STS, 25 de Mayo de 2001

PonenteGARCIA SANCHEZ, JUAN FRANCISCO
ECLIES:TS:2001:4361
Número de Recurso556/2000
ProcedimientoSOCIAL - .
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZD. ARTURO FERNANDEZ LOPEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Carlos Manuel, defendido por el Letrado Sr. Cascón Ansotegui, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de Diciembre de 1999, en el recurso de suplicación nº 3568/99, interpuesto frente a la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en los autos nº 580/98, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra la ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido a la ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID, representado y defendido por el Letrado Sr. Malmierca Castaño.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 14 de Diciembre de 1999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en los autos nº 580/98, seguidos a instancia de D. Carlos Manuel contra la Asociación del Colegio Suizo de Madrid, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que debemos de estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandada LA ENTIDAD ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y nueve a virtud de demanda deducida por DON Carlos Manuel contra LA ENTIDAD ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID en reclamación por DESPIDO en autos D-580/98 y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Carlos Manuel. En consecuencia revocamos la sentencia de instancia, y desestimando la demanda en cuanto al fondo, absolvemos de la misma a la demandada. Devuélvase a la demandada los depósitos y consignaciones que hubiere efectuado para recurrir. No precediendo condena en costas".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 20 de Enero de 1999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante, D. Carlos Manuel, nacido el 6 de julio de 1954, en Gerlin (Alemania), con pasaporte nº NUM000 de nacionalidad suiza, con domicilio actual en Madrid, con NIE NUM001, está en posesión de documento de reconocimiento de la excepción a la necesidad de obtener permiso de trabajo, válido hasta el 15.12.2002, para la actividad de Educación e Investigación, concedido por la Dirección General del Instituto Español de Emigración del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por lo que respecta a sus funciones en calidad de Profesor en la Asociación del Colegio Suizo de Madrid. ...2º.- El Centro denominado "Colegio Suizo de Madrid", sito en Alcobendas (Madrid), carretera de Burgos km. 14, imparte enseñanzas del sistema educativo suizo para alumnos españoles y extranjeros, desde el curso kindergarten (3 años) al Diploma de madurez (18 años). La titularidad de dicho centro figura a nombre de la Asociación Colegio Suizo de Madrid, que fue inscrita en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid, bajo el nº de Registro 1.130, en virtud de resolución de la Dirección General de Política Interior, dictada en fecha 2 de diciembre de 1968. La Asociación del Colegio Suizo de Madrid, con CIF G-28247955 se constituyó en Madrid el día 9 de mayo de 1969, su ámbito de actividades se circunscribió a la provincia de Madrid. La Asociación se rige por las disposiciones contenidas en sus estatutos, que fueron adaptadas con fecha 25 de mayo de 1993, asi como por los Acuerdos válidamente adoptados por la Asamblea General y Junta Directiva, y supletoriamente por la legislación española Ley 161/64 de 24 de diciembre y Decreto 1440/1995, de 20 de mayo. ...3º.- El demandante, viene prestando servicios como profesor, titulado superior, en el Colegio Suizo de Madrid, desde el 1 de septiembre de 1987, desempeñando su labor en la asignatura de matemáticas, y según los cursos, en otras asignaturas, percibiendo un salario anual bruto de 114.378,6 francos suizos, incluyendo la gratificación anual extraordinaria de 5.446,60 francos suizos que se cobra en un solo pago (108.932 +5.446,60), lo que al cambio vendedor oficial del Banco de España el dia 1 de septiembre de 1998, de 103,94 ptas (BOE de 31 de agosto) supone 11.888.532 pts. anuales brutas y una cantidad bruta mensual de 990.709 ptas. ...4º.- La Asociación del Colegio Suizo de Madrid, está bajo el patrocinio del Cantón de Schaffhausen. El actor formalizaba contratos de trabajo con el Cantón Schaffhausen que eran contratos proforma, que otorgaban al Cantón la posibilidad de administrar fiduciariamente el pago de sueldos. El actor está incluido en la Caja de Pensiones del personal de la Federación (Confederación Helvética) y las cargas sociales (seguidad social, seguro de Invalidez, seguro de desempleo) se satisfacen en Suiza. ...5º.