STS, 3 de Septiembre de 2007

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, contenía como hechos probados: "I.-El actor D. Jose Enrique ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa «Datafirst Hispania SA» con la siguiente trayectoria profesional: Desde el 2 de enero de 1977 hasta el año 1979 prestó servicios para Senercaya-Centro de Informática Científica y Administrativa, SA -como Jefe de Administración-. Por sucesión empresarial se integra en «Datacom SA» en donde permanece desde el 1979 al 1982 realizando funciones de contabilidad como Jefe de Administración. En 1982 «Datacom, SA «vende sus acciones a «Datapoint Ibérica SA», y el actor permanece, por subrogación empresarial en la citada empresa, en calidad de Jefe de Administración desde 1982 a 1985, en calidad de Director Financiero desde 1985 hasta 1992 y en calidad de Director Financiero y de la División de Servicios Internacional desde 1992 a 1996. En el año 1996 se constituye la sociedad mercantil denominada KCG Ibérica SL». Apenas transcurridos unos meses desde su constitución dicha entidad se transformó en una sociedad anónima que ha venido adoptando las siguientes denominaciones: «Kalamazoo Computer Group SA» en dicha sociedad el actor fue Director Financiero desde el 1996 al 1999 con amplios poderes de representación, gestión y administración (documentos N° 3 parte demandada). «Universal Computer Systems SA» en dicha entidad el actor fue Director Financiero desde 2002 a marzo de 2005 ostentando las mismas facultades directivas y de representación. «Datafirst Hispania SA» desde marzo de 2005 hasta el 13 de abril de 2005 como Director Financiero. II.-El actor como Director Financiero ha venido percibiendo las siguientes retribuciones anuales:

