STS, 19 de Septiembre de 2006

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2006:6107
Número de Recurso123/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil seis.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los Letrados D. Juan Carlos Bardera Sierra y por D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación respectivamente de la mercantil "DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA S.A. y de Dª María del Pilar contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en el recurso de suplicación núm. 1862/04, formalizado por los recurrentes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, de fecha 26 de diciembre de 2003, recaída en los autos núm. 943/03, seguidos a instancia de Dª María del Pilar contra DESARROLLOS MUNICIPALES ESTEPONA S.L., sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de diciembre de 2003, el Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " 1º Se tiene al actor por desistido en la demanda formulada contra el Ayuntamiento de Estepona. 2º Se califica como improcedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que opte entre la readmisión de la trabajadores Dª María del Pilar, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a que le abone una indemnización de 1.710,9 #. Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. 3º Cualquiera que fuese la elección, condeno asimismo a la parte demandada a que satisfaga al actor los salarios que no haya percibido, desde la fecha del despido -10 de julio de 2003- hasta la notificación de la presente resolución - a excepción de los devengados desde el día 30 de septiembre de 2003 hasta el día 23 de diciembre de 2003- a razón de 38,02 # diarios, teniendo en cuenta la limitación que establece el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores ".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Dª María del Pilar comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa Desarrollos Municipales Estepona, S.L. el 19 de julio de 2002 en virtud de un contrato laboral eventual por circunstancias de la producción de 35 horas semanales suscrito en aquella fecha, en el que se hizo constar que se celebraba para atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes, en "incremento de actividad". Se fijó una duración hasta el 18 de septiembre de 2002. El 19 de septiembre de 2002 se pactó una prórroga de tres meses - hasta el 18 de diciembre de 2002- vencida la cual se concertó un nuevo contrato del mismo tipo con una duración hasta el 18 de marzo de 2003, se hizo constar que se celebraba para atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en "incremento de ac". El 19 de marzo de 2003 se pactó una prórroga de tres meses -hasta el 18 de junio de 2003.-Ha ostentado la categoría profesional de limpiadora, desarrollando las funciones propias de esta y percibiendo un salario mensual bruto de 1.140,68 # incluida la prorrata de pagas extraordinarias. La empresa es una sociedad unipersonal de titularidad municipal dedicada al desarrollo de servicios de competencia municipal. 2º.- La actora dejó de prestar servicios el 10 de julio de 2003 tras recibir comunicación escrita fechada el 30 de junio de 2003 del siguiente tenor literal "...Por medio de la presente le comunicamos que el día 30 de junio de 2003 finaliza el contrato de trabajo en su día suscrito; por lo que a partir del día de la fecha quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas...". La empresa le dio de baja en la Seguridad Social el 9 de julio de 2003. 3º.- El 1 de julio de 2003 la empresa contaba con 212 trabajadores y el 18 de septiembre de 2003 con 180 trabajadores. En este período de tiempo se contrataron a 37 trabajadores y causaron baja 69, de los que 15 tenían contrato indefinido; el resto de extinciones lo fueron por finalización de contratos de duración determinada. 4º.- La trabajadora está afiliada al sindicato CCOO sin que conste desde que fecha. 5º.- En el acto del juicio la actora desistió de la demanda formulada contra el Ayuntamiento de Estepona. 6º.- La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 21 de julio de 2003, celebrándose el acto el 6 de agosto de 2003 con incomparecencia de la demandada. La demanda se presentó el 6 de agosto de 2003. 7º.- La actora no ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores. 8º.- Que en fechas 30 de septiembre de 2003 y 11 de noviembre de 2003, señaladas para la celebración del juicio, las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión del mismo".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA y Dª María del Pilar ante la sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Andalucía (Málaga), la cual dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2004, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de suplicación interpuesto por la empresa Desarrollos Municipales de Estepona S.L., y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María del Pilar, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DIEZ de Málaga con fecha 26/12/03 en Autos 943/03, sobre DESPIDO, seguidos a instancias de la segunda contra la primera de dichos recurrentes, y revocando parcialmente la Sentencia recurrida, modificamos el fallo de la Sentencia en el sentido de que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponde a la trabajadora demandante, quien habrá de ejercitar dicha opción ante el Juzgado en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, y en el sentido de que no puede ser excluido el período 30-09-03 a 23-12-03 de los salarios de tramitación a cuyo pago a la actora condenamos a la empresa demandada Desarrollos Municipales de Estepona S.L., y confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida de los 150,25 euros consignados para recurrir y al pago de las costas procesales de su recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de Letrado de la demandante que no podrán exceder de 601,01 euros".