- El Gobierno suizo, concedia subvenciones al Colegio Suizo en Madrid a través del Cantón Patrocinador de Schaffhausen.. El departamento de Educación del Canton Patrocinador ingresaba mensualmente el salario del Sr. Carlos Manuel en su cuenta bancaria en Suiza y las cuotas a la seguridad social de Suiza y Caja de Pensiones fueron pagadas en Suiza....6º.- El colegio suizo de Madrid, cumple los requisitos contemplados en el RD 806/1993, de 28 de mayo, sobre régimen de Centros Extranjeros en España, referente a los planes y programas según los cuales se han de desarrollar las enseñanzas. Las enseñanzas que imparte el centro en los diferentes niveles, son conformes al sistema educativo suizo y está sometido a la insepcción y control de la Autoridad educativa en Suiza. Los estudios se imparten conforme al sistema educativo del Cantón Schaffhausen y también compatible con la enseñanza española. Los programas docentes y culturales son regularmente supervisados por inspectores del Cantón. ...7º.- El demandante, ha pestado servicios en el Colegio Suizo de Madrid, en virtud de sucesivos contratos de trabajo por cuenta ajena celebrados con la Dirección de Educación del Cantón deSchaffhausen, el primero de ellos el 1 de septiembre de 1987, para prestar servicios en el CSM, y el último de 1 de septiembre de 1996, hasta el 31 de agosto de 1998. En la cláusula cuarta de éste último contrato, consta "... la actividad anterior por cuenta ajena se establece en 19 añosde servicio, en cosecuencia, durante el primer año de vigencia del presente contrato se aplicará la escala salarial correspondiente al vigésimo (20º) año se servicio." En todos los contratos consta "... El presente contrato está sujeto al Derecho Suizo Fuero aplicable Schaffhausen". (Se da aqui por reproducido el contenido íntegro de los expresados contratos que obran unidos al ramo de prueba de la parte actora). ...8º.- El actor cumple sus obligaciones contractuales en el Colegio Suizo de Madrid, según las normas de funcionamiento interno de este. ...9º.- Las bases contractuales ofrecidas por el Colegio Suizo eran las que a continuación se indican: Contrato de trabajo por cuenta ajena del Departamento de Educación del Cantón de Schaffhausen ( incluido reconocimiento). Reglamento interno; reglamento salarial. Organización interna del Colegio Suizo de Madrid/descripción de funciones. ...10º.- La Asociación del Colegio Suizo de Madrid, remitió carta al actor, poniendo en su conocimiento, la decisión de la Junta Directiva del Colegio de limitar el número de posibles renovaciones de cotrato para profesores suizos. Dado que su contrato finaliza el 31 de agosto de 1998, con fecha de hoy le comunicamos que no es posible una nueva renovación de su contrato. Mediante carta de fecha 30 de septiembre de 1997, el Director del Colegio Suizo de Madrid, puso en conocimiento del demandante que, aun cuando la Junta Directiva del Colegio ha considerado las razones expuestas en su carta, en la actual situación le resulta imposible hacer una excepción y crear un precedente, rechazando recortes de las subvenciones de la Federación a los Colegios Suizos en el extranjero, que obligan a la Junta Directiva del Colegio a adoptar decisiones desagradables como la que nos ocupa. Mediante carta de fecha 26 de marzo de 1998, el Director del Colegio Suizo, ratifica el contenido de las cartas de 27.6.97 y 30.9.97, referente a la terminación del contrato. ...11º.- No se acredita, por la demandada, el contenido y vigencia del contenido de la normativa extranjera que entiende aplicable. ...12º.- En fecha 21 de septiembre de 1998, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 9 de septiembre de 1998, cuyo acto se dió por intentado y sin efecto".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción de los Tribunales Españoles y la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" alegadas por la parte demandada y estimando, en parte, la demanda formulada por D. Carlos Manuel contra ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días, opte entre la readmisiòn del actor en su puesto de trabajo o al abono al mismo de la cantidad de 16.346.700 pts (dieciseis millones trescientas cuarenta y seis mil setecientas pesetas) y en uno u otro caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, absolviendo a la demandada de las demás petensiones frente a la misma deducidas en demanda".

