STS, 29 de Febrero de 2008

Con fecha 6 de febrero de 2006, el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Las partes litigantes celebraron contrato de trabajo de duración determinada el 1.4.05 por acumulación de tareas, para 30 horas a la semana de lunes a viernes, haciéndose constar en el mismo que el contrato no entraría en vigor hasta que la trabajadora obtuviera el correspondiente permiso de trabajo y residencia. Con fecha 20.9.05 firmaron contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada por acumulación de tareas de limpieza de 30 horas a la semana en 6 horas de lunes a viernes.- SEGUNDO.- En el contrato celebrado se pactó una remuneración según convenio y se le abonaron del 20 al 30 de septiembre 270,41 euros, siendo la categoría de la actora de limpiadora.- TERCERO.- Prestó servicio en los edificios de Madrid siguientes: Calle Río Grande, 3; Arroyo del Olivar, 81, 70 y 35; Campo de la Paloma, 22, 30 y 34; Pablo Neruda 76 y 78; Javier de Miguel, 28; Luces de Bohemia, 1; Higinio Rodríguez 34, 69 y 92; Juliana Sancho, 13; Avda. Palomeras, 19; Rodríguez Espinosa, 1; Antonio Durán Tovar, 2 y 4; Pza. San Diego, 10; Rafael Sannarciso, 17; Río Orinoco, 38 y 22-A y B, realizando las tareas inherentes a dicha actividad.- CUARTO.- La actora alega que fue despedida verbalmente el 11.10.05. La empresa alegó en el acto de la vista que no había superado el periodo de prueba.- QUINTO.- En el contrato se pactó periodo de prueba de un mes "que se interrumpirá ILT".- SEXTO.- La actora no comunicó a la empresa que se encontrara embarazada.- SÉPTIMO.- La empresa demandada llamaba dos veces a la semana a la actora para hacer limpiezas a partir de mayo de dicho año".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, con estimación de la demanda presentada por Francisca contra MANTENIMIENTOS DE LIMPIEZAS NARANJO S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora y debo condenar y condeno a la parte demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitirla en las misma condiciones que tenía antes del despido o indemnizarla con la cantidad de 1543,12 euros así como los abonos dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Francisca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de MADRID en fecha 6-2-06 en autos 968/05 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra MANTENIMIENTOS DE LIMPIEZAS NARANJO S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Francisca, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 6 de marzo de 2007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2004 (Rec. nº 35/2004).

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de MANTENIMIENTOS Y LIMPIEZAS NAVARRO, SL., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de enero de 2008, fecha en que tuvo lugar. Con el voto particular de D. Jordi Agustí Juliá.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) en la redacción dada por la Ley 39/1999 en los supuestos de despido de mujeres embarazadas, para determinar si es necesario o no, para poder calificar de nulo el despido, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.

En el caso que ahora se somete a nuestra consideración, consta probado que la trabajadora demandante, que prestaba servicios a tiempo parcial con duración determinada por acumulación de tareas de limpieza, fue cesada verbalmente el 11 de octubre de 2005, alegando la empresa en el acto de la vista que no había superado el período de prueba, no constando que la actora hubiese comunicado a la empresa que se encontraba embarazada, ignorando la empresa su estado de gestación.

El juzgado de lo social nº 32 de los de Madrid dictó sentencia el 6 de febrero de 2006 estimando la demanda de la actora y declarando improcedente su despido con las consecuencias indemnizatorias correspondientes, denegando la calificación de nulidad al no haber quedado acreditado que la empresa tuviera conocimiento de que la actora se encontraba embarazada en el momento de producirse el despido. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 11 de diciembre de 2006 desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora, en el que se insistía en la declaración de nulidad del despido, transcribiendo la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 19 de julio de 2006 (Rec. 387/05), dictada en Sala General.

Recurre la demandante en unificación de doctrina e invoca como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 4 de mayo de 2004 (Rec. de suplicación nº 35/04), en asunto similar al presente. En el caso de la sentencia de contraste la actora fue despedida el 1 de julio de 2003, con reconocimiento de despido improcedente y consignación de las correspondientes indemnizaciones en el juzgado, sin que en dicha fecha la empresa demandada fuese conocedora de su embarazo, que databa de mediados de abril de dicho año.

La sentencia dictada en la instancia en aquel procedimiento estimó la demanda y declaró la nulidad del despido de la actora con las consecuencias correspondientes y la sentencia de suplicación que ahora sirve de referencial desestimó dicho recurso, manteniendo la declaración de nulidad del despido.

