STS, 4 de Febrero de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 12 de febrero de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Primero. Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1687 del año 1993, interpuesto por el Comité de Empresa de Doux Ibérica, S. A. y D. Oscar contra las resoluciones referidas en encabezamiento de la presente resolución, las cuales anulamos en cuanto acuerdan la extinción del contrato de trabajo del trabajador minusválido D. Oscar , declarando, conforme se solicita, que el citado trabajador debe quedar excluido del expediente de regulación de empleo aprobado en las resoluciones administrativas. Segundo. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza de 30 de noviembre 1992, autorizando la extinción de los contratos de trabajo solicitados, quedando los trabajadores en situación de desempleo, y la resolución del Director General de Trabajo de 15 de octubre de 1993, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

El contenido del suplico de la demanda pone de manifiesto que la pretensión anulatoria se circunscribe únicamente a la inclusión del trabajador minusválido D. Oscar en la autorización para la extinción de los contratos de los trabajadores afectados por el expediente.

El trabajador minusválido D. Oscar fue incluido en la relación de trabajadores afectados, acordándose por la autoridad laboral la extinción de su contrato de trabajo. Interpuesto recurso de alzada, la Administración hizo constar que su condición de minusválido le otorga una preferencia para continuar en su puesto de trabajo, de conformidad con la Ley 13/1982 de Integración social de los minusválidos, en cuanto que, al de excluirlo, la empresa no cumple con el cupo obligatorio del 2% de la plantilla. Dado traslado a la empresa, ésta puso de manifiesto, por escrito de 19 de enero de 1993, que se somete al criterio de la Dirección Provincial en el sentido de que el contrato de dicho trabajador no se declare extinguido. En el informe de 25 de enero de 1993 emitido por la Dirección Provincial de Trabajo se hizo constar que, habida cuenta de la nueva postura de la empresa, procedía la exclusión de dicho trabajador. En la resolución del recurso de alzada el Director General de Trabajo hizo constar que la exclusión del trabajador minusválido correspondía a la propia empresa y que no era el Centro Directivo el competente para dilucidar si existía o no conculcación de la Ley 13/1980 de Integración Social y, por otra parte, tampoco la condición de dicho trabajador se considera, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, preferencia legal para permanecer en plantilla y proceder, por tanto, la exclusión. No obstante, se añadía que, dado que la empresa manifestaba su voluntad de cumplir con lo preceptuado en aquella Ley y que no se declarase extinguido el contrato, sería a ella a la que correspondía excluirlo del expediente e integrarlo de nuevo reconociendo sus derechos como trabajador de la misma, comunicando previamente al INEM su decisión.

El artículo 38 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, y artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, de 11 mayo, establece la obligación de emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2% de la plantilla y el incumplimiento de esta norma determina la vulneración del artículo 27.4 de la Ley 8/1988, de 7 de abril.

La Sala no comparte la tesis de la Administración demandada de que resulta indiferente a la autoridad laboral que con la propuesta de extinción se vulnere la Ley cuando aquélla es llamada a autorizar la extinción de los contratos de trabajo. Cuestión distinta sería que la extinción del contrato no afectara a dicha previsión legal del 2%, pero lo cierto es que no constituye un hecho debatido en el presente proceso que la extinción del contrato de trabajo vulneraría el artículo 38 de la Ley 13/1982.

Puesto de manifiesto por el Comité de Empresa que con la extinción del contrato de trabajo se vendría a vulnerar el citado precepto legal e incluso aviniéndose la empresa instante del expediente a la exclusión del referido trabajador, a la vista de la referida alegación se estima que la resolución debía, en uso de la facultad concedida por la artículo 15 del Real Decreto 696/1980, de 14 de abril, decidir todas las cuestiones planteadas y para evitar que se produjera vulneración del ordenamiento jurídico, acordar la exclusión del referido trabajador.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Doux Ibérica, S.A se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 51 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, aplicable de conformidad con la disposición transitoria séptima del Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido, por indebida aplicación del artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, sobre Integración social de los minusválidos, y del artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, que regula el empleo selectivo de las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos.

No se ha acreditado en vía administrativa y judicial que si se produjese la extinción de la relación laboral en cuestión la empresa no cumplía con las obligaciones derivadas de la Ley 13/1982.

Aun cuando la sentencia declara, como principio general, que la condición de minusválido no es, en sí misma, preferencia legal para permanecer en el plantilla, sin embargo se niega después el principio general sentado al sostener que si la extinción del puesto de trabajo colocase a la empresa en situación de incumplimiento del artículo 38 de la Ley 13/1982, sí cabe desprender de ese precepto legal una preferencia que debía conducir a la Administración a no autorizar la extinción del contrato de trabajo. Este razonamiento carece de todo fundamento y constituye una infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los demás preceptos citados como infringidos.

