STS, 4 de Mayo de 2005

Con fecha 2 de septiembre de 2.002, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Miguel Ángel contra Servicios y Obras Canarios SA, en juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte demandante ha estado trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la empresa demandada, con la categoría profesional de ingeniero y antigüedad desde 1.4.79, en el centro de trabajo de esta ciudad, paseo de Tomás Morales 20, 2ª planta. La relación no fue formalizada por escrito y el demandante no ha ostentado cargos como representante sindical o de los trabajadores.- 2º.- En el año 2001, el demandante percibió un salario total bruto de 116.787,99 ¤, incluidas pagas extraordinarias.- 3º.- La sociedad demandada fue constituida mediante escritura pública otorgada el 17.9.74. Se da por reproducido en su integridad el artículo 3 de los estatutos, referido al objeto social. A efectos meramente ilustrativos, dicho objeto social puede sintetizarse en las siguientes actividades: - construcción 'en el sentido más amplio'.- promoción y ordenación de terrenos propios o ajenos para la ejecución de centros urbanísticos.- compraventa de solares o inmuebles de cualquier clase.- enajenación de hoteles, edificios, apartamentos y demás obras o instalaciones que construya.- 'construcción y montaje de toda clase de instalaciones metálicas, estudios y proyectos relacionados con los mismos, al igual que prestación de servicios de conservación y mantenimiento de instalaciones industriales, utillaje y herramientas y otras actividades en general'.- actividades complementarias de las anteriores.- 4º.- Mediante escritura pública otorgada el 22.7.92, dicho objeto social se amplió a 'la urbanización de suelo industrial y de suelo para viviendas en áreas metropolitanas'.- 5º.- Desde su constitución, el domicilio social de la demandada ha radicado en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife.- 6º.- En los estatutos fundacionales de la demandada se hizo constar que ésta tenía establecida una 'sucursal' en Las Palmas de Gran Canaria, calle Tomás Morales nº 20.- 7º.- El demandante no es accionista de la demandada y no tiene cargo social alguno en ella.- 8º.- El administrador único de la sociedad demandada y jefe máximo de la misma es José .- 9º.- El 28.1.88, el indicado Sr. José , obrando en nombre y representación de la demandada, concedió al demandante, mediante acta notarial, que se da por reproducida en su integridad, 'poder especial y dentro de su especialidad tan amplio como en derecho se requiera (...), para que, en nombre y representación de la entidad mercantil Servicios y Obras Canarios SA, pueda ejercitar, sin limitación alguna, las siguientes facultades'. (se sintetiza a continuación, a efectos meramente ilustrativos, el contenido del poder).- concurrencia a subastas, concursos-subastas, contratación o adjudicación directa o libre y licitaciones en general.- representar a la sociedad en los actos relativos a la entrega y recepción de toda clase de obras realizadas por aquella.- representar a la sociedad ante órganos administrativos.- representar a la sociedad ante órganos judiciales.- otorgar y firmar los documentos públicos o privados que fuesen necesarios o convenientes a los fines del poder.".- 10º.- La sociedad ejerce sus actividades en todo el archipiélago canario.- 11º.- El demandante era el máximo jefe de la demandada en la provincia de Las Palmas y tenía firma en la cuenta corriente bancaria de la demandada.- 12º.- En Santa Cruz de Tenerife, presta servicios para la demandada un director gerente. Dicho cargo estuvo ocupado por Jose Ángel . Fallecido dicho señor, el cargo está ocupado en la actualidad y desde el 19.3.96 por Juan Carlos .- 13º.- El demandante contrataba y despedía libremente al personal que prestaba servicios para la demandada en la provincia de Las Palmas y firmaba en nombre de la empresa los contratos de trabajo.- 14º.