Existe evidente identidad sustancial entre los supuestos de las sentencias comparadas que, sin embargo, llegan a pronunciamientos distintos, por lo que concurre el presupuesto de contradicción que exige el art. 217 de la LPL.

Esta Sala ha resuelto ya, con eficacia unificadora, la cuestión aquí planteada en dos sentencias de 19 de julio de 2006 (Recs. 387/05 y 1452/05), dictadas ambas en Sala General, sentando doctrina reproducida luego en sentencia de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06 ). Doctrina que ahora debemos mantener por razones de igualdad en la aplicación de la ley, al no ofrecer la sentencia recurrida argumentos distintos de los examinados y valorados por las citadas sentencias de Sala General, ni darse circunstancias de cambio apreciable en la realidad social o de reforma legislativa, que aconsejen su modificación. Pues la realidad social (art.3.1 del C.Civil ) sigue siendo hoy la misma que en julio de 2.006; y por otra parte la reforma operada por la Ley Orgánica 3/2007, que ha incluido nuevos supuestos de despidos nulos en los artículos 53.4.b) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, no ha introducido ninguna modificación en la regulación del despido de la mujer embarazada, cuando el legislador podía haber aprovechado la citada Ley para introducir elementos aclaratorios de la cuestión si entendía que la interpretación jurisprudencial no coincidía con la voluntad legislativa. Las razones que llevan a la solución contraria a la que ha alcanzado la sentencia recurrida, son las que se exponen a continuación.

1. - El art. 55.5. ET dice así, en lo que resulta de aplicación al caso: "Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

   Será también nulo el despido en los siguientes supuestos : (...) b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión" del contrato de trabajo por maternidad".

   La incorporación a nuestro ordenamiento laboral del precepto reproducido se propone, como explica la exposición de motivos de la citada Ley 39/1999 "de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras", la "transposición a la legislación española" de determinadas normas de Derecho Comunitario. La norma transpuesta en el art. 55.5.b ET es el art. 10 de la Directiva Comunitaria 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1.992 que, en términos muy parecidos a los de dicho precepto, establece "como garantía para las trabajadoras" la "prohibición" del despido "durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad".

   De las dos opciones interpretativas del art. 55.5.b) ET -- exigencia o no como elemento del supuesto de hecho de la norma del conocimiento por parte del empresario de la situación de embarazo -- la Sala se inclina por el primer término de la alternativa.

2. - La principal razón en favor de considerar el "conocimiento por el empleador del estado de embarazo" como elemento o requisito constitutivo del despido nulo de la mujer embarazada, es que la Ley 39/1999 concibe dicha calificación como un supuesto particular de "despido discriminatorio", esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamentales. Así está expresamente declarado en su exposición de motivos, en donde se dice literalmente: "El último artículo del Capítulo I prevé las modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extinción del contrato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redacción del art. 55.5. ET ) la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo". Es mas, luego en el mismo párrafo añade "salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación"; previsión que refuerza el argumento, puesto que confirma que la discriminación debe ser la "causa" o el "motivo" del despido; y como es lógico, si el empresario no conoce el hecho o la situación que la ley protege, no es posible imputarle una actuación "discriminatoria".

   Parece, pues, claro que el presupuesto de que un despido sea discriminatorio o causado o motivado por el embarazo de una trabajadora es el conocimiento por parte del empresario que despide en dicho estado de gestación. Conclusión que confirman las modificaciones que la propia Ley 39/1999 introdujo en la normativa sustantiva y procesal. Así: A) Tanto el propio art. 55.5 ET como el art. 108.2.b) LPL que concluyen advirtiendo que se exceptúan de la nulidad los despidos que se declaren procedentes "por motivos no relacionados con el embarazo" (en iguales términos, para el despido objetivo, los art. 53.4 ET y 122.2 LPL)), de lo que cabe inferir, "a sensu contrario", que están viciados de nulidad, solo aquellos acordados por motivos que "están relacionados" con el embarazo; y es obvio que, para que el acto de despido pueda considerarse que está "relacionado" con el embarazo, resulta necesario que éste, como ya hemos dicho, sea conocido por quien despide. B) El artículo 108 LPL prescribe en su número 3 que "si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cual haya sido la forma del mismo"; con lo que está dejando meridianamente claro que el embarazo debe constituir el "móvil del despido", ratificando así el legislador en el cuerpo de la ley, lo que ya anticipó en su exposición de motivos. Y, como es de pura lógica, solo puede "acreditarse" que el embarazo constituyó el "móvil" del despido, si previamente se prueba que el empleador conocía la situación de embarazo.