TERCERO

El Letrado Sr. Cascón Ansotegui, mediante escrito de 24 de Febrero de 2000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de Febrero de 1998, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de Noviembre de 1995 y 26 de Octubre de 1996 y por último, la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 7 de Noviembre de 1989. SEGUNDO .- Se alega la infracción del art. 56 en relación con el 26.1 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 29 de Febrero de 2000 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte recurrente no designó ninguna sentencia de contradicción por lo que se optó por la más moderna de las reseñadas en el recurso, que fué la dictada en fecha 19 de Febrero de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de Abril de 2001, en cuya fecha tuvo lugar. Por Providencia de la misma fecha, la Sala acordó proseguir la deliberación del recurso el día 14 de Mayo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor, de nacionalidad suiza, viene impartiendo clases como profesor titulado superior, y mediante un salario últimamente de 990.709 pesetas brutas al mes, en un centro de enseñanza que en la localidad madrileña de Alcobendas regenta la ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID. Los servicios se prestan desde el año 1987 en virtud de sucesivas prórrogas de un contrato que se celebró en Suiza, estando el centro docente antes mencionado bajo el patrocinio del Cantón de Schaffhausen, a través del cual concede el Gobierno suizo subvenciones a la "Asociación del Colegio Suizo de Madrid"; dicho Cantón viene ingresando también mensualmente su sueldo al actor en una cuenta abierta por éste en una entidad bancaria suiza, y en ese país ingresaba asimismo el empleado las cuotas de la Seguridad Social, por estar incluído en la Caja de Pensiones del Personal de la Federación (Confederación Helvética). Tanto en el contrato primitivo como en sus prórrogas figura una cláusula con el siguiente tenor: "el presente contrato está sujeto al Derecho suizo, Fuero aplicable Schaffhausen", sin que en autos aparezca acreditado el contenido del aludido Derecho extranjero. La Asociación del Colegio Suizo de Madrid, con fecha 26 de Marzo de 1998, ratificó por escrito al trabajador el contenido de otras comunicaciones anteriores, en las que se le había hecho saber que no se le prorrogaría la vigencia del contrato cuando expirara la última prórroga, situación que se produciría el día 31 de Agosto de 1998, en cuya fecha, efectivamente, tuvo lugar el cese.

Planteó el trabajador demanda por despido, y el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid dictó Sentencia el día 20 de Enero de 1999, declarando improcedente el despido y condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del demandante o la resolución del contrato mediante la correspondiente indemnización; pero la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 1999, acogió favorablemente el recurso de suplicación que la empleadora había ejercitado frente a la resolución de instancia, y desestimó la demanda con base en que entendía que el Derecho aplicable no era el español sino el suízo, y el contenido de éste no se había acreditado por ninguna de las partes. Frente a esta Sentencia de suplicación ha interpuesto el demandante de origen el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al amparo de los arts. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), alegando cuatro motivos y señalando sendas sentencias que reputa contradictorias - por cada uno de esos motivos- con la recurrida.

SEGUNDO

Ante todo, procede atender nuevamente a la cuestión relativa a la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, que ya se suscitó de oficio, en el trámite del art. 223 de la LPL, por Providencia de esta Sala dictada el dia 21 de Noviembre de 2000 respecto de tres de los cuatro motivos en los que dicho recurso se apoya. Admitido entonces el recurso, se está en el caso ahora de resolver, ya con carácter definitivo, lo procedente al respecto, máxime cuando tanto la parte recurrida, en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe sostienen la inadmisibilidad, por entender ambos que ninguna de las sentencias referenciales señaladas por la parte recurrente -una por cada motivo de casación- son realmente contradictorias con la que resulta objeto de impugnación. A este respecto, hemos de comenzar por exponer, siquiera sea de manera somera y resumida, nuestra doctrina en relación con el aludido requisito de la contradicción.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997 y 23 de septiembre de 1998).