- El demandante decidía libremente sobre la organización de las vacaciones del personal de la provincia de Las Palmas.- 15º.- La jornada y salarios de todo el personal de la demandada en Canarias, incluida la provincia de Las Palmas, eran fijados por el Sr. Juan Carlos .- 16º.- Los cambios de horario del personal, incluido el destinado en la provincia de Las Palmas, eran acordados por el Sr. Juan Carlos , previo informe del Sr. Miguel Ángel , si el trabajador prestaba servicios en dicha provincia.- 17º.- La organización de los archivos de Syocsa radicaba en Santa Cruz de Tenerife, bajo supervisión directa del Sr. Juan Carlos .- 18º.- La infraestructura informática de la demandada era coordinada en su totalidad por el indicado Sr. Juan Carlos desde Santa Cruz de Tenerife.- 19º.- La contabilidad de la demandada era centralizada en su totalidad por el Sr. Juan Carlos desde Santa Cruz de Tenerife.- 20º.- Respecto de los vehículos y maquinaria que la demandada adquiría para la provincia de Las Palmas, el Sr. Miguel Ángel se encargaba de todos los trámites ordinarios y el Sr. Juan Carlos autorizaba los actos de disposición.- 21º.- Las directrices generales sobre las obras en las que la demandada debía participar eran dadas por el Sr. Juan Carlos , que también se encargaba de la supervisión de las mismas.- 22º.- El Sr. Miguel Ángel se ocupaba de toda la gestión comercial respecto de dichas obras (las que se llevaban a efecto en Las Palmas) y de su seguimiento, tomando libremente todas las decisiones ordinarias, en ejecución de las indicadas directrices.- 23º.- La demandada otorgaba al Sr. Miguel Ángel un poder especial respecto de cada una de las obras que se llevaban a cabo en Las Palmas para que éste pudiera actuar en toda la gestión de dichas obras (licitación, adjudicación, formación de Uniones Temporales de Empresas -en adelante UTES-, realización de contratos y funciones análogas).- 24º.- El actor acudía siempre a los consejos de administración de las UTES como único representante de la empresa.- 25º.- Los contratos que la demandada precisaba realizar con terceros para la ejecución de las obras era firmados a veces por el Sr. Miguel Ángel únicamente y a veces por el Sr. Juan Carlos .- 26º.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal del 27.7.00 al 15.9.00 como consecuencia de una dolencia cardíaca.- 27º.- El 3.1.02, el demandante recibió una carta de la demandada, firmada por el Sr. Juan Carlos , de fecha 27.12.01 y del tenor literal siguiente: Conforme al contenido de tus conversaciones con nuestro Administrado, te remito esta carta ante el hecho del cumplimiento de la edad que motiva la aplicación de los arts. 99 del Convenio General de la Construcción y 64 del Convenio Provincial, que regulan, como bien sabes, la jubilación forzosa a los 65 años de edad de los trabajadores que, como ocurre en tu caso, tienen cubierto el periodo mínimo legal de carencia para obtenerla, en aplicación del art. 161 de la Ley General de la Seguridad Social.- Por dicho motivo, te confirmo la decisión de la Compañía de dar por extinguido tu contrato de trabajo, por jubilación, y con efecto a partir del día 31.01.02. Y, naturalmente, en el marco de cordialidad que siempre nos ha vinculado, la empresa te facilitará los documentos necesarios para su aportación al Instituto Nacional de la Seguridad Social, como entidad gestora responsable de la prestación de jubilación; asimismo, quedamos a tu disposición para el abono de las cantidades que por tal concepto y motivo te corresponden legalmente.- 28º.- El demandante interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC el 11.1.02 por despido nulo y subsidiariamente improcedente. El acto fue celebrado el 24.1.02 sin avenencia.- 29º.- El demandante ha sido sustituido por Jose María , a quien la demandada ha dado la categoría de 'jefe de producción'.- 30º.- El demandante inició un nuevo periodo de incapacidad temporal el 24.1.02.- 31º.- El demandante cumplió 65 años el 10.6.99".