   Siendo ello así, la tesis de la "nulidad objetiva" del despido por embarazo, que por hipótesis prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a la finalidad de la norma, expresa e inequívocamente formulada por dos veces en la parte expositiva de la Ley y confirmada por los preceptos sustantivos y procesales que acabamos de glosar.

   El conocimiento por parte del empresario del estado de gestación como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoya, además, en otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de "seguridad jurídica" (art. 9.3. CE ), lo que no sucede con la tesis contraria.

   El principal ingrediente de la seguridad jurídica es la certeza (según el DRAE: "conocimiento seguro y claro de algo") del derecho. Pues bien, la certeza del derecho se sacrifica en la tesis de la nulidad objetiva más allá de lo que parece razonable e inevitable en la vida jurídica, en cuanto que la calificación de nulidad del despido, reservada a conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato, totalmente azaroso, del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada. Este es el caso, por cierto, del recurso que resolvió la sentencia referencial, donde la trabajadora no tenía constancia médica de su estado de embarazo en la fecha del despido, que fue acreditado, según el relato fáctico, por prueba obtenida con posterioridad al despido.

   Aunque el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado sobre el alcance del precepto legal que debemos aplicar en esta sentencia (seguramente por diversas razones, cronológicas unas, y de competencia jurisdiccional otras), lo cierto es que la jurisprudencia constitucional sí ha tenido ocasión de resolver sobre la discriminación por embarazo a la luz del art. 14 CE. En estos supuestos litigiosos el intérprete supremo de la Constitución ha venido entendiendo, en la misma línea que se adopta en este sentencia, que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria (STC 41/2002, de 25 de febrero, y STC 17/2003, de 23 de enero ).

   Una razón adicional en favor de la decisión adoptada en esta sentencia, combina un argumento de interpretación histórica con un argumento de interpretación conforme a Derecho Comunitario. Como ya se ha dicho, una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85. Esta disposición comunitaria enfoca también la "prohibición de despido" de la trabajadora embarazada (art. 10 ) como una norma cuyo propósito es no "desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo" y evitar que se atente contra la "igualdad de trato entre hombres y mujeres" (exposición de motivos), con lo que el móvil discriminatorio se eleva también a la condición de ingrediente necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer embarazada.

   Es más, a diferencia de lo que sucede en la legislación española, que no ha traspuesto la exigencia de la "comunicación" del art. 2 de la Directiva, lo que ha permitido a esta Sala entender, en su sentencia de 26-2-04 (rcud. 2569/03 ), que es suficiente con el "conocimiento", la regulación de la Directiva 92/85 exige por la vía indirecta de una definición ad hoc una garantía reforzada del conocimiento del embarazo por parte del empresario, que es el deber de comunicación de la propia trabajadora embarazada. Así resulta de la "definición" de "trabajadora embarazada" que incluye el art. 2.a) de la citada Directiva : "A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales".

   De acuerdo con estas premisas normativas, y en contra de lo que se ha insinuado en algunas resoluciones jurisdiccionales, la jurisprudencia comunitaria no ha declarado inexigible el requisito en cuestión; seguramente porque ha entendido que la comunicación al empresario no atenta al derecho a la intimidad de la trabajadora (que en el caso de embarazo, sería en todo caso y por razones obvias, un derecho de ejercicio temporal muy limitado); derecho fundamental que es común a los países que integran la Unión Europea y que ni el Consejo podía ignorar al redactar la Directiva ni el TJCE habría permitido que se conculcara.

   Sin embargo no lo han declarado inexigible, desde luego, las sentencias que se suelen citar a tal propósito, que son las dictadas en los asuntos TeleDanmarck (en ella la embarazada había comunicado a la empresa el estado de embarazo antes de que se produjera el despido) y Jiménez Melgar (en ella no se resuelve sobre despido sino sobre no renovación discriminatoria de contrato temporal), ambas de 4 de octubre de 2001. Y tampoco lo ha hecho más recientemente la sentencia dictada en el asunto Busch (donde se enjuicia no un despido sino una reincorporación anticipada al trabajo de trabajadora embarazada que disfrutaba "permiso de crianza"), de fecha 27 de febrero de 2003.