CUARTO

Por los Letrados D. Juan Carlos Bardera Sierra y por D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación respectivamente de la mercantil "DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA S.A. y de Dª María del Pilar se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de fecha 17 de octubre de 2003 y 3 de noviembre de 2003.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de declara la improcedencia del citado recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se formula frente a sentencia dictada en 25/11/04 por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Málaga, resolviendo suplicación [1862/04] frente a la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Málaga con fecha 26/12/03, en procedimiento por despido [autos 943/03] instado por Doña María del Pilar contra la empresa «Desarrollos Municipales de Estepona S.L.».

La sentencia de instancia había declarado improcedente el despido de la trabajadora producido en fecha 10/07/03 y concedido a la empleadora la correspondiente opción -readmitir o indemnizar-; y la decisión del TSJ fue desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa y favorable en parte al articulado por la trabajadora, a quien atribuyó el derecho a optar entre la readmisión o la indemnización, rechazando -como la decisión de instancia- que el cese pudiera calificarse de nulo, en razón a no apreciar que se tratase de despido colectivo encubierto o que pudiera calificarse de discriminatorio por razón de afiliación política[militancia en el Partido Popular].

  1. - La representación de la trabajadora despedida formula RCUD, que basa en tres motivos: a).- Nulidad de la sentencia, en causa a vulneración de la tutela judicial efectiva, «por cuanto -se dice- se han tenido en cuenta y se han valorado pruebas aportadas y practicadas por quien no era parte en el proceso al haberse desistido con carácter previo a la ratificación de la demanda», conculcándose el art. 24 CE, en relación con los arts. 75, 80 y siguientes y 90 LPL, así como 225.3 LEC . Denuncia que no se acompaña de cita alguna sobre posible sentencia contradictoria.

    b).- Nulidad del despido, por discriminación política, ideológica y sindical, con infracción de los arts. 14, 16, 24 y 28 CE, en relación con los arts. 55.5 ET y 108 LPL . Y al efecto se cita la STSJ Cantabria de 08/04/92, de la que se afirma «ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una situación muy similar a la que nos ocupa en el presente caso» y de la que se reproduce el quinto de sus fundamentos de Derecho; y también se refiere la STSJ Andalucía/Málaga 03/11/03 [recurso nº 1274/03], a cuyo contenido se alude y -se afirma en el recurso- «damos por reproducido».

    c).- También la nulidad del cese, por tratarse de un despido objetivo por causas económicas y no haberse puesto a disposición de la actora la correspondiente indemnización, con lo que se infringen -alega el recurso- los arts. 52,53 y 55 ET . Y se cita al efecto como sentencia contradictoria, la STSJ País Vasco de 21/09/99 [recurso nº 1650/99 ], pero sin hacerse análisis o justificación algunos relativos a la contradicción que se afirma; e incluso sin aportarla, pese al requerimiento de la Sala [se aporta otra resolución del mismo Tribunal].

  2. - Por su parte, también acude en unificación de doctrina la mercantil demandada, con - aparentementeun solo motivo que centra en el exclusivo tema de la titularidad de la opción, afirmando que con su atribución a la trabajadora se ha infringido el art. 28.1 del Convenio Colectivo de empresa, por tratarse de trabajadora cuyo contrato era de naturaleza temporal [siquiera con irregularidades en su formación], y el precepto denunciado ser aplicable -exclusivamente- a los trabajadores fijos de plantilla. Pero dentro del mismo formal motivo de forma subsidiaria se mantiene la infracción de los arts. 110 LPL, 6 LOPJ, 37.1 CE y 85 ET, por afirmarse que ostenta cualidad de derecho necesario la regulación contenida en el primero de ellos.