TERCERO

Comenzando por hacer referencia a los motivos 1º, 3º y 4º, que fueron objeto en su día de la Providencia antes reseñada, en relación con cuya resolución hizo la parte recurrente las alegaciones que tuvo por conveniente, hemos de señalar que, tal como en dicha Providencia se decía observar "prima facie", no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste elegida para el motivo primero del recurso (la de esta Sala de fecha 16 de Septiembre de 1998), pues la primera de ellas resuelve los recursos de suplicación que tanto el actor como la demandada habían interpuesto contra la de instancia (era ésta la recaída en el Proceso número 580/1998 del Juzgado de lo Social número treinta y cinco de Madrid), habiendo revocado tal sentencia de suplicación la pronunciada por el Juzgado, de tal manera que dicha sentencia de suplicación -la ahora impugnada en casación unificadora- desestimó en definitiva la demanda originaria. En cambio, la de contraste lo que hizo fue anular de oficio la sentencia de suplicación porque en ésta última se había producido un grave error, consistente en haber resuelto un recurso de suplicación que había sido ejercitado, no contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social correspondiente, sino contra una sentencia de primer grado distinta de aquélla que se había impugnado en suplicación. Está claro, pues, que entre las dos sentencias comparadas no hay identidad sustancial de situaciones fácticas, por lo que no son atendibles las alegaciones que la parte recurrente hizo en su día en este punto, ya que con ellas trataba de poner de manifiesto una mera contraposición abstracta de doctrina entre las resoluciones objeto de cotejo, pero ello no basta -conforme a lo antes razonado- para que exista la contradicción en los términos del art. 217 de la LPL, pues se ha dejado al margen la identidad de las controversias, y está ausente esta identidad.

Otro tanto sucede respecto de la sentencia referencial elegida para el tercer motivo (dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el día 17 de Noviembre de 1995), pues esta última se refiere a un trabajador extranjero contratado en España por una empresa española para trabajar en España, sin que ni las partes ni tampoco el Tribunal de suplicación hubieran puesto en duda la aplicabilidad al caso del Derecho español, declarándose en definitiva la improcedencia del despido porque ninguno de los contratos temporales celebrados se había acogido a ninguna de las normas que permiten tal contratación en el Derecho español, que era el aplicable. A diferencia de ello, la sentencia recurrida parte de la base fáctica de que el trabajador extranjero fue contratado para trabajar en España, pero por cuenta del Cantón suizo de Schaffhausen, bajo cuyo patrocinio está el Colegio Suizo de Madrid, y dicha sentencia recurrida se apoya también en la base jurídica de que la legislación aplicable es la suiza. En su escrito de alegaciones trataba la parte recurrente de convencer acerca de que la identidad existe, pero el intento no puede alcanzar éxito, por cuanto en dicho escrito se pretende ofrecer una versión fáctica no exactamente coincidente con los hechos que la recurrida declara probados, y ello es contrario a la doctrina de esta Sala (Sentencia de 3 de Junio de 1992 y las que en ella se citan, así como la de 9 de Febrero de 1993 y Auto de 17 de Enero de 1997) en el sentido de que en este excepcional recurso no es posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, tanto si se pretende esta revisión de manera directa (y no es éste el caso), como si de forma indirecta se ofrece una versión de hecho que exactamente no coincida con la declaración formal de la combatida, que es lo que aquí se ha pretendido a base de ofrecer el recurrente -como fruto de un amplio razonamiento- conclusiones fácticas diferentes de las que se sientan en la resolución recurrida.