Posteriormente, con fecha 17 de septiembre de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra la empresa 'Servicios y Obras Canarios, SA' (SYOCSA) y calificamos como despido improcedente el cese del actor y condenamos a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución opte por readmitirle o le abone una indemnización de 327.559 euros y, en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido hasta el día de hoy, a razón de 319,96 euros diarios, pudiendo la Empresa resarcirse del Estado los correspondientes al período posterior al día 61º hábil desde la presentación de la demanda".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Servicios y Obras Canarios, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 21 de mayo de 2.004, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 19 de febrero de 2.002 y la infracción de lo establecido en el artículo 37.1 de la Constitución, la Disposición Transitoria Segunda del Código civil, artículos 49.1 k) y f) y 56 del Estatuto de los Trabajadores. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 15 de octubre de 2.004, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Miguel Ángel , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 27 de abril de 2.005, fecha en que tuvo lugar.

El demandante, nacido el 10 de junio de 1.934, recibió comunicación de la empresa demandada dando por extinguido su contrato de trabajo con efectos del 31 de enero de 2.002, por haber rebasado la edad de 65 años prevista como de jubilación forzosa en el artículo 99 del Convenio General de la Construcción (B.O.E. de 4 de junio de 1.998) y 64 del Convenio Colectivo Provincial, y tener cumplido el periodo mínimo de carencia a efectos de Seguridad Social para acceder a la pensión correspondiente.

No conforme con tal decisión, planteó demanda por despido, de la que conoció el Juzgado de lo Social número 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, que en sentencia de 2 de septiembre de 2.002, después de rechazar que la relación del actor con la empresa tuviese la naturaleza de alta dirección, desestimó la demanda y absolvió a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Recurrida la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, en sentencia de 17 de septiembre de 2.003 estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, revocó la decisión de instancia y estimó la demanda, calificando el cese acordado como despido, condenando a la empresa en consecuencia al ejercicio de la opción legalmente prevista en tales situaciones en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores entre readmisión o indemnización, más los salarios de tramitación dejados de percibir. Para ello, la referida sentencia, que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, rechaza las alegaciones del recurrente en orden a la naturaleza jurídica de la relación de trabajo, que ratifica - confirmando el criterio de instancia- como ordinaria y no especial de alta dirección. A continuación, procede a realizar una interpretación de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 12/2001, de 9 de julio, por la que se derogó la Disposición Adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, en la que se apoyaron las previsiones de jubilación forzosa adoptadas en el Convenio Colectivo antes citado, que -es relevante recordarlo- es anterior en su vigencia a la entrada en vigor de la referida disposición derogatoria. No obstante, la sentencia recurrida afirma que la entrada en vigor de la nueva Disposición Derogatoria privaba de eficacia a las previsiones convencionales en ese momento en vigor, o lo que es lo mismo, la norma del Convenio Colectivo en la que se apoyaba la empresa para decidir la jubilación forzosa del trabajador, aunque era anterior a la modificación normativa, había quedado sin eficacia por voluntad del legislador.

Para sostener el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoca por la empresa recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de febrero de 2.002 (recurso 2891/2001). En ésta se viene a resolver, al igual que en la sentencia recurrida, sobre la extinción de un contrato de trabajo decidida unilateralmente por la empresa mediante escrito de 10 de abril de 2.001 con invocación del mismo Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción de 4 de junio de 1.998 que en su artículo 99-c establece la jubilación forzosa a los 65 años de edad. La Sala de lo Social desestima el recurso del trabajador y declara que la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 12/2001, de 9 de julio, no afecta a las partes negociadoras de los Convenios Colectivos en su facultad de pactar en el ámbito de su competencia la fijación del límite de edad de la jubilación obligatoria, pues el legislador no ha pretendido introducir una prohibición legal, sino tan solo deslegalizar cualquier regulación de la misma para dejar de incentivar de ese modo la jubilación.