Retribuciones anuales: 19.161,52 Euros

Salario base anual: 79.139,20 Euros

Complemento voluntario: 5.033,28 Euros

Salario en especie: 8.183,57 Euros

Plan de pensiones: 7.032,73 Euros

Tarjeta de gasolina: 3.000,00 Euros

Plus de comida: 1.463,00 Euros Móvil: 1.800,00 Euros

Bonus: 30.000,00 Euros

III.-Desde el año 1996 la sociedad demandada «Datafirst Hispania SA» ha sufrido diferentes cambios en lo que se refiere a su órgano de administración. La característica común de aquél ha sido que los distintos administradores eran personas extranjeras, no residentes en España: Gran Bretaña, o Estados Unidos. Esta lejanía de los administradores respecto de la sociedad implico que su dirección y administración correspondiera a personal de la sociedad en España y, en particular, en el ámbito que le afecta, al actor. IV.-En el ámbito organizativo de la sociedad, ésta desde su inicio de actividad se dividió en dos Departamentos. Por un lado el Departamento de Ventas al frente del cual se encontraba D. Luis Andrés y por otro el Departamento Financiero al frente del cual se encontraba el actor. Ambos Departamentos eran autónomos entre sí, sin dependencia ni jerarquía el uno del otro. V.-Las funciones del Departamento Financiero incluían las propias de la contabilidad de la sociedad, las de Recursos Humanos y el área legal. Estas funciones se extendían no sólo al ámbito de la sociedad española, sino que se extendían a otras empresas del grupo. El actor como Director Financiero estaba al frente del citado Departamento y como tal tenía las siguientes funciones: -Responsabilidad de las finanzas, esto es, consolidación de resultados, control de costes y gastos, control sobre la posición de caja, soporte a los otros países, control de la consecución de objetivos, auditoria interna y externa. Responsable de recursos humanos, esto es, personal y problemas laborales planteados por los empleados. VI.- Mediante escritura pública de fecha 12/2/2004 (documento N° 4 parte demandada) se otorgan al actor poderes generales de dirección, administración, representación y gestión de la sociedad demandada. El poder, viene a sustituir al poder previo otorgado en el año 1996, que ha venido siendo normalmente utilizado por el actor en los actos de tráfico, giro, gestión, representación, disposición y dirección de la sociedad. VII.-En el ámbito de la sociedad demandada, por encima del actor no existía ninguna persona o cargo intermedio. Su relación ha sido exclusivamente con el órgano de Administración de la Sociedad, que corresponde a administradores no residentes en España, a los que se les informa del resultado de la gestión. VIII.-En fecha de 13 de abril de 2005 recibe comunicación escrita del siguiente tenor literal: «Distinguido Señor: Por la presente le comunicamos la decisión de la Empresa de proceder al desistimiento del contrato de trabajo que nos une con usted con efectos del día de hoy, extinguiéndose por tanto la relación laboral especial de alto cargo. Como consecuencia de dicha decisión, ponemos a su disposición la indemnización legalmente prevista de 7 días de salario por año trabajado, que asciende a la cantidad de 70.321,26 euros, así como la compensación de 3 meses de salario en concepto de preaviso, que asciende a la cantidad neta de 22.151,19 euros, a cuyos efectos le entregamos cheque nominativo a su favor por el total importe de 92.472,45 euros número 0.908.652.6 contra la entidad Caja Madrid de fecha de hoy. Asimismo ponemos a su disposición la liquidación de partes proporcionales por pagas y vacaciones devengadas, así como el salario correspondiente hasta el día de hoy, todo lo cual asciende a la cantidad neta de 8.985,47 euros, a cuyos efectos le entregamos cheque nominativo a su favor número 0.908.653.0 contra la entidad Caja Madrid de fecha de hoy. Por último, ponemos en su conocimiento que se ha procedido a revocar sus poderes de la Compañía». IX.-En fechas de 19 de mayo de 2005 y 3 de junio de 2005 se han celebrado los preceptivos actos de conciliación con el resultado de Sin Avenencia y Sin Efecto, respectivamente.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra Datafirst Hispania, SA, Datafirst, SA, Datafirst Paris, SA y Datastart, SA en materia de despido, debo absolver y absuelvo al grupo empresarial demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia acoge la revisión fáctica propuesta por la recurrente, modificándose la redacción del Hecho Probado Primero en el siguiente sentido "I.-El actor D. Jose Enrique ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa «Datafirst Hispania SA» con la siguiente trayectoria profesional: Desde el 2 de enero de 1977 hasta el año 1979 prestó servicios para Senercaya-Centro de Informática Científica y Administrativa, SA -como Jefe de Administración-. Por sucesión empresarial se integra en «Datacom SA» en donde permanece desde el 1979 al 1982 realizando funciones de contabilidad como Jefe de Administración. En 1982 «Datacom, SA «vende sus acciones a «Datapoint Ibérica SA», y el actor permanece, por subrogación empresarial en la citada empresa, en calidad de Jefe de Administración desde 1982 a 1985, en calidad de Director Financiero desde 1985 hasta 1992 y en calidad de Director Financiero y de la División de Servicios Internacional desde 1992 a 1996. En el año 1996 se constituye la sociedad mercantil denominada KCG Ibérica SL». Apenas transcurridos unos meses desde su constitución dicha entidad se transformó en una sociedad anónima que ha venido adoptando las siguientes denominaciones: «Kalamazoo Computer Group SA» en dicha sociedad el actor fue Director Financiero desde el 1996 al 1999 con amplios poderes de representación, gestión y administración (documentos N° 3 parte demandada). «Universal Computer Systems SA» en dicha entidad el actor fue Director Financiero desde 2002 a marzo de 2005 ostentando las mismas facultades directivas y de representación. «Datafirst Hispania SA» desde marzo de 2005 hasta el 13 de abril de 2005 como Director Financiero.". El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, en autos núm. 442/05, seguidos a instancia de D. Jose Enrique contra Datafirst Hispania, SA, Datafirst Paris, SA, Datastart., SA, Datafirst, SA, Universal Computer, SA, Unipersonal, Universal Computer Systems INC, Tech UP France y UP Phone, en reclamación por DESPIDO, revocando en parte la misma, declarando la improcedencia del despido del actor en relación laboral común, condenando a la empresa Datafirst Hispania, SA, a que en el plazo de CINCO DÍAS opte entre la readmisión o el abono de una indemnización calculada en función de una antigüedad desde el 2 de enero de 1977 al 25 de junio de 1996 y salario según el convenio colectivo aplicable el 13 de abril de 2005, salvo que el percibido con anterioridad al 25 de junio de 1996 fuese superior, en cuyo caso se aplicara este, y cuya cuantía se fijara en ejecución de sentencia, y además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, en la relación laboral común, desde la fecha del despido (13-04-2005) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo su tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.".