Tampoco existe identidad sustancial entre la sentencia de suplicación objeto del presente recurso y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de Octubre de 1996, invocada para el cuarto motivo del recurso, y así venía a reconocerlo implícitamente la parte recurrente en su escrito de alegaciones a nuestra Providencia de 21 de Noviembre de 2000, en el que de lo que trataba en este punto era de poner de manifiesto la existencia -en su particular opinión- de una contraposición abstracta de doctrinas. Pero la contradicción es inexistente, porque la sentencia de contraste trata la cuestión relativa a si los complementos salariales consistentes en indemnizaciones o suplidos por el trabajador son o no computables a efectos de indemnización por despido, cuestión ésta que no es tratada en modo alguno por la recurrida, por la sencilla razón de que dicha sentencia recurrida decidió desestimar la demanda por despido, de tal suerte que, a juicio de la Sala de suplicación, ninguna indemnización procedía acordar.

CUARTO

Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que, tal como se indicaba en nuestra tantas veces citada Providencia de 21 de Noviembre pasado, resultaban inadmisibles los motivos 1º, 3º y 4º del recurso, por no concurrir el requisito legal de la contradicción (art. 217 de la LPL) entre la Sentencia recurrida y cada una de las señaladas como presuntamente contradictorias con aquélla. En consecuencia, no procede el estudio de ninguno de los motivos expresados, por cuanto, en el momento procesal en el que ahora nos encontramos, lo que en su día constituyera motivo de inadmisión ha devenido al presente en causa de desestimación. Dicho esto, debemos atender seguidamente al problema relativo a la admisibilidad o inadmisibilidad del único motivo del recurso respecto del cual no se denunció posible inadmisibilidad en la Providencia a la que nos venimos refiriendo.

QUINTO

A través del segundo motivo del recurso (respecto del cual, como antes dijimos, no se denunció posibilidad de inadmisión en nuestra Providencia de 21 de Noviembre de 2000), citando como infringido el art. 14 de la Constitución española, pretende el recurrente que, al no estar acreditado el contenido del Derecho extranjero (que es el que ahora estima como prioritariamente aplicable), se aplique el Derecho español, en vez de acudir -como hizo la Sentencia recurrida- a la solución de desestimar la demanda.

Como sentencia de contraste (ante el silencio del recurrente al requerimiento que se le hizo para que eligiera una de las dos resoluciones referenciales citadas para el motivo) tuvo la Sala por tácitamente seleccionada, al ser la más moderna de las invocadas en el escrito de formalización del recurso, la pronunciada el día 19 de Febrero de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a cuya resolución asimismo atribuyen la parte recurrida y el Ministerio Fiscal falta de contradicción con la recurrida. Enjuició esta sentencia referencial el supuesto de un ciudadano español que fue contratado en Estrasburgo por el Ministerio español de Asuntos Exteriores para trabajar como oficial administrativo en la Representación Permanente de España en el Consejo de Europa con sede en dicha ciudad europea. A este trabajador le comunicó en su día el Ministerio empleador que debería cesar por haber cumplido la edad de jubilación forzosa prevista en el Convenio Colectivo del citado Ministerio de Asuntos Exteriores. Partiendo de la base de que procedía en aquel caso la aplicación del Derecho francés en virtud del principio "lex loci laboris" - cosa que nadie puso en duda-, y al no estar probado el contendido de dicho Derecho, se aplicó el español, declarándose improcedente el cese, ya que el aludido convenio no era aplicable al personal que prestara servicios en el extranjero.