SEGUNDO

1.- Se ha de coincidir con la trabajadora recurrente en que pueden ser objeto de unificación tanto normas sustantivas como procesales, pues la LPL no limita el ámbito de la casación unificadora sólo a las primeras, sino que cuando exige como requisito del recurso la expresión de la infracción legal hace una implícita remisión al campo de las infracciones en la casación; y tanto en la casación civil [art. 1692 LECiv ] como en la laboral [art. 205 LPL ], tienen cabida las infracciones procesales con las consecuencias que para su estimación previene el art. 213.b) de la Ley, de reposición de las actuaciones al momento procedente. No obstante las normas procesales que se invoquen como vulneradas deben cumplir las exigencias del art. 205.c) LPL, es decir, que se trate de «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en éste último caso, se haya producido indefensión para la parte» [Sentencias de 04/12/91 -rec. 233/1991-; 21/11/00 -rec. 2856/99-; 21/11/00 -rec. 234/00-; 28/02/01 -rec. 1902/00-; dictadas todas ellas, por la totalidad de los Magistrados que componen la Sala] (SSTS 16/07/04 -rec. 4126/03-, que relaciona aquéllas; y 06/06/06 -rec. 1234/05-).

Ahora bien, a la par se mantiene sin fisuras que para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14 /Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del recurso de amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (SSTS 28/02/01 -rec. 1902/00-; 26/03/01 -rec. 4352/99-; 28/06/02 -rec. 2460/01-; 16/07/04 -rec. 4126/03-; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -). Y es más, igualmente se afirma que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Siendo preciso por consiguiente «que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias». De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión [Sentencias de 04/12/91 -rec. 233/1991-; 21/11/00 -rec. 2856/99-; 21/11/00 -rec. 234/00; 28/02/01 - rec. 1902/00-; 19/02/01 -rec. 2098/00-; 26/03/01 -rec. 4352/99-; 07/05/01 -rec. 3962/99-5199; y 20/03/02 -rec. 2207/01-] (STS 16/07/04 -rec. 4126/03-, que cita las anteriores; y 06/06/06 -rec. 1234/0 5-). De tal exigencia -necesaria contradicción- únicamente se excluyen los supuestos de competencia funcional de la Sala, que es posible examinar de oficio (SSTS 28/03/00 -rec. 1181/99-; 31/03/00 -rec. 2774/99-; 10/05/00 -rec. 1759/99-; 21/11/00 -rec. 234/00-; 21/11/00 -rec. 2856/99-; 05/02/01 -rec. 845/00-; 12/03/01 -rec. 2120/00-; y 28/01/04 -rec. 2780/02 -); y la competencia jurisdiccional, y ésta con la matización -pese a presentarse, en principio, como un «prius» ineludible respecto de cualquier tipo de actuación judicial- de que sólo en los casos de incompetencia jurisdiccional manifiesta cabe anteponer el problema de la competencia jurisdiccional al problema básico esencial e ineludible para adentrarse en el conocimiento del recurso de casación para unificación de doctrina, cual es, el de la concurrencia de la contradicción entre las sentencias comparadas en el mismo (STS 23/01/04 -rec. 3661/03-, que cita las de 28/02/92 -rec. 1194/91-, 25/03/93 -rec. 1033/92-, 08/02/96 -rec. 891/95-, 26/09/01 -rec. 3337/00- y 29/06/01 -rec. 7082-).

  1. - Las anteriores precisiones nos llevan a rechazar el primero de los motivos del recurso formulado por la representación de la Sra. María del Pilar, habida cuenta de que en apoyo de la nulidad pretendida de la decisión recurrida no se invoca ninguna sentencia -de la Sala cuarta de este Tribunal Supremo o de Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia- que resulte contradictoria con la resolución que es objeto de recurso.

TERCERO

1.- A la misma conclusión ha de llegarse respecto del segundo motivo del recurso formalizado por la representación de la Sra. María del Pilar, en el que se argumenta -como ya hemos indicadola nulidad del despido [por discriminación], pues aunque en su apoyo se cita la STSJ Cantabria de 08/04/92, ha de tenerse en cuenta que el art. 222 LPL exige también que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, que en el presente caso no ha tenido lugar.