Como puede verse, ésta sentencia contiene una doctrina absolutamente contraria a la de la sentencia recurrida, proyectada sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, tal y como afirma el recurrente en su escrito de interposición, que, en contra de la opinión del recurrido, lleva a cabo una relación suficientemente precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, así como una descripción desarrollada de la infracción legal de los artículos 37.1 CE, de la Disposición Transitoria segunda del Código Civil y de los artículos 49 y 56 del Estatuto de los Trabajadores. El hecho puesto de relieve en el escrito de impugnación del recurso de que en la sentencia recurrida el demandante hubo de cesar seis meses después de haber cumplido 67 años y en la de contraste lo hizo con poco más de 65, carece de relevancia a efectos de la contradicción analizada, puesto que tal circunstancia, aunque se desarrolla en el penúltimo párrafo de la sentencia recurrida, se utiliza en una construcción claramente sin valor decisorio, sin entrar a valorar la trascendencia jurídica que pudiese tener el hecho, y que por ello constituye realmente un obiter dicta. En consecuencia, tal y como propone el Ministerio Fiscal y afirmó esta Sala en su sentencia de 6 de abril de 2.004 (recurso 3427/2003), en la que se invocaba en un supuesto casi idéntico la misma sentencia de contraste, procede que entremos a conocer del fondo del asunto, aplicando la doctrina que resulte ajustada a derecho para resolver la controversia planteada.

Como punto de partida para resolver el problema suscitado debe decirse que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha unificado doctrina en este importante problema jurídico en dos sentencias del 9 de Marzo de 2.004 (recursos 2319/03 y 765/03) dictadas ambas por todos los Magistrados que la integran y a cuya doctrina hay que estar por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica. Resulta pues obligado reiterar ahora, literalmente, sus argumentos, contenidos también en otras sentencias posteriores, como las de 6 de abril de 2.004 antes citada y la de 6 de mayo del mismo año (recurso 3427/2003).

Con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que se convirtió tras el correspondiente trámite parlamentario, en la Ley 12/2001, de 9 de julio, una de las cuestiones que viene suscitando más encontradas opiniones doctrinales y judiciales es determinar las consecuencias de la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995. La recta comprensión del problema suscitado aconseja comenzar dejando constancia de la situación legal y jurisprudencial precedente.

Una ya antigua sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1966, precisaba que la Orden del Ministerio de Trabajo de 1 de julio de 1953 (BOE de 7 de julio), vedaba a los Convenios Colectivos la imposición al trabajador de edades de jubilación, por cuanto en la misma se afirmaba en su artículo 1 que "la jubilación por edad es siempre un derecho del trabajador, quien podrá ejercitarlo cuando reúna las condiciones y requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan", con lo que se reconocía un derecho subjetivo al trabajador, que constituía lo que hoy llamaríamos "mínimo de derecho necesario absoluto", indisponible por tanto por Convenio. Esta doctrina vino siendo reiterada por constante jurisprudencia hasta la promulgación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, que incluyó en su articulado y en sus disposiciones adicionales, normas que abrieron una nueva etapa en esta materia.

En concreto, la disposición Adicional 5ª establecía que "La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y el mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan completarse los periodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos". Este párrafo segundo, pasó a ser, en la versión del Estatuto de los Trabajadores de 1995, el párrafo tercero de la disposición adicional 10ª, sin sufrir cambio alguno en su tenor literal.