La representación de DATAFIRST HISPANIA, S.A.U., DATAFIRST S.A., DATAFIRST PARIS, S.A. y DATASTART, S.A. considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 31 de enero de 2001 (Rec. 447/2000 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

La representación de D. Jose Enrique considera como contradictorias con la sentencia impugnada para el primer motivo la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de septiembre de 2005 (Rec. 2490/2005 ); y para el segundo motivo la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 8 de septiembre de 2004 (Rec. 2154/2004 ) habiendo sido aportadas las oportunas certificaciones de las mismas.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el presentado por la representación de DATAFIRST HISPANIA, S.A.U., DATAFIRST S.A., DATAFIRST PARIS, S.A. y DATASTART, S.A. en fecha 29 de junio de 2006, y el presentado por la representación de D. Jose Enrique, en fecha 30 de junio de 2006. En el primero de ellos se alega como motivo de casación, la infracción de lo establecido en los artículos 27.2 y 85.1 LPL y en el segundo de ellos, la infracción de lo establecido en los artículos 1.2 y 11 del Real Decreto 1382/1985 en relación con los artículos

2.1.a) y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala dictada el 9 de enero de 2007, se admitieron a trámite ambos recursos presentados dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedentes ambos recursos. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 18 de julio de 2007.

El actor interpuso demanda por despido contra la decisión empresarial, comunicada el 13 de abril de 2005, por la que se procedía al desistimiento del contrato de trabajo, poniendo a su disposición -conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del RD 1382/85 que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección- la indemnización de siete días de salario por año de servicio, la compensación de tres meses de salario en concepto de preaviso, así como la liquidación de partes proporcionales por pagas extraordinarias y vacaciones y el salario correspondiente a la fecha del desistimiento.

La pretensión del demandante fue desestimada por la sentencia de instancia que consideró que la relación entre las partes era de alta dirección y que no existía relación laboral que hubiera quedado suspendida por acceso del trabajador a un puesto de alta dirección. El actor recurrió en suplicación y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero de 2006 estimó en parte el recurso, declarando improcedente el despido y condenando a la empresa Datafirsl Hispania SA a optar entre la readmisión o el abono de una indemnización calculada en función de una antiguedad desde el 2 de enero de 1977 al 25 de junio de 1996 y salario según convenio aplicable el 13 de abril de 2005 y además al abono de los salarios dejados de percibir, en la relación laboral común, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Consideró la sentencia de suplicación que existió un periodo inicial de relación común que, en un determinado momento, quedó suspendida al pasar el actor a ser alto directivo en virtud de los poderes otorgados y que dicha relación común debió recobrar su vigencia cuando se dio fin a la especial; como no ocurrió así declaró el despido improcedente.

2. - Ambas partes han recurrido dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina.

   1) En relación con el recurso del actor este alegó en el recurso de suplicación dos motivos de infracción jurídica. La sentencia ahora recurrida desestimó el primero de ellos (quinto del recurso) que tenía como objeto que se estimara la totalidad de la relación como laboral común, y -estimó el segundo (sexto del recurso) que pretendía el reconocimiento de una relación laboral común desde su inicio en enero de 1977 hasta el año 1996. Argumenta esta sentencia que el 25 de junio de 1996 se produjo una subrogación empresarial por la adquisición de una unidad productiva autónoma y que el actor mantuvo su relación laboral común hasta el 16 de julio de 1996, fecha en que se le otorgan los amplios poderes y se produce su promoción interna

   En este segundo motivo de infracción jurídica (sexto del recurso de suplicación) denunciaba el actor la infracción de los artículos 44 del ET y 9 del RD 1282/85 en relación con la suspensión de la relación común en los casos de promoción interna. La parte demandada adujo que está era una cuestión planteada por primera vez, sin que constase en la demanda, y tal alegación fue rechazada por la sentencia recurrida que, como antes se ha afirmado, estimó este motivo y con ello parcialmente el recurso.