   La configuración del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de "despido discriminatorio" conduce, por tanto, a una construcción sistemática del art. 55.5. ET como norma dedicada en su integridad al despido nulo por lesión de derechos fundamentales. El párrafo inicial contiene la regla general en la materia, mientras que los párrafos incluidos en las letras a) y b) especifican y modalizan la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un régimen de prueba de la discriminación particularmente favorable a la trabajadora. Ello es así, porque en los despidos nulos conforme a la regla general, la nulidad puede ser combatida por el empleador y obtener una declaración de improcedencia, como señala la propia sentencia ahora recurrida, mediante la alegación de la existencia de un motivo objetivo y razonable de despido, ajeno por completo a todo móvil discriminatorio, con tal de que aporte un principio de prueba que el juzgador estime adecuado para desvirtuar el indicio de discriminación, aunque carezca de entidad suficiente para confirmar la procedencia del despido. Mientras que en los despidos contemplados en las letras a): "durante el periodo de suspensión del contrato", situación que es, inequívocamente conocida por el empleador; y b): durante el embarazo", la declaración de nulidad opera automáticamente, salvo que el despido se declare procedente; de modo que no es posible la declaración de improcedencia por la alegación de motivos objetivos y razonables no suficientemente probados.

   La exigencia de que el empresario conozca el embarazo para que se pueda calificar como nulo el despido de la mujer embarazada, aparte de ser consustancial a la caracterización de este supuesto particular como despido discriminatorio, no desvirtúa en absoluto la eficacia protectora del art. 55.5.b ET, antes al contrario explica perfectamente su actual sistemática.

   El precepto, como ya apuntamos antes, proporciona a los supuestos contemplados en las letras a) y b), entre ellos el de las mujeres en estado de gestación, una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure (art. 385.3 LEC ) del móvil discriminatorio. Porque a diferencia del supuesto genérico de despido discriminatorio (que es el que contempla la regla general del art. 55.5 ) en que el trabajador ha de acreditar un panorama discriminatorio respecto de un "tertium comparationis", y el empleador puede desvirtuar la presunción, como ya hemos dicho, en esta modalidad específica de la letra b) la trabajadora sólo tiene que probar que el empresario conocía su estado de gestación, para que opere la presunción legal de discriminación, que solo cede ante la declaración de procedencia del despido. Pero, como toda presunción, la establecida en el art. 55.5.b. ET ha de apoyarse en un "hecho indicio", puesto que si no hay "hecho indicio" no puede haber presunción (art. 385.1 LEC ). En el caso del art. 55.5.b. ET el hecho indicio no es otro que el conocimiento del empresario de la situación de embarazo. Sobre esta base se sustenta el hecho presunto (irrebatible porque se trata de una presunción legal iuris et de iure) del móvil discriminatorio. Ese diferente juego de la presunción demuestra que era no solo conveniente sino necesario en el plano sistemático, regular el despido de la mujer embarazada en párrafo aparte de la regla general, en la que hasta entonces había estaba incluido, también como un supuesto de discriminación, pero con el nivel de protección menor propio de la presunción "iuris tantum"; y se justifica en función de la especificidad del supuesto frente a los despidos discriminatorios de la regla general, y a la muy superior protección que le dispensa la presunción "iuris et de iure".

   En todo caso, es cierto, como se apuntó anteriormente, que nuestro ordenamiento no exige la "comunicación" al empresario del estado de embarazo. Pero de ello no es posible inferir, vistos los argumentos de la exposición de motivos de la Ley 39/1999 y el contenido de los preceptos sustantivos y procesales a los que ya nos hemos referido, que la no inclusión en las normas españolas citadas, de la definición de "mujer embarazada" que contiene art. 2 de la Directiva, supone la voluntad de introducir en el sistema español un supuesto de protección mediante la nulidad objetiva. Tampoco ha incluido tal definición en la reforma que la Ley 39/1999 introdujo en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y a nadie se le ocurriría pensar que pueda exigirse responsabilidad por falta de medidas de seguridad al empresario si éste no tiene conocimiento, al menos, del estado de embarazo de la trabajadora.