En relación con dicha adicional 5ª el Tribunal Constitucional dictó dos relevantes sentencias. La número 22/1981, de 2 de julio, resolvió una cuestión de inconstitucionalidad que versaba sobre el segundo inciso del párrafo primero pero que dejó imprejuzgado el contenido del párrafo segundo. Sin embargo contiene afirmaciones de interés para la solución de este debate. Así al final del fundamento jurídico décimo, dice que "Cabe, pues, una interpretación sistemática y teleológica de la disp. adic. 5ª, de acuerdo con la cual su contenido se concreta en los siguientes términos: - El reconocimiento implícito por parte del legislador de la posibilidad de realizar una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa. - La habilitación al Gobierno para que realice esa política de empleo dentro de los límites y condiciones fijados. - La posibilidad de que, dentro de ese marco (se refiere al delimitado previamente en la propia adicional) puedan pactarse libremente edades de jubilación en la negociación colectiva". Y en su fundamento octavo añade que la "edad máxima de 69 años actúa como limite en una esfera dentro de la cual la autonomía colectiva puede establecer edades de jubilación ....". Posteriormente, la número 58/1985, de 30 de abril, en relación a este extremo señala "el precepto legal no pretende únicamente atribuir a la negociación colectiva la facultad de facilitar la jubilación voluntaria a través de una regulación promocional que no era preciso autorizar, pues nunca había sido negada y era frecuentemente ejercitada, sino superar el precedente obstáculo legal convirtiendo en disponible por la negociación colectiva un derecho que con anterioridad no lo era".

Sobre la base de esta doctrina constitucional, el Tribunal Supremo vino reconociendo, durante la sucesiva vigencia de las Disposiciones Adicionales 5ª y 10ª del Estatuto de los Trabajadores en sus versiones de 1980 y 1995, que era perfectamente acorde con la legalidad ordinaria, pactar una edad de jubilación forzosa en el seno de la negociación colectiva, señalando tres reglas: 1ª.- que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación, 2ª.- que la negociación colectiva lleva implícita en sí misma una transacción entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y, en esa transacción se entiende que van incluidas las consideraciones de política de empleo, que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que se deriva y, 3ª.- que la negociación colectiva al tener su fundamento en el artículo 37 de la Constitución, que es lo que hace diferente a una norma convencional de una estatal, conlleva que las consideraciones de la política de empleo no se exijan explicitadas en la norma convencional, y sí en la norma estatal.

Como cierre de los antecedentes, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 14 julio de 2000, (recurso 3428/99), que estableció: "Se trata de decidir, pues, si una jubilación acordada cumpliendo los requisitos del art. 23 precitado, puede o debe de ser calificada de despido nulo por entender que dicho precepto, al establecer la jubilación a los 65 años, sin condicionarla a ningún instrumento de política de empleo, como podría ser a la obligación por la empresa de sustituir al trabajador jubilado, es contrario a las exigencias de igualdad que se contienen en el art. 14 de la Constitución o al derecho al trabajo consagrado en el art. 35 de la misma norma fundamental. ... Llama la atención, ahora y antes, que lo que no puede hacer el legislador «libremente» sí que lo pueda hacer el Convenio Colectivo, cual es pactar una edad de jubilación inferior a la legal, pero ello se comprende si se tiene en cuenta que la negociación colectiva lleva implícita en sí misma una transacción entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y que necesariamente, en esa transacción, se entiende que van implícitas las consideraciones de política de empleo que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que deriva".

Pasando al examen de la legalidad actual, es de significar que esta Sala no se había pronunciado, hasta las dos citadas sentencias de Sala General, sobre el alcance de la derogación producida por la Ley 12/2001, cuestión que si ha sido abordada repetidamente en suplicación y ha dado lugar a sentencias muy dispares que han acogido los diversos criterios de la doctrina científica, que tampoco es pacífica en la materia.

