STS, 5 de Febrero de 2014

Ponente:AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:1136/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO OBJETIVO. INDEMNIZACIÓN. La calificación de una percepción por vivienda, sin más especificaciones, puede presentar alguna dificultad en determinados casos, pues, en principio, podría ser un concepto estrictamente salarial si se abona como una contraprestación al trabajo, que toma en cuenta una determinada necesidad del trabajador. Pero también podría tratarse de un concepto extrasalarial si el empresario compensase con él un gasto realizado como consecuencia de la actividad laboral. En el presente caso, sin embargo, no se ha aportado ningún dato que permita establecer esa dificultad. No se cuestiona que la retribución por vivienda venía abonándose como un concepto salarial en las correspondientes nóminas, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, ni hay elemento alguno a partir del cual pueda cuestionarse su carácter de remuneratorio. Por último, es cierto que la empresa ha subsanado rápidamente el error en el acto de conciliación, pero esa subsanación se ha producido no de forma completamente espontánea, sino después de que el trabajador presentara la papeleta de conciliación. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Feijoo Borrego, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 6 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación nº 5396/12 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en los autos nº 392/12, seguidos a instancia de D. Calixto contra dicha recurrente, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Calixto , representado y defendido por el Letrado Sr. Gallego Rivera.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 5 de septiembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra, en los autos nº 392/12, seguidos a instancia de D. Calixto contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la sentencia de fecha 5-9-12, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en proceso sobre despido, promovido por el recurrente contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS S.A., y revocamos la sentencia de instancia, declarando improcedente el cese y condenando a la empresa a que, en plazo de cinco días, opte entre la readmisión o el abono de la indemnización prevista en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Dese a los depósitos y consignaciones, en su caso, el destino legal".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 5 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Don Calixto , mayor de edad, con DNI número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa demandada Prefabricaciones y Contratas SA, desde el 19 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de oficial de primera, en el centro de trabajo de Navarra, y con un salario mensual de 2.345,03 euros, incluida la prorrata de pagas extras. ----2º.- La empresa entregó al trabajador carta de despido de fecha 20 de abril de 2.012 del siguiente tenor literal:

"Por la presente le notificamos que con efectos del día de hoy, procedemos a su despido objetivo al amparo del art. 52.c) del Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por las causas económicas, productivas y organizativas que seguidamente se le exponen. En consecuencia reconocemos su derecho al devengo de la indemnización legal que asciende a 7.298,52 euros y que con fecha de hoy trasferimos a su cuenta bancaria. Adicionalmente lo anterior tiene a su disposición la preceptiva propuesta de liquidación que incluye la falta de preaviso. La presente decisión extintiva se basa en los siguientes antecedentes y causas:

Antecedentes.- Nuestra empresa se dedica fundamentalmente a la fabricación y en su caso montaje de todo tipo de elementos prefabricados de hormigón. Por ello nuestro mercado se fundamenta en la obra pública, infraestructuras y naves industriales. Nuestra actividad no es producto sino de pedido, es decir trabajos por proyecto contratado, a la medida y no podemos estocar producción por cuanto nuestros prefabricados atienden a demandas concretas y específicas. La drástica reducción de actividad en el sector, unido a los recortes presupuestarios de todas las administraciones públicas, ha generado una profunda reducción de la contratación. Precon ha experimentado en todos sus centro de trabajo, una disminución creciente y persistente de la carga productiva. En el año 2011 ya tuvimos que adoptar medidas de reordenación que si bien mitigaron en parte los problemas, -no pudieron impedir la falta de ocupación, las pérdidas económicas y en suma la falta de pedidos suficientes para poder mantener la estructura de personal. Se han acometido muchas medidas de racionalización, reducción de costes en materias y procesos, reducción del margen para obtener pedidos etc., pero la evidencia de paro en la actividad de las obras públicas y privadas, financiación y en suma la ya constatada recesión no nos permite mantener el volumen de empleo de su planta.