El artículo 38 de la Ley 13/1982 y el artículo 4 del Real Decreto 1451/1983 no asignan ninguna preferencia legal a los trabajadores minusválidos que pueda operar como límite en un expediente de regulación de empleo o despido colectivo, doctrina sentada por la Audiencia Nacional en la sentencia que cita.

Cuando el legislador ha querido establecer una prioridad o preferencia para la permanencia en el empleo lo ha hecho expresamente. Así se infiere del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores respecto de los representantes legales de los trabajadores. El mismo propósito se manifiesta en el artículo 9 de la Ley 25/1971, de 19 de julio, de Protección de la Familia Numerosa.

Los artículos 38.1 de la Ley 13/1982 y 4 de el Real Decreto 1451/1983 no tienen como objetivo ordenar ninguna preferencia para la permanencia en el puesto de trabajo a favor de los trabajadores minusválidos, sino configurar una legítima medida de promoción del empleo de trabajadores minusválidos consistente en imponer la obligación de emplear un número de trabajadores de tal naturaleza no inferior al 2% de la plantilla. Estas normas no atribuyen a los trabajadores minusválidos una preferencia en el empleo que pueda operar como límite de las propuestas empresariales y de las decisiones de la autoridad laboral en los expedientes de despido colectivo. Olvidando esta circunstancia, la sentencia recurrida infringe el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, al interpretar y aplicar erróneamente los artículos citados.

Esta tesis se ve confirmada por la doctrina que hasta ahora se ha ocupado del tema. Así se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985, en el sentido de que el orden de prelación para la rescisión de los contratos ha desaparecido de la regulación del Estatuto de los Trabajadores y sólo se mantiene para los supuestos de los representantes legales de los trabajadores.

La supuesta vulneración no puede traer la consecuencia de la anulación parcial de las resoluciones administrativas, sino, en todo caso, la imposición a la empresa de la correspondiente sanción por haber incurrido en infracción grave en materia de empleo.

El incumplimiento se encuentra previsto en el artículo 27.4 de la Ley 8/1988, que tipifica como infracción grave en materia de empleo el incumplimiento de las medidas de reserva, duración o preferencia de empleo dictadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 17.2 y 17.3 del Estatuto de los Trabajadores. La consecuencia legal que dicha infracción lleva aparejada es la imposición de una multa por importe de 50 001 a 500 000 pesetas.

Ninguna norma previene que para evitar la vulneración de los referidos preceptos hayan de anularse las resoluciones administrativas que hubieran autorizado el despido colectivo, excluyendo del mismo a los trabajadores que hubieran resultado incluidos en la relación de trabajadores afectados en la proporción necesaria para que la empresa no vulnere los deberes impuestos también para promover la integración laboral de los minusválidos.

Bien podría una empresa extinguir el contrato de trabajo de un minusválido que desempeñase funciones que, ante la difícil situación económica existente, no se ajustasen a las necesidades de la empresa y contratar acto seguido un nuevo trabajador minusválido que se adoptase al perfil laboral que mejor sirviese para coadyuvar a su reforzamiento.

La potestad asignada a la autoridad administrativa en los expedientes de regulación de empleo es una potestad reglada cuyos contornos se encuentran rigurosamente definidos. La cual se circunscribe a verificar que concurre una causa fundada y que la medida propuesta resulta necesaria para superar una situación económica negativa. No cabe deformar el propósito y la funcionalidad del expediente de regulación de empleo introduciendo factores extraños e incompatibles con su misma finalidad.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 15 del Real Decreto 696/1980, de 14 de abril, para la aplicación del Estatuto de los Trabajadores a los expedientes de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y de suspensión y extinción de las relaciones de trabajo.

La sentencia impugnada declara que, en uso de la facultad-deber que atribuye a la Administración el artículo 15 del Real Decreto 696/1980, de 14 de abril, debió decidir todas cuestiones planteadas por los interesados y aquellas que pudieran derivarse del expediente.

Con ello se infringen las normas del ordenamiento jurídico que se han citado. La potestad administrativa es una potestad reglada cuyos límites han sido fijados con rigor. Conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se configura una decisión no discrecional. La potestad administrativa se ve limitada a la valoración de las medidas propuestas para la consecución de los fines explícitos previstos por el ordenamiento. La sentencia de 26 de diciembre de 1988 del Tribunal de Conflictos de la Jurisdicción aclara que la competencia de la Administración sólo se extiende a la valoración de aquellas cuestiones directamente implicadas con la viabilidad económica o tecnológica de la empresa, lo que supone un examen de los puestos concretos de trabajo que sea necesario amortizar, suspender o reconducir, lo que concluye en la determinación de los concretos trabajadores que hayan de ser afectados por la regulación.