Así, los argumentos que exponen dichas sentencias a favor de que en los Convenios Colectivos se pueda seguir pactando cláusulas de jubilación forzosa, pueden resumirse como sigue: 1) el establecimiento por Convenio Colectivo no supone vulneración de una materia reservada por Ley (STSJ Madrid 11 de enero de 2002); 2) la jubilación forzosa es materia propia del contenido de los Convenios Colectivos, de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores (SSTSJ Aragón de 23 de enero de 2002 y Cataluña de 6 de febrero de 2002) y, además el ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma prohibitiva expresa, ni existe disposición que impida que la voluntad del trabajador a la hora de decidir el momento de su jubilación sea sustituida por una decisión surgida en el seno de la negociación colectiva; 3) los Convenios Colectivos pueden regular una materia deslegalizada, ya que para ello no necesitan la autorización expresa de la Ley, puesto que su eficacia viene directamente de la norma suprema (STSJ Cataluña de 29 de octubre de 2002); 4) la originaria prohibición legal de negociar colectivamente edades de jubilación forzosa del trabajador, fue derogada por la Disposición Adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores en su versión de 1980 y por ello resulta clara la imposibilidad jurídica de resucitar la difunta prohibición legal originaria; 5) la derogación no supone una prohibición (STSJ Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2002); y 6) la finalidad del cambio normativo sólo es desincentivar la opción de la jubilación forzosa (SSTSJ País Vasco de 19 de febrero de 2002 y Cataluña de 29 de octubre de 2002).

Las razones en contra de esa posibilidad, se pueden agrupar en los siguientes términos: 1) después de la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, al no haber habilitación legal ha desaparecido la potestad de los interlocutores sociales de pactar este tipo de cláusulas, pues derogada la autorización deviene con ello el mantenimiento de la prohibición (STSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002); 2) la jubilación forzosa sin habilitación legal implica una vulneración del derecho al trabajo desde sus dos puntos de vista individual y colectivo (STSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002); 3) supone actualmente discriminación (STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002); 4) La razón justificativa de la medida mantenida por la jurisprudencia ha desaparecido a partir del Pacto de Toledo (STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002); y, 5) las cláusulas vigentes en los Convenios Colectivos devienen nulas, al aplicar la misma teoría que la considerada por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, respecto a la limitación legal de la jornada máxima de trabajo (SSTSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002 y Madrid de 17 de diciembre de 2002).

En relación con la primera cuestión planteada, la posibilidad de pactar cláusulas en los Convenios Colectivos suscritos tras la derogación de la Adicional 10ª, entiende esta Sala de un lado, que ya no es de aplicación la doctrina de la sentencia de 14 de julio de 2000 antes citada, al haber sido dictada con anterioridad a la derogación de la mencionada Disposición Adicional por el Real Decreto Ley 16/2001, Y de otro que después de dicha derogación, no es factible ya que mediante la negociación colectiva se puedan establecer determinadas edades de jubilación forzosa. Tal conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

1. - La Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995, impedía que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas a jubilación forzosa, porque contaban con esa previa habilitación legal asentada, a su vez, en una justificación objetiva y razonable. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, señaló en su fundamento jurídico octavo, que "El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente (. . .). La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijación de un período máximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho". Y en el noveno añadió que "esta política de empleo supone la limitación de un derecho individual consagrado constitucionalmente en el art. 35; pero esa limitación resulta justificada, pues tiene como finalidad un límite reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 29.2 -el reconocimiento y respeto a los derechos de los demás - y se apoya en principios y valores asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida económica del país (art. 9 de la Constitución). Por otra parte, dicha limitación puede quedar también justificada por su contribución al bienestar general -otro de los límites reconocidos en la Declaración Universal de Derechos humanos y en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales-, si se tienen en cuenta las consecuencias sociales de carácter negativo que pueden ir unidas al paro juvenil".

2. - La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución. Dispone ésta en su art. 35.1 que "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo"; y en el artículo 37.1, que "La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral". En la conjugación de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Sección segunda, Capítulo II, del Título I, ("De los Derechos y Deberes de los ciudadanos") del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el artículo 14 del mismo texto legal (Sección Primera del mismo Capítulo "de los derechos fundamentales") declara que "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitación del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad. En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante - la Adicional 10ª - queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludió el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 y 58/1985 de los que en el fundamento tercero se han transcrito los párrafos pertinentes. Porque los Convenio Colectivos están obligados a respetar no solo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva.