   Pues bien, en relación con lo que entiende fue el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada en la demanda, recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del artículo 85.1 LPL y proponiendo, como "contraria", la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 31 de enero de 2001 .

   En el supuesto resuelto por esta sentencia el demandante también sostenía que la relación laboral con la empresa demandada era común y no especial de alta dirección, por lo que solicitaba que la extinción contractual acordada por la demandada se declarara como despido improcedente. La sentencia de instancia desestimó la demanda, pronunciamiento confirmado por la sentencia propuesta de contraste que desestima el recurso de actor en cuyo motivo segundo también se denunciaba la infracción del artículo 85.1 LPL. Considera la sentencia que la invocación por primera vez en el acto del juicio del artículo 9 del RD 1382/85, si bien no implica alterar los hechos de la demanda, supone una variación de la "causa petendi" que considera sustancial.

   Un examen comparativo de la sentencia recurrida y de contraste permite concluir que en el recurso de la parte demandada concurre el presupuesto de contradicción. En efecto, en ambos casos se demanda por despido y se pretende que los efectos sean los propios de una relación laboral común y no especial de alta dirección y también en uno y otro supuesto en un momento posterior -en el juicio en el caso de la sentencia de contraste y en el recurso de suplicación en la recurrida - la demandante introduce la cuestión subsidiaria sobre la existencia de un periodo previo de relación común, y mientras la sentencia de contraste lo considera como una variación sustancial de la demanda, la recurrida estima el recurso de suplicación en ese punto introducido por primera vez en el propio recurso.

3. - La parte demandante en su recurso para la unificación de doctrina propone una cuestión previa y dos materias o puntos de contradicción, estructurando el recurso en dos motivos.

   1) En la cuestión previa denuncia una incongruencia interna de la sentencia entre los fundamentos y el fallo, pero esta cuestión no puede ser tomada en consideración en este recurso extraordinario y excepcional que nos ocupa, dado que no ha sido individualizada en el escrito de preparación del recurso, y, tampoco, en el mismo se ha citado sentencia contraria, para justificar el presupuesto de contradicción (tampoco se ha hecho en el escrito de interposición del recurso).

   2) En el primer motivo sostiene la existencia de una relación laboral común desde el inicio hasta el final de la misma, alegando y aportando como contraria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de septiembre de 2005, pero dicha sentencia no resulta idónea para acreditar la contradicción al no ser firme pues ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina, recurso que se sigue con el n° 4964/05 y que se encuentra en trámite.

   Ello es así, porque el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida (sentencias de 15 y 24 de noviembre de 1.994 (R. 955/1994 y 1649/1994), 14 de julio de 1995 (R. 3560/1993), 4 de junio y 17 de diciembre de 1997 (R. 4467/1996 y 4203/1996), 10 de julio de 2001(R. 3446/2000 ), 14 de noviembre de 2.001 (R. 2089/1999), 11 de junio de 2.003 (R. 1062/2002) y 15 de junio de 2.004 (R. 5084/2003) y Autos de fecha 3 de febrero de 2.004 (R. 2539/2003), 25 de enero de

   2.005 (R. 1218/2004) y 29 de marzo de 2.005 (R. 603/2004 ).

   3) El segundo motivo del recurso se plantea en relación con el salario que corresponde al periodo de relación común y por tanto hace referencia al que debe tomarse en consideración para calcular la indemnización y el importe de los dejados de percibir. Se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de septiembre de 2004 que también aprecia la existencia de una relación común previa a la especial y declara improcedente el cese de la actora.

   La sentencias comparadas parecen llegar a conclusiones distintas en orden al salario que debe tomarse en consideración. La recurrida en su fundamento tercero (al final) declara que se debe tomar como módulo salarial para el cálculo de la indemnización el que le correspondía percibir al actor por su relación común cuando el 13 de abril de 2005 le comunican el desistimiento, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, salvo que fuese superior el que percibía cuando pasó a la relación laboral especial. La de contraste en su fundamento décimo calcula la indemnización con base a un salario diario de 107,50 euros que se obtiene del salario mensual de 3.225,61 euros que se declara probado en el hecho primero como recibido en su relación laboral común y no con base al salario que correspondería a dicha relación en la fecha del cese, ocurrido en ese caso el 6 do noviembre de 2003, que es lo que entiende la sentencia recurrida.