No se cumple la potestad atribuida a la Administración cuando se utiliza para fines distintos a los previstos, cual sería el procurar la bebida observancia de los normas de promoción del empleo de trabajadores minusválidos.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 14 de la Constitución.

La sentencia impugnada desconoce los criterios legales e introduce un nuevo criterio que sirve para beneficiar a un trabajador minusválido en perjuicio de los restantes trabajadores de la empresa. Ello supone una discriminación carente de justificación respecto de estos últimos que es directamente imputable a la sentencia recurrida.

La discriminación positiva, que admite el Tribunal Constitucional, no puede aplicarse al caso enjuiciado, ya que no cabe entender que en los expedientes de regulación de empleo un trabajador minusválido se encuentre en una situación de desigualdad fáctica que deba corregirse mediante un trato favorable de dicho trabajador frente al resto de trabajadores de la empresa. Desde la perspectiva del expediente de regulación de empleo el puesto de trabajo se independiza del empleado que lo ocupa.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

No existe prueba alguna del hecho que sirve de base a la sentencia impugnada y se vulnera la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba.

Este motivo se propone con carácter subsidiario.

Las sentencia se funda en un hecho que se considera como no debatido en el proceso, el cual no ha sido probado en vía administrativa y jurisdiccional y que consiste en que la extinción del contrato de trabajo cuestionado generaría una situación de hecho contraria a la previsión legal derivada de artículo 38.1 de la Ley 13/1982.

La afirmación de la sentencia de que la situación de incumplimiento de la Ley 13/1982 no constituye un «hecho debatido» en el proceso no se ajusta a la realidad de lo acaecido. La parte recurrente nunca ha reconocido este hecho, limitándose a manifestar ante la Dirección Provincial en su escrito de 19 de enero de 1992 su voluntad de cumplir con la citada Ley. El abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda afirmó que en ningún momento se acredita que mediante la inclusión del trabajador la empresa cumpliera con la obligación contenida en artículo 38.1 de la Ley 13/1982.

La sentencia hace caso omiso de estas afirmaciones. Se limita a recoger el argumento del Comité de Empresa de Doux Ibérica, S. A. y de D. Oscar en su escrito de demanda en el cual se afirma que la empresa no cumplía con el citado mínimo obligatorio. Pero lo cierto es que tal hecho nunca fue probado, que fue discutido por las partes en el proceso contencioso-administrativo y que la carga de la prueba incumbe a los recurrentes.

Esas circunstancias supone una flagrante violación del derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución. En efecto, se causa indefensión por aceptarse como debatido y admitido un hecho no probado por quien lo alega, no admitido por la recurrente y expresamente negado por la representación procesal de la Administración del Estado.

Termina solicitando que se desestime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra conforme a Derecho por la que se desestime el recurso contencioso administrativo promovido en la instancia.

El abogado del Estado manifiesta que no se opone al recurso de casación presentado.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Oscar se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo cuarto. Está vedada en el recurso de casación la revisión de los hechos. No se invoca la interpretación ilógica o arbitraria del resultado de la prueba. La sentencia recoge como hecho probado que la extinción del contrato de trabajo de D. Oscar vulneraría el artículo 38 de la Ley 13/1982. Llega al mismo mediante la valoración de que el expediente afectaba al citado trabajador, de que en el recurso de alzada se alegó que con la extinción del contrato del mismo la empresa no cumple con el cupo obligatorio, de que la recurrente en su impugnación del recurso de alzada manifestó que se somete al criterio de la Dirección Provincial en el sentido de que el contrato de trabajo no se declare extinguido y la recurrente cumpla con la Ley de Integración Social y de que la manifestación de la empresa fue interpretada por la Dirección Provincial como conformidad empresarial con la exclusión del citado trabajador.

El hecho, por lo tanto, está acreditado en el expediente administrativo mediante manifestación de la propia empresa.

En fase de debate procesal la empresa no se opuso a que la extinción del contrato de minusválido daba lugar al incumplimiento del cupo obligatorio ni acreditó que a pesar de dicha extinción se continuase cumpliendo el cupo. En la demanda se reiteró lo indicado en el recurso de alzada sobre incumplimiento del cupo. En la contestación del abogado del Estado manifiesta también que la empresa manifestó su voluntad de exclusión del trabajador minusválido. En la contestación a la demanda de la recurrente no existe la más mínima referencia a su disconformidad con los hechos de la demanda y entre los fundamentos de derecho únicamente se indica que ningún precepto de la Ley