   No obstante esa omisión de la definición de la Directiva, conjugada con la decidida voluntad del legislador español de mantener el carácter discriminatorio del despido de la mujer embarazada, es lo que ha permitido a esta Sala reducir el nivel de exigencia de la Directiva y entender que no es necesaria la comunicación y es suficiente con que el empresario que despide tenga, al menos, conocimiento del embarazo para que se le pueda atribuir, por ley, un móvil discriminatorio. Basta con ese conocimiento, bien porque el embarazo sea apreciable a simple vista, bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo (éste era por cierto el supuesto de la STC 17/2003 y que aceptó la nuestra de 26-2-04, rcud. 2569/03 ) para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de procedencia.

   Tampoco cabe extraer, de la afirmación de la exposición de motivos de la Ley 19/1999 de que "supera los niveles mínimos de protección previstos" en las Directivas que traspone, la conclusión de que no es necesario ni tan siquiera el conocimiento del embarazo, puesto que como ya hemos visto, de la propia exposición de motivos y de las reformas legales operadas por dicha norma se desprende la consideración del despido de la mujer embarazada como un supuesto o modalidad reforzada del despido discriminatorio.

   Pero es que además, en buena hermenéutica, la alusión a los "niveles mínimos de protección" que efectúa la exposición de motivos de la Ley 39/1999, lleva a entender que con esa expresión el legislador se esta refiriendo a las previsiones de las Directivas traspuestas que contienen reglas de protección "mínimas", es decir aquellas que establecen un umbral cuantitativamente superable. Y entre ellas no se encuentra evidentemente el art. 2 de la Directiva, que no es un precepto que establezca de mínimos, sino que contiene una simple definición a efectos de protección uniforme. La alusión de la exposición de motivos adquiere plena significación al comprobar que, en efecto, la Ley 39/1999 ha establecido un nivel de protección superior a los umbrales mínimos que habían fijado las Directivas traspuestas. Así, por lo que se refiere a la Directiva 92/82 y limitándonos solo al Estatuto de los Trabajadores: A) El art. 8 de la Directiva establece un único permiso "mínimo". y solo para la maternidad natural, de 14 semanas ininterrumpidas, 2 de ellas a disfrutar obligatoriamente postparto; mientras que la Ley 39/1999 introdujo en el ET, un permiso de mayor duración, de 16 semanas que llega a las 18 o mas en caso de parto múltiple (art. 48.4 ET ) y de ellas 6 semanas postparto en lugar de 2; y lo amplía, además, a los supuestos de adopción y acogimiento de hijos menores de 6 años que el "mínimo" de la Directiva no contempla. B) El art. 9 de la norma comunitaria prevé un permiso exclusivamente (otro mínimo) para "exámenes prenatales"; y en cambió la Ley española lo extiende también (art. 37.3.f) ET ) a las "técnicas de preparación del parto".

   La conclusión de todo el razonamiento anterior es que la Sala debe estimar del recurso interpuesto por la empresa, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación de acuerdo con la doctrina expuesta. Lo que comporta la desestimación del recurso de tal clase interpuesto en su día por de la trabajadora y la confirmación de la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda, en cuanto a la petición de nulidad del despido. Sin costas (art. 233.1 LPL ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1.- No existe discrepancia en cuanto a los hechos, ni en cuanto a cual sea la cuestión que plantea el recurso, pues como se especifica en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia votada por la mayoría, la problemática queda contraída a determinar si alegada como causa real para el despido la situación de embarazo de las trabajadoras, no siendo conocida esta situación por las empresas, el despido debe ser declarado improcedente, o bien le corresponde la calificación de nulo.

2. - Tampoco existe discrepancia en cuanto a la concurrencia del requisito de la contradicción, pues, efectivamente, desde la perspectiva jurídica señalada no cabe negar dicha concurrencia entre las sentencias comparadas dentro del recurso, ya que en tanto la sentencia objeto del recurso de casación unificadora niega que proceda la declaración de nulidad al no estar acreditado que la empresa conociera la situación de embarazo de la demandante, en situación idéntica de desconocimiento empresarial la sentencia propuesta como contradictoria califica como nulo el despido producido. La sentencia votada mayoritariamente, desestimando el recurso de casación interpuesto por la trabajadora, confirma la resolución de la Sala recurrida, criterio del que, con respeto, discrepo, profundamente, a tenor de todo lo que a continuación expongo.