   La anterior diferencia, sin embargo no parece corresponderse con el planteamiento del recurso. En el mismo se dice (página 29) que la sentencia de contraste considera como salario regulador para calcular la indemnización "el percibido por la actora al momento de extinguirse la relación laboral especia!', pero eso no es así según los cálculos efectuados en el fundamento décimo a los que se acaba de hacer referencia. Lo que el recurso pretende (página 31) es que el salario que debe tenerse en cuenta para calcular las indemnizaciones correspondientes según la jurisprudencia citada es el que actualmente percibe el demandante a fecha de la extinción de su vínculo contractual con las demandadas; ello con independencia de que se trate de dos relaciones laborales distintas, la especial y la común"; pero -se insiste- esa no es la conclusión de la sentencia de contraste, atendida la forma como calcula el salario, antes expuesta, por lo que el recurso del actor tampoco puede admitirse en ese punto, por falta de contradicción.

A la vista de lo anteriormente expuesto ha de examinarse ahora, el recurso interpuesto por la parte demandante -en el que como antes se ha afirmado sí concurre el presupuesto de contradicciónque aduce que la petición subsidiaria introducida en el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva cuya admisión le ha producido indefensión. No es de apreciar el recurso en virtud de los fundamentos que se pasan a exponer:

1. - La causa de pedir la conforman sólo los hechos en que se funda la petición y estos hechos se encuentran claramente expuestos en la demanda del trabajador, que acude a la jurisdicción laboral pretendiendo que la relación laboral mantenida con la empresa durante toda su vida laboral es de carácter ordinario y no laboral de alta dirección.

2. - El actor en todo momento ha mantenido los hechos en los que ha fundamentado su pretensión y no puede sostenerse, en forma alguna, que exista variación sustancial o cuestión nueva, por el dato de que el actor, a la vista de la sentencia del Juzgado de lo Social, introduzca en la fase del recurso de suplicación una petición subsidiaria de menor entidad. Como afirma la sentencia recurrida si la Sala de lo Social partiendo de los mismos hechos, que configuran la causa de pedir en la demanda, concluyo que a partir de una determinada fecha la relación laboral ordinaria se convirtió en especial, es razonable que se pronunciara sobre el periodo anterior al especial -el actor en su demanda pretendió la existencia de relación laboral durante su cometido profesional- y que lo hiciera respecto de los hechos introducidos en el proceso por las partes procesales, distinguiendo dos tramos, cronológicamente sucesivos, en la relación: una ordinaria y otra especial, máxime teniendo en cuenta que la pretensión subsidiaria del trabajador puede entenderse comprendida en la primitiva ejercitada en la demanda, que consistía en que se declarase el carácter común de la relación laboral durante su vigencia.

3. - En definitiva, pues, no existe una cuestión nueva que haya producido indefensión a la empresa demandada. El actor, ha cumplido los requisitos del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral y concretamente (ordinal 1 .e) ha realizado "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión" (más bien hubiera de decir los hechos que fundamenta la pretensión). Y estos hechos y pretensión no han cambiado, ni sufrido variación alguna en el curso del procedimiento, en los que no ha existido cambio en la causa petendi, ni en la petición misma. El trabajador ha pretendido desde el inicio del proceso que se declarase la improcedencia del despido, manteniendo en todo momento el carácter común de la relación laboral y la sentencia que ahora se recurre, accede a tal pretensión con carácter parcial, al afectar únicamente al primer tramo de la relación que duró hasta la fecha en que se convirtió la relación laboral en especial.

En virtud de lo expuesto, y conforme dictamina el Ministerio Fiscal, procede desestimar los recursos interpuestos por ambas partes procesales, condenando a las empresas recurrentes, que han actuado en única representación y dirección, al pago de las costas procesales dentro de los límites legales y a la pérdida del depósito para recurrir. Sin imposición de costas al trabajador recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.