En efecto, en esta última exigencia insiste con reiteración la más consolidada doctrina sobre la materia (entre las recientes, SSTS 16/01/06 -rec. 1709/04-; 24/01/06 -rec. 640/05-; 25/01/06 -rec. 611/04-; 30/01/06 -rec. 4920/04-; 30/01/06 -rec. 5525/04-; 31/01/06 -rec. 1857/04-; 06/02/06 -rec. 4919/04-; 06/02/06 -rec. 5522/04-; 07/02/06 -rec. 5536/04-; 08/02/06 -rec. 340/05-; 20/02/06 -rec. 2754/04-; 23/02/06 -rec. 532/05-; 27/02/06 -rec. 5513/04-; 28/02/06 -rec. 5514/04-; 31/05/06 -rec. 1581/05 -), cuyos criterios resumen las SSTS de 28/06/05 [-rec. 3116/04-] y 31/01/06 [-rec. 1857/04 -], en los términos que siguen: «1) el principio jurídico que ha inspirado el establecimiento de este requisito es el de equilibrio procesal, enunciado en el artículo 75 de aquella Ley (STS 15-1-1992, recurso 686/1991 ) de acuerdo con el cual el recurrente no puede imponer a la parte recurrida o a la Sala una investigación sobre la concurrencia de la contradicción de sentencias si no ha cumplido esta inexcusable carga, cuyo gravamen se ha de ponderar caso por caso (STS 7-10-1992, recurso 200/1992 ): 2) más concretamente, la finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que esta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos (STS 27-5-1992, recurso 1324/1991 ); 3) el análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal (STS 30-4-1992) sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento (SSTS 12-7-94, recurso 4192/1992); 4) La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada (SSTS 27-2-1992 y 27-2-95 ); y 5) el análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar porqué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito (SSTS 22-7-1995 y 2-2-2005, recurso 5530/200 3)».

En el caso que debatimos, el recurso no hace análisis comparativo alguno entre las respectivas controversias que se suscitan en la sentencia recurrida y la citada STSJ Cantabria de 08/04/92, sino que se limita a afirmar que contempla «una situación muy similar» de «trabajador de un Ayuntamiento que unos días antes de las lecciones municipales había participado en un mitin electoral de un partido político (PSOE) distinto del gobernante entonces en esa Entidad Local (PP). Tras las elecciones municipales, resultó elegido el mismo partido, procediéndose a despedir al referido trabajador». Pero no se llega a hacer examen comparativo alguno entre los hechos, fundamentos, pretensiones y decisiones de las resoluciones a contrastar, sino que el recurso se limita -tras efectuar aquellas referencias fácticas de la sentencia referencial- a reproducir el argumento nuclear de la sentencia y a llevar a cabo diversas afirmaciones sobre la motivación discriminatoria del cese de la actora que no tienen el menor soporte en el relato de hechos y que - por ello- resultan del todo voluntaristas. Y huelga a decir que el requisito de la relación circunstanciada de contradicción menos puede entenderse satisfecho con la alusión a la STSJ Andalucía/Málaga 03/11/03 [recurso nº 1274/03], a cuyo contenido se remite el autor del recurso con la fórmula «damos por reproducido».

  1. - Con independencia del indicado defecto, de todas maneras tampoco concurriría la exigible contradicción, al no mediar la preceptiva identidad de supuestos. En el caso de la sentencia recurrida, el presupuesto fáctico consiste -conforme al relato de hechos, que no a las afirmaciones de la recurrente, procesalmente gratuitas- en que la trabajadora figura afiliada al sindicato CCOO y es cesada cuando finaliza el contrato temporal [ciertamente fraudulento] que tenía suscrito; en el de la STSJ Cantabria 08/04/92, el actor tenía contrato indefinido con el Ayuntamiento demandado y fue despedido -así se declara probado- por censurar públicamente la situación del departamento en el que prestaba servicios y por participar en acto electoral de partido político diverso al gobernante; mientras que en la STSJ Málaga 031/03 [cuyo contenido se dio «por reproducido» en el recurso], se trata de trabajadora que ostentaba reconocida fijeza temporal [la había adquirido tres meses antes a su cese], que estaba afiliada a un partido político, que se presenta a elecciones por el mismo, y que el gobierno municipal del partido triunfador en aquéllas despide. Tales referencias ponen de manifiesto que entre los supuestos de contraste y el de las presentes actuaciones no media identidad alguna que cumpla la exigencia de contradicción.