Hechos :

Primero . La crisis mundial existente, especialmente nuestro sector y en nuestro país, ha comportado de todos nuestros indicadores del ejercicio de actual 2012 fabricación, ingresos y resultados (sic) en anexo a esta carta, pero formando parte de gráficos de evolución (a nivel de su planta y de la empresa) de la producción (en Tn) de las ventas (en miles de euros) (sic). También la evolución de plantilla en su centro y en el conjunto de la empresa. Los datos anteriores (sic) importantísimo descenso de trabajo y por ende d personal, lo que quiere decir que a fecha de personal que el que resulta necesario para atender el trabajo existente y el previsto, lo que obliga a adecuar la plantilla a las actuales y permanentes necesidades productivas. Obviamente esta constante disminución de la producción en la Zona Norte no es sino consecuencia de la caída de la demanda y por consiguiente de las ventas todo lo cual integran las causas objetivas de producción que exigen una nueva organización del personal de este centro de trabajo. Es evidente, por tanto que concurren las causas objetivas de producción y organizativas que justifican la adopción de la medida de extinción de contratos que nos ocupa.

Segundo . La empresa por otra parte, viene registrando pérdidas económicas desde el ejercicio 2010 siendo persistentes la disminución de ingresos y por ello de resultados. Y las previsiones futuras son claramente pesimistas. Le adjuntamos también como anexo los resultados económicos.

Tercero . En consecuencia y ante la evidente crisis económica, por perdidas es necesario reducir, aunque solo en lo estrictamente necesario, la plantilla (causa económica) ajustándonos al nivel de servicios y actividad requeridos (causa productiva) y amortizando puestos de trabajo que no estén plenamente saturados (causa organizativa). Entendemos que la medida adoptada es proporcional y razonable ya que va a permitir reducir la situación negativa existente, ayudarnos a una mejor organización de los recursos para poder superar las dificultades actuales y favorecer nuestra posición competitiva en el mercado.

Cuarto . Su puesto es amortizable, no solo por la necesidad económica de reducir nuestra estructura, sino también por la reordenación de funciones y especialmente, por la reducción de nuestros pedidos y consiguiente falta de ocupación. Esta decisión no desmerece el reconocimiento a la profesionalidad acreditada por usted a lo largo de su relación laboral con nosotros, por lo que dejamos expresa constancia de ello. Le comunicamos que quedamos a su disposición para ofrecerle la información adicional que precise en relación con los hechos objeto de esta carta y que ponemos en conocimiento de los representantes legales de los trabajadores el contenido de la misma y le informamos de su derecho a que uno de los representantes de los trabajadores esté presente en el momento de la firma del finiquito. Lamentando la necesidad de la decisión adoptada reciba nuestro atento saludo."

----3º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado la condición de representante sindical, en el último año.

----4º.- Con fecha 16 de mayo de 2012 presentó el actor ante el SMAC, papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 29 del mismo mes con el resultado sin avenencia, manifestando la representación de la mercantil demandada que hubo un error en la indemnización al no computar en la indemnización la cantidad que venía pagando la empresa por vivienda como parte del salario por lo que tiene que ser incrementada en 2.306,86 euros, cantidad que fueron ingresadas en la cuenta del trabajador de forma inmediata."

Por escrito de 20 de febrero de 2013, la representación de la mercantil PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., solicitó la aclaración de dicha sentencia que fue resuelta por auto de 8 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Se accede en parte a la aclaración-rectificación de error solicitada por la representación procesal de la parte demandada PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A. debiendo modificarse el fallo con la siguiente redacción: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la sentencia de fecha 5-9-12, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en proceso sobre despido, promovido por el recurrente contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., y revocamos la sentencia de instancia, declarando improcedente el cese y condenando a la empresa a que, en plazo de cinco días, opte entre la readmisión o el abono de la indemnización prevista en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, con el descuento de la indemnización ya percibida por el trabajador que asciende a 9.605,38 €. Dese a los depósitos y consignaciones, en su caso, el destino legal".

TERCERO

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Calixto contra la mercantil PREFABRICACIONES Y CONTRATAS S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda ejercitadas en su contra".