Ciertamente, existe alguna diferencia entre las situaciones de hecho respectivamente contempladas, consistente en que en un caso el trabajador era de nacionalidad suiza, contratado en Suiza para trabajar en España, con cláusula acerca de la aplicación del Derecho suizo, mientras que en el otro se contrató en Francia por el Ministerio Español de Asuntos exteriores a un ciudadano español para trabajar en la representación permanente de España en el Consejo de Europa, y esta diferencia puede ser relevante a la hora de dar solución a uno u otro caso, dado lo que disponen los arts. 2, 4 y 6 del Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de Junio de 1980, al que se adhirió España por Convenio de 18 de Mayo de 1992, ratificado por Instrumento de 7 de Mayo de 1993, publicado en el B.O.E. de 19 de Julio del mismo año. Tal como se señala en nuestra Sentencia de 22 de los corrientes (Recurso 2597/00, F.J. 2º), a la que después haremos referencia más detallada, "no puede olvidarse que la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que impone el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral no se refiere, en principio y como norma general, a los fundamentos de las sentencias confrontadas sino a los fundamentos de las pretensiones ejercitadas en cada litigio. Y es indiscutible que la disparidad fáctica antes indicada, objetivamente considerada, sí tiene trascendencia; téngase en cuenta que si el referido Convenio de Roma se toma en consideración en estos dos casos ( y tal criterio no es en absoluto descabellado ni desdeñable, dado lo que prescribe el art. 2 del mismo), una de las reglas básicas para la determinación de la ley aplicable, según los arts. 6.2 y 4.1, es la vinculación más estrecha del contrato con el país de que se trate; de ahí que la distinta nacionalidad de los actores puede constituir una divergencia importante, justificadora de la adopción de pronunciamientos distintos". Ello no obstante y dado que, aun cuando la contradicción existiera de manera clara, procedería la desestimación, en cuanto al fondo, de este motivo del recurso, considera la Sala conveniente exponer su reciente doctrina al respecto, como se hace a continuación.

SEXTO

La doctrina en la materia ya está unificada en el momento presente, por nuestra reciente Sentencia de fecha 22 del corriente mes de Mayo (Recurso 2.507/2000), votada en Sala General, cuyo criterio procede seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9º.3 de la Constitución española), y también por resultar ello conforme con la naturaleza y finalidad del recurso de casación unificadora. En el 5º fundamento jurídico de dicha resolución se razona en los siguientes términos:

1.- El art. 12.6 del CC - vigente en el supuesto que aquí se examina - pese a su derogación por la nueva Ley Enjuiciamiento Civil - establece que " los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español" y añade que " la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba de la ley española" , previendo , sin embargo, que para la aplicación del Derecho extranjero "el juzgador podrá valerse, además, de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas" . El precepto citado no contiene ninguna previsión específica para el supuesto de que quien tiene la carga de probar el Derecho extranjero aplicable, según la regla de conflicto, no lo pruebe. En principio, son posibles distintas soluciones, de las que cabe destacar, por su importancia, las dos siguientes. La primera consiste en desestimar la demanda , porque el que tiene la carga de probar la norma jurídica que debe fundamentar necesariamente su pretensión, de acuerdo con la norma de conflicto, no lo ha hecho y en consecuencia debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba de la normas que habrían de servir . La segunda solución consiste en aplicar el Derecho nacional . No desconoce la Sala que la reciente sentencia de 16.3.1999 se ha inclinado por la segunda solución , citando una reiterada doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal ( las sentencias de 11.5.1989 , 21.5.1989 , 23.3.1994 , a las que pueden añadirse las de 25.1.1999 , 5.6.2000 y 13.12.2000) , a tenor de la cual cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, juzgarán entonces según el derecho nacional . Pero esta Sala, valorando las especialidades del ordenamiento laboral , ya mantuvo posición distinta en la sentencia de 19.2.1990 , en un caso en el que ,de acuerdo con la norma de conflicto española , era aplicable el Derecho extranjero y el demandante - como ha sucedido en el presente caso - se limitó a citar determinadas normas españolas, sin alegar, ni acreditar el Derecho extranjero aplicable . La sentencia razona que " la "falta de alegación y prueba no puede conducir , como pretende el recurrente en el motivo séptimo, a la aplicación de la ley española, pues ello equivaldría al absurdo de sancionar la omisión de prueba deliberadamente querida de la norma extranjera, con la aplicación de la ley española, cuando se considerase que ésta era más beneficiosa."