CUARTO

1.- El mismo defecto, ausencia de la obligada explicación pormenorizada sobre la contradicción que se alega, ha de predicarse del último motivo del recurso de la Sra. María del Pilar, siendo así que -tal como hemos indicado al principio- la cita de la sentencia de contraste [STSJ País Vasco de 21/09/99, dictada en el recurso nº 1650/99 ], no fue acompañada de análisis alguno, sino que al efecto únicamente se afirma que «partiendo de una idéntica relación fáctica y pretensiones se llega a distinta conclusión».

  1. - A mayor abundamiento ha de destacarse que ni siquiera se ha aportado la precitada sentencia de contraste y que requerida la subsanación defecto por providencia de 30/05/05, la parte presentó - el 21/06/05-certificación de otra sentencia, la STSJ País Vasco 14/03 /00, no invocada en el recurso. Y no cabe olvidar:

a).- Que la aportación de la certificación de las sentencias que el recurrente entiende que son contradictorias con la impugnada es uno de los requisitos de admisión del RCUD, conforme se desprende del art. 222 LPL, y que el deber ha de realizarse precisamente al interponer el recurso; y si bien su no aportación en ese momento es un defecto que abre el trámite de subsanación en el plazo de diez días que prevé el precepto, transcurrido tal plazo sin haberse corregido el defecto, el mismo adquiere ya la condición de los insubsanables, erigiéndose así en una de las causas de inadmisión que establece el art. LPL (ATS 01/04/97 -rec. 3095/96 -), de modo que si la presentación es posterior, la subsanación no se llevó a cabo y el defecto persiste, produciendo ya ineludiblemente la consecuencia del decaimiento del recurso (STS 29/09/93 -rec. 2634/92-; AATS 29/03/99 -rec. 2441/98-y 11/01/01 -rec. 2288/00 -); y

b).- Que las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el citado escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito, pues de conformidad al art. 218 LPL, la parte recurrente debe determinar en la preparación la sentencia o sentencias que estime contradictorias (así, SSTS 20/07/93 -rec. 2632/92-; [...] 17/01/94 -rec. 1571/92-; [...] 16/01/95 -rec. 2747/92-; [...] 30/01/96 -rec. 1512/95-; [...] 14/07/97 -rec. 180/97-; 01/07/98 -rec. 4227/97-; 25/01/00 -rec. 513/99-; 15/01/01 -rec. 1180/00-; 04/05/06 -rec. 1155/05-; AATS 13/11/92 -Sala General y rec. 3206/92-; 13/11/92 -Sala General y rec. 3320/92-; 17/04/98 -rec. 4185/97-; 25/06/98 -rec. 161/98-; 11/01/99 -rec. 2359/98-; 08/04/99 -rec. 2028/98-), salvo que haya habido un error excusable en su designación (ATS 30/09/98 -rec. 398/98 -), de forma que no merece consideración alguna la sentencia realmente aportada [País Vasco 14/03 /00] y previamente no invocada.

QUINTO

1.- Ya hemos señalado que «Desarrollos Municipales de Estepona, S.L.» limita formalmente su recurso a un solo motivo, que refiere a la titularidad del derecho de opción entre la readmisión o la indemnización, que el art. 56 ET atribuye [salvo de que se trate de representantes de los trabajadores] a la empresa y que el art. 28.1 del Convenio Colectivo de la demanda asigna al propio trabajador despedido. Y decimos que formalmente se trata de un motivo, porque realmente son dos: en el primero de ellos se sostiene la interpretación errónea del citado precepto convencional [art. 28.1 ], por considerar que el mismo únicamente desplaza al empleado la decisión electiva si el mismo ostenta la cualidad de trabajador fijo de plantilla, pero no a quien fue contratado temporalmente y su cese calificado de despido improcedente; y en el segundo de ellos -subsidiario- se defiende que la atribución electiva a la empresa, que establece el art. 110 LPL [lo mismo que el art. 56.1 ET ] tiene naturaleza de derecho necesario, de forma que la regulación convencional es nula e inoperante. 2.- Procede destacar que la STSJ Andalucía/Málaga 17/10/03 [recurso nº 855/03] que se señala como referencial en el recurso de la empresa, contempla como situación la de una trabajadora con contrato de duración determinada, a cuya prevista finalización se la cesa en la prestación de servicios; cese que es calificado de despido improcedente por irregularidades en la contratación, pero al que se le niega la aplicación del art. 28.1 del Convenio Colectivo ya citado que la trabajadora postulaba, con el consiguiente desplazamiento de la opción al despedido, por considerar que no es aplicable a los empleados «cuyo contrato se transforma en por tiempo indefinido, por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual». Pero sin que en tal sentencia se trate -ni por alusión- el tema relativo a la ilegalidad de tal previsión colectiva, por desconocer norma a la que se atribuyese cualidad de derecho necesario.