1.- Como asimismo se razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, el problema a resolver en el presente recurso se concreta en examinar e interpretar el contenido del art. 55.5 del ET de acuerdo con la redacción dada al mismo por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que en su apartado segundo b), después de decir en el párrafo 1º que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", dispone que "Será también nulo el despido...:b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a) y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma"

2. - Es igualmente cierto, como se dice en el fundamento jurídico tercero, que la cuestión ha sido tratada por la Sala en dos sentencias dictadas en Sala General en fecha 19 de julio de 2006 (recursos 387/2005 y 1452/2005), con sendos votos particulares, y en la de fecha 24 de julio de 2007 (recurso 2520/2006 ), para afirmar en dichas sentencias que no puede hablarse de despido nulo por discriminatorio cuando la empresa no conoce la situación de embarazo de la trabajadora. Por razones de coherencia como firmante de dichos votos, y discrepando de la opinión mayoritaria sobre la referencia a la realidad social -al respecto, y siempre en mi opinión, la doctrina científica y judicial que se ha venido vertiendo desde los pronunciamientos de dichas sentencias, avalaría su modificación-, vengo en sostener el criterio mantenido en los repetidos votos, en base a los argumentos expuestos en su día, y a otras consideraciones, sobre la jurisprudencia comunitaria y doctrina constitucional, que adiciono.

1.- El redactado del citado artículo 55.5 el ET como se indica en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley 39/1999, suponía la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria en esta materia, viniendo a superar, como expresamente allí se dice, los niveles mínimos de protección previstos en las mismas; las normas comunitarias a que se hace referencia son las Directivas del Consejo 92/85 CEE, de 19 de octubre y 96/34 CE del Consejo de 3 de junio, la primera de ellas, contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; la segunda relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental, prevé la ausencia del trabajo por dicha razón o por motivo de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida familiar y profesional, promoviendo la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; se trata, por tanto, de medidas en donde se protege la vida familiar conciliándola con el trabajo, no solo de la mujer embarazada sino también la de aquellas personas, hombre o mujer, que tengan derecho a una reducción de jornada de trabajo por razones de guarda legal, por cuidado directo de algún menor de 6 años o minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, dejándola a salvo de decisiones empresariales, motivadas directa o indirectamente, en el caso de autos, por un embarazo evitando con ello la finalización de su relación laboral en conexión con un estado de gravidez; en ningún caso en dicha normativa, se exige el conocimiento previo por la empresa del embarazo para que el despido pueda calificarse como nulo.

2. - Una interpretación literal del artículo 55-5 b) del ET, lleva a la conclusión de acuerdo con la letra del precepto, que la calificación de nulidad es automática, de forma que actúa exista o no acreditación de indicios de discriminación, pues los despidos discriminatorios están en el párrafo primero y los automáticos en el segundo; lo que pretende la norma es proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la tutela discriminatoria dispensándola de la carga de acreditar los indicios de discriminación y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba desde luego difícil y que me parece palmariamente atentatoria al derecho constitucional de intimidad -artículo 18 de nuestra Constitución- de la mujer que no tiene porqué participar su estado para salvaguardar su puesto de trabajo. Hacer depender esta mayor tutela o protección integral de la estabilidad en el empleo de una trabajadora embarazada, del conocimiento directo o indirecto por parte del empleador de un dato tan relevante de la intimidad de la mujer no resulta tampoco acorde con el artículo 9.2 del texto constitucional, en cuanto como pone de manifiesto la sentencia más reciente del Tribunal Constitucional 12/2008, de 29 de enero, dicho precepto "expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente contempla la vertiente negativa de prescripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material". De ahí que -como ya se decía en el voto particular a las sentencias de Sala General de 19 de julio de 2007 - el legislador español ha querido que sea irrelevante el móvil del empresario en su decisión de despedir, que puede obedecer o no a causas discriminatorias cuando la mujer está embarazada; estamos, dada la redacción del precepto ante una calificación de nulidad objetiva, derivado del hecho del embarazo y no subjetiva, no teniendo en cuenta los motivos que han conducido a dicha decisión; con ello se protege a las embarazadas, pero no limita la protección al nacimiento del derecho, sino, que lo extiende más allá de dicho momento, al eliminar la obligación de comunicar la gestación al empresario. A tal efecto es significativo que, después de recoger el precepto indicado en su apartado primero el despido discriminatorio, señale expresamente que "también" serán nulos otros específicos supuestos de despido entre el que incluye el de la mujer embarazada, con lo que supone de añadido nuevo y distinto a lo que en el apartado primero se quería significar y proteger.