3. - De otro lado ocurre que además de haber sido derogada la norma autorizante, han desaparecido también las razones que justificaron tanto la norma, como las consideraciones de política de empleo implícitas en los Convenios, a las que alude nuestra sentencia de 14 de julio de 2.000. La situación social y laboral actual (canon de interpretación de las normas ex. art. 3.1 C.Civil) es muy diferente a la de los años 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a partir del Pacto de Toledo, se vaya plasmando un rotundo cambio de orientación en la política social y económica tendente a la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto señala que "resultaría muy aconsejable, en términos financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen".

   Una clara manifestación legal de esa nueva orientación fue ya la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que estableció en su artículo 12 una nueva disposición adicional vigésimo-sexta a la Ley General de la Seguridad Social, conforme a la cual «El Gobierno podrá otorgar desgravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65 años, con suspensión proporcional al percibo de la pensión. La regularización de los mismos se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas».

4. - Dicha tendencia es igualmente manifiesta en todo el ámbito europeo. Así, viene marcada por las Directrices para el empleo del año 2000 aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que subrayan la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa. Y es seguida igualmente por la Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre (publicada en el DOCE 2 de diciembre de 2000) recientemente transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que procedió a modificar entre otros los artículos 17.1 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral.

5. - Dicha Directiva después de aludir a las citadas Directrices, señala en el número 25 del "considerando" que "La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta, pues, esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente, por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y debe prohibirse la discriminación". Y su articulado responde a ese objetivo. Así:

   En su artículo 1 proclama que «La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato». Concepto de discriminación, que da el artículo 2.2.b), al decir que: "Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas (. . .) de una edad. . .

   En el artículo 6 contempla, como supuestos que autorizan diferencias de trato por motivo de la edad, que: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

   En el 13, apartado 2, dispone que los Convenios Colectivos «respetarán los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de aplicación».

   En el 16, sobre el cumplimiento de la Directiva, prevé que: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que: a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato; b) se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas o en los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales".

   Finalmente, el artículo 18 establece que "Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 2 de diciembre de 2003 o bien podrán confiar su aplicación, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos, a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos. En tal caso, los Estados miembros se asegurarán de que, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias; los Estados miembros interesados deberán tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión".

6. - En esa misma línea, la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001, que convalidó el Real Decreto Ley 5/2001 que derogó la disposición adicional 10ª, dice expresamente "... merece destacarse, finalmente, la derogación de la disp. adic. 10.ª ET, que estimulaba la adopción de medidas para lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distinta de las actuales". Reconoce así que han desaparecido las razones de política de empleo, objetivas y razonables, que justificaron el nacimiento y la vigencia de dicha Adicional.

De todo lo hasta ahora expuesto cabe alcanzar dos conclusiones. La primera es que, derogada la Disposición Adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy `directa o indirectamente´] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectas´] desfavorables por razón de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa.

La segunda es que la solución debe ser diferente para las cláusulas de jubilación forzosa que se hallaban vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Éstas tenían amparo legal en dicha norma y por ello la derogación de ésta no supone la pérdida de vigencia de las pactadas válidamente, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue la Disposición Transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La razón es que dicha Transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional.

A tenor de las razones expuestas y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que en este caso se trata de una jubilación forzosa acordada el 31 de diciembre de 2.001, momento en que se encontraba en vigor el Convenio Colectivo General de la Construcción de 4 de junio de 1.998, que no fue sustituido hasta que entró en vigor el nuevo Convenio, publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2.002, procede afirmar que, con arreglo a la doctrina expuesta, la jubilación acordada con carácter forzoso se ajustó a la referida interpretación y a la legalidad vigente, por lo que es preciso ahora estimar, con la matización a que se acaba de hacer referencia en el fundamento de derecho inmediatamente precedente, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, casar y anular la sentencia de 17 de septiembre de 2.003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, y resolver en suplicación con pronunciamientos ajustados a la anterior doctrina. Lo que comporta la desestimación del recurso de tal naturaleza formulado por el demandante D. Miguel Ángel y la confirmación de la sentencia de instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.