Con lo dicho resultan claro que si bien el motivo principal de la empresa goza de oportuno contraste, pues media rotunda identidad en hechos, fundamento y pretensión de ambas resoluciones judiciales [recurrida y de contraste], a la par que llegan a soluciones absolutamente divergentes, pues mientras la referencial niega la aplicación de la mejora colectiva a los trabajadores contratados temporalmente [aunque las irregularidades lo hayan convertido en indefinido], la decisión objeto del presente RCU llega a la conclusión contraria y lo extiende a todo trabajador cuya relación sea calificada de indefinida, cualquiera que sea el ropaje formal del vínculo. Pero con la misma evidencia se manifiesta la conclusión de que el motivo subsidiario [nulidad de la previsión convencional] carece de todo apoyo de contraste, siendo así que la ilegalidad del pacto no fue materia suscitada ni tratada en la sentencia de contraste; con lo que está claro que el motivo subsidiario ha de decaer, por incumplimiento de la básica exigencia de contradicción; lo que no obsta para que una adecuada argumentación de nuestra respuesta haga aconsejable que igualmente se trate esa segunda cuestión de alegada ilegalidad.

  1. - Adelantamos que la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por la STS 22/09/05 [-rec. 2574/04 -], que ha consagrado una interpretación del denunciado art. 28.1 del Convenio Colectivo precisamente en los términos acogidos por la sentencia que en estos autos se recurre, decidiendo pretensión por despido frente a otra empresa municipal [«Promoción y Comunicación Estepona, S.L.»] constituida igualmente por el mismo Ayuntamiento. Y a su criterio hemos de estar, por seguridad jurídica y ajustarse a Derecho, con las razones que inmediatamente se exponen.

SEXTO

1.- Frente a la inequívoca previsión del art. 56.1 ET [«el empresario ... podrá optar»] y del art. 110 LPL [«se condenará al empresario ... a elección de aquél»], concediendo al empleador optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización oportuna, el art. 28.1 del Convenio Colectivo aplicable, bajo la rúbrica «garantías de empleo» dispone con rotundidad que «en caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión»; con lo que es claro se establece un régimen singular para todos los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio, que les diferencia del trabajador regido por la previsión estatutaria [«es decir, no aforado o protegido», en palabras de la STS 25/06/03 -rec. 2891/02 -] y que es ajeno a aquella posibilidad decisoria.

Aunque los términos del precepto [art. 28.1 ] no ofrecen duda de que la opción se atribuye a todo trabajador cuyo despido sea calificado como improcedente, pues -de acuerdo a conocido aforismo- «donde la norma no distingue no es lícito distinguir al intérprete», lo cierto es que cualquier duda - inexistente, por lo dicho- que al respecto pudiera plantearse, la misma se disiparía ante la afirmación contenida en el apartado tercero del propio art. 28 del Convenio, al disponer que «se consideran fijos todos aquellos trabajadores/ as que desempeñen puestos de carácter permanente, así como contratos [sic] en fraude de Ley». Afirmación cuya claridad arrumba toda pretensión empresarial de distinguir entre trabajadores de fijeza expresamente contratada o adquirida por ilicitud contractual, originaria o posterior.