3. - Es cierto que la Exposición de Motivos de la Ley 39/99, expresamente exige para que la decisión extintiva sea nula que el despido sea motivado, entre otros, por el embarazo, y que el término motivado alude sin duda al móvil discriminatorio, pero, con independencia, de que las Exposiciones de Motivos, no son normas, sino elementos de interpretación, esto no impide, que el artículo 55-1 b) del ET haya otorgado una protección más fuerte al embarazo en el sentido de dispensar de forma completa y no parcial la prueba del móvil discriminatorio, ya que es la propia Exposición de Motivos, la que dice que mejora la protección comunitaria, superando los niveles de protección previstos en las mismas.

   Dentro de esta superior garantía que el legislador español previó para las mujeres embarazadas se halla la supresión que el legislador español haya hecho de la exigencia contenida en el art. 2 de la Directiva 1992/85, pues mientras en esta se considera mujer embarazada a la que haya comunicado su embarazo al empresario, ningún condicionante de tal naturaleza ha recogido el legislador español como bien pudiera haber hecho si hubiera querido transcribir en su literalidad la norma comunitaria. Por otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional en ningún momento ha exigido esa comunicación -por todas SSTC 41/2002, de 25 de febrero y 17/2003, de 30 de enero -.

   En definitiva, lo que lleva a cabo el legislador español es adicionar una norma de acción positiva al ordenamiento comunitario, en la línea ya expuesta al referirme al artículo 9.2 de nuestra Constitución. En esta misma línea, y con respecto a la argumentación de la posición mayoritaria de que el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se ajusta plenamente al principio de seguridad jurídica al que hace referencia el apartado 3 del propio artículo 9 del texto constitucional, conviene señalar, que este principio no es intangible y desde luego no prevalece sobre el valor de igualdad pues -como recuerda la ya citada sentencia 12/2008, de 29 de enero del Tribunal Constitucional con cita de la número 216/1991, de 14 de noviembre- "la igualdad que el artículo 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el artículo 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el artículo 9.2, que obliga a los poderes público a promover las condiciones para que de los individuos y de los grupos sea real y efectiva."

4. - También un examen de la jurisprudencia comunitaria -contrariamente a lo que se dice en la sentencia votada mayoritariamente- avalaría esta opinión. La STJCE de 4 de octubre de 2001 (asunto Tele Danmark), efectúa una interpretación conjunta del artículo 10 de la Directiva 92/85 CEE, en conexión con el artículo 5 de la Directiva 76/2007 CEE, concluyendo que "deben interpretarse en el sentido de que se oponen al despido de una trabajadora por causa de embarazo : cuando ésta última fue contratada por un período determinado, no informó al empresario de su embarazo, a pesar de que ya lo conocía en el momento en que se celebró el contrato de trabajo, y, debido a dicho estado, no va a poder trabajar durante una parte significativa de la duración de dicho contrato". Con mayor contundencia se expresa la posterior STJCE de 27 de febrero de 2003 (asunto Busch), en orden a excluir la necesidad de que la trabajadora comunique su estado de embarazada, al afirmar que "Puesto que el empresario no puede tomar en consideración el embarazo de la trabajadora para la aplicación de las condiciones de trabajo de ésta, la interesada no está obligada a informar al empleador de que está encinta". (apartado 40).

5. - Cabe considerar, a tenor de todo lo expuesto, que la protección dada por el legislador español a la mujer embarazada frente a cualquier despido lo ha hecho, como antes se dijo, con independencia del conocimiento que el empresario pudiera tener de aquella situación, y sobre la mera circunstancia de constatar la existencia de un embarazo en la fecha del despido, evitando con ello exigencias probatorias sobre el conocimiento empresarial de tal hecho, y tratando de conseguir que cualquier mujer trabajadora pueda conciliar su derecho personal a quedarse embarazada con el derecho a mantener su puesto de trabajo frente a un despido injustificado. Se trata de una cláusula de garantía que impide el despido de la trabajadora en estado de gestación, sin vincularlo a móvil discriminatorio alguno, que opera de forma automática por directo mandato legal.

1.- Los razonamientos precedentes conducen a estimar que la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, por lo que procedería casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase en lo que se refiere a la calificación del despido, que debería ser de nulidad, con las consecuencias previstas en los artículos 53.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la readmisión de la demandante en su puesto de trabajo y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta el día en que la readmisión se llevase a efecto.