CUARTO

El Letrado Sr. Feijoo Borrego, en representación de la mercantil PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., mediante escrito de 18 de abril de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de enero de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 53.4.c) del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de 25 de julio de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que, al comunicar al trabajador demandante su despido objetivo al amparo del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , se le abonó una indemnización de 7.298,52 €. En el acto de conciliación administrativa la empresa manifestó que hubo un error en la cuantía de la indemnización, al no haberse computado en la misma la cantidad que venía pagando la empresa por vivienda como parte del salario, por lo que la indemnización tuvo que ser incrementada en 2.306,86 euros, cantidad que fue ingresada en la cuenta del trabajador "de forma inmediata". La sentencia de instancia desestimó la demanda, pero la sentencia recurrida ha revocado esta decisión para declarar el despido improcedente por considerar que el error es en el presente caso inexcusable, pues no existe trámite para la subsanación y se ofreció la indemnización correcta cuando ya se conocía la presentación de la papeleta de conciliación, aparte de que la falta de coordinación de los departamentos de la empresa es solo a ella imputable y la diferencia entre las cantidades es importante. (2.306,86).

Frente este pronunciamiento recurre la empresa, aportando como sentencia contradictoria la de la misma Sala de Galicia de 18 de enero de 2003, en la que se decide la misma cuestión respecto a otro despido objetivo también acordado por la empresa aquí demandada; despido en el que tampoco se computó para fijar la indemnización el abono por vivienda, lo que dio lugar en el acto de conciliación al reconocimiento de una diferencia de 2.582,37 (sobre 6.483,38) en la indemnización. Para la sentencia de contraste se trata de un error excusable que no determina la improcedencia del despido, ya que con el abono de la diferencia se ha cumplido la finalidad de la norma y no se evidencia mala fe.

SEGUNDO

La contradicción debe estimarse, como admiten tanto la parte recurrente, como el Ministerio Fiscal. Procede examinar, por tanto, el único motivo de recurso que denuncia la infracción del art. 53.4.5º del Estatuto de los Trabajadores que establece que "el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

La cuestión a resolver consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable. En este sentido y, como recuerda nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2012 , la doctrina jurisprudencial - sentencia de 19 de junio de 2003 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , entre otras- ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (r. 1437/12 ) se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones.

Uno de estos criterios es la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar, en la medida en que una cuantía reducida revela por sí misma el carácter no relevante del error. En el presente caso la cuantía es relevante, pues supone un incremento en torno al 24% sobre el importe de la indemnización inicial. Ahora bien, este criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad. Entre estos elementos están, por una parte, la posible dificultad de llegar a un cálculo correcto y, por otra, la eventual subsanación del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma.

En este sentido hay que reconocer, en primer lugar, que la calificación de una percepción por vivienda, sin más especificaciones, puede presentar alguna dificultad en determinados casos, pues, en principio, podría ser un concepto estrictamente salarial si se abona como una contraprestación al trabajo ( art. 26.1 del ET ), que toma en cuenta una determinada necesidad del trabajador. Pero también podría tratarse de un concepto extrasalarial si el empresario compensase con él un gasto realizado como consecuencia de la actividad laboral ( art. 26.2 del ET ). En el presente caso, sin embargo, no se ha aportado ningún dato que permita establecer esa dificultad. No se cuestiona que la retribución por vivienda venía abonándose como un concepto salarial en las correspondientes nóminas, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, ni hay elemento alguno a partir del cual pueda cuestionarse su carácter de remuneratorio. Por último, es cierto que la empresa ha subsanado rápidamente el error en el acto de conciliación, pero esa subsanación se ha producido no de forma completamente espontánea, sino después de que el trabajador presentara la papeleta de conciliación.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, lo que determina la condena en costas de la empresa recurrente y la pérdida del depósito constituido para recurrir. En cuanto al aseguramiento prestado se mantiene el mismo en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 6 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación nº 5396/12 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en los autos nº 392/12, seguidos a instancia de D. Calixto contra dicha recurrente, sobre despido. Condenamos a la mencionada empresa al abono de las costas del presente recurso; costas que incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiere lugar. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal, manteniendo el aseguramiento realizado en garantía del cumplimiento de la condena.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.