  1. - Se trata de una previsión convencional [la del art. 28.1 ] sobre cuya licitud se ha manifestado con reiteración la doctrina unificada, afirmando que está comprendida dentro del ámbito de regulación que es propio de la negociación colectiva, y se ajusta a las relaciones que entre ley y Convenio Colectivo establece el art. 3.3 ET, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos de Derecho necesario contenidos en la ley. En efecto, la regulación contenida en los arts. 56 ET y 110 LPL tiene carácter de Derecho necesario relativo, que -como tal- puede ser mejorado por la autonomía colectiva. No se trata de Derecho necesario absoluto -como el recurso sostiene, rechazando inexplicablemente en vía judicial lo que voluntariamente había concertado en la negociación colectiva-, de un lado porque son reglas de carácter sustantivo [se ubican en el ET], aún a pesar de haberse incorporado también a un texto de naturaleza procesal [art. 110 LPL ]; y de otra parte, porque si por norma legal el empresario puede optar por cualquiera de los términos de la opción, no se aprecia inconveniente en que pueda hacerlo de forma genérica y previa a través de la negociación con los representantes de los trabajadores (así, STS 11/03/97 -rec. 3967/96 -. Igualmente se mantiene la licitud del pacto, tratándose de Administraciones Públicas, en las SSTS 12/07/94 -rec. 121/94-; 24/11/95 -rec. 568/95-; 30/09/96 -rec. 83/96-; 20/03/97 -rec. 3305/96-; 11/05/99 -rec. 2279/98-; 25/05/99 -rec. 4086/98-; 21/09/99 -rec. 8213/99-; 26/12/00 -rec. 61/00-; y 05/10/01 -rec. 3267/00-. El ATS 16/06/98 -rec. 2860/97 - considera falto de contenido casacional el recurso que ignora tal doctrina). Y con mayor motivo cuando -como se dice en STS 26/12/00 [-rec. 61/00 -] no cabe olvidar que aunque se trate de «un claro beneficio para el trabajador, éste se pactó en un conjunto indisoluble de derechos y obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros aspectos del pacto para los trabajadores afectados».

  2. - Ciertamente que la Sala ha afirmado que cuando el Convenio Colectivo atribuye al trabajador «fijo» la opción entre indemnización o readmisión, de aquella cualidad ha de realizarse una interpretación restrictiva, reservándola para quien accede a ella [la fijeza] a través del cauce reglamentario. Pero frente a ello ha de afirmarse:

a).- Que este criterio se limita a las a los empleados de las Administraciones Públicas, precisamente porque se justifica por los especiales requisitos exigidos en el art. 19 de la Ley 30/1984 [2 /Agosto], para que el personal laboral contratado por las Administraciones Públicas tenga el carácter de fijo; y se robustece por la orientación Jurisprudencial que niega el carácter de fijos a los trabajadores contratados irregularmente como temporales por las Administraciones, aceptando que su relación laboral pueda ser calificada de indefinida pero nunca de fija, pues la contratación laboral habrá necesariamente de cesar cuando el puesto por ellos desempeñado sea cubierto por los trámites legales (SSTS 12/07/94 -rec. 121/94-, para Correos y Telégrafos; 24/11/95 -rec. 568/95-, para Correos y Telégrafos; 30/09/96 -rec. 83/96-, para Correos y Telégrafos; 20/03/97 -rec. 3305/96-, para Administración Local; y 11/05/99 -rec. 2279/98 -, para Administración Local). Y

b).- Que en el caso de autos no cabe hacer la indicada restricción interpretativa, porque «quien contrató, si bien fue una empresa pública estaba constituida bajo la figura de una sociedad mercantil, sujeta desde entonces al régimen de contratación laboral propio de las empresas privadas» (STS 22/09/05 -rec. 2574/04 -), de manera que una posible referencia de la norma pactada [art. 28.1 ] a «trabajadores fijos» habría de entenderse comprensiva de los trabajadores cuya relación ostentase la cualidad de indefinida, bien por haber sido contratados ya con tal carácter, bien por haberla adquirido en función de las irregularidades contractuales. Pero -ha de insistirse en ello- ni tan siquiera la previsión convencional hace necesaria la anterior argumentación.

SÉPTIMO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia objeto de recurso y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada; con imposición de costas a la empresa recurrente [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Rechazamos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos en representación de Doña María del Pilar y de la entidad «DESARROLLOS MUNICIPALES DE ESTEPONA, S.L.», confirmando la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga en fecha 25/Noviembre/2004, parcialmente estimatoria de la que en 26/Diciembre/2003 había pronunció el Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga [autos 943/03 ].

Con costas a cargo de la entidad mercantil recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de su procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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