido. Hay pues contradicción en el sentido del ya citado art. 217 y debemos entrar en el fondo del asunto.

1. En su fundamento único, el recurso del SAS denuncia la infracción del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido de 1995, arts. 49.1.k/ y 55.4 y 56; en relación con el art. 7 de la L. 30/1999, de 5 octubre, sobre selección de personal y provisión de plazas vacantes del personal de los Servicios de Salud. Invoca doctrina de la propia Sala de origen donde se afirma que "aquella figura extintiva [despido] exige el cese efectivo del vínculo laboral o estatutario".

2. Así es en efecto: la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste, desde el momento en que sigue criterio que, según se nos afirma, ha observado con anterioridad. Lo cierto es que las personas vinculadas a la Institución sanitaria, en virtud de nombramiento no en propiedad, sino temporal, han permanecido al servicio de aquélla, bien que en un momento dado (penúltimo nombramiento) se les dijera que cesaban en la actividad desempeñada bajo un determinado concepto, y pasaran a seguir trabajando bajo otro diferente. Esta alteración no es un despido, en cuanto éste, según esquemas conceptuales laborales, que aplicamos por razones prácticas en lo estatutario, exige la extinción de la relación y el consiguiente cese en los servicios; de ahí que el aparato legal, instrumentado para lo primero (lo laboral) incluya como consecuencia natural, salvo excepciones que no son del caso, el devengo de salarios de trámite a partir del despido o cese. Cosa diferente es que ese cambio en la relación estatutaria temporal perjudique los intereses del afectado, a juicio de éste; pero la reacción adecuada no es plantear una demanda de despido, ya que no ha habido tal, sino, como se apunta en la sentencia referencial, dictada por la misma Sala, una acción encaminada a tener por improcedente o inadmisible esa alteración, acción, por cierto, que, tanto en su sentido de derecho material lesionado, como en el procesal de pretensión dirigida al órgano judicial, se somete a un régimen jurídico harto diferenciado.

Lo anterior pone de relieve que, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso del SAS ha de ser estimado; casada y anulada la sentencia recurrida; y enjuiciado en contencioso suscitado en suplicación (LPL, art. 226), en el sentido de estimar el recurso de esta clase deducido por el Servicio. Sin costas (LPL, art. 233).