2.- Esta es la solución que se impone en el presente caso , porque la parte demandante ha fundado su pretensión en el Derecho español y , al no resultar aplicable éste , aquélla ha de ser desestimada, pues carece de fundamento. Esta conclusión no pude obviarse por una aplicación indirecta del Derecho nacional como consecuencia del fracaso en la prueba del Derecho extranjero . En primer lugar , porque , como ya se ha dicho , la parte no ha tratado en ningún momento de probar el Derecho extranjero , sino de excluir la aplicación de éste a favor de su tesis favorable a la del Derecho nacional y esta posición lleva a la desestimación de la pretensión deducida. En segundo lugar , porque las reglas de la carga de la prueba no juegan en el mismo sentido en el caso de hechos que de normas que han de ser imperativamente aplicadas . En efecto, aquí no se trata de la aportación de un hecho al proceso , cuya falta de prueba perjudica a la parte que fundaba en él su pretensión o su resistencia , sino de una norma o un conjunto de normas que han de ser aplicadas al caso , porque así lo dispone una regla que es imperativa. Por ello , no puede decirse que el Derecho nacional se aplica si no se prueba el Derecho extranjero por la parte que está interesada en esa aplicación . Por el contrario , lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero , la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese Derecho para que su pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el art. 12.6.2º CC ,que señala que es " la persona que invoque el derecho extranjero" la que tiene el deber de probarlo . Pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el Derecho extranjero quién ha de fundar su demanda en él por ser el Derecho necesariamente aplicable . Hay una tercera razón que impone esta conclusión y es que , como ha señalado la doctrina científica , la norma del párrafo 1º del art. 12. 6 del CC es imperativa y establece con claridad que los órganos judiciales españoles tienen que aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español. Pues bien , si la norma de conflicto española establece que el Derecho aplicable es el extranjero , esta conclusión imperativa no puede desplazarse como consecuencia de la mayor o menor diligencia probatoria de las partes en el proceso, porque esto convertiría en disponible algo que no lo es y favorecería además las conductas estratégicas , como la presentación de demandas fundadas en un Derecho notoriamente inaplicable con la expectativa de que la inhibición probatoria del demandante y el eventual fracaso de la prueba por el demandado pudieran llevar a la aplicación de un Derecho que resulta más conveniente para los intereses del primero. Esto se advierte con claridad en el presente caso , en el que la parte que tendría que haber probado el Derecho aplicable para resolver su pretensión no sólo no lo ha hecho , sino que ha tratado en todo momento de cuestionar la prueba de la contraria . La tesis del recurso al Derecho nacional por falta de prueba del extranjero conduce además a la inseguridad jurídica , pues se desconoce cuál es el Derecho aplicable al ser éste un mero resultado de la prueba que ha de realizarse en el proceso. Y , por último , esa tesis conduce a consecuencias que pueden resultar contrarias a la propia lógica de las reglas de conflicto cuando como consecuencia del resultado - siempre contingente - de la prueba pudiera resultar aplicable un Derecho que , como sucedería en este caso , está completamente al margen de los elementos de conexión que pondera la norma de conflicto para establecer la regla sustantiva que ha de ser aplicada. Por lo demás , esta conclusión no puede considerase contraria al derecho a la tutela judicial efectiva , pues la parte ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de probar el Derecho aplicable y las dificultades que esta prueba pudiera plantear no justifican en ningún caso la exclusión del Derecho aplicable según la norma de conflicto . La reciente sentencia 10/2000 del Tribunal Constitucional no sólo no establece conclusión contraria a la anterior , sino que la corrobora , pues la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que en ella se aprecia lo es no por la falta de aplicación del Derecho español , sino en no haber permitido a la parte la prueba del Derecho extranjero.

SEPTIMO

Lo hasta aquí razonado pone de manifiesto que la Sentencia recurrida se atuvo a la doctrina ortodoxa, por lo que procede la desestimación del motivo segundo, y con él la del recurso en su integridad. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos previstos para su imposición en el art. 233.1 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por DON Carlos Manuel contra la Sentencia dictada el día 14 de Diciembre de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de suplicación 3568/99, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 20 de Enero de 1999 pronunció el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid en el Proceso 580/98, que se siguió sobre despido a instancia del mencionado recurrente contra la ASOCIACIÓN DEL COLEGIO SUIZO DE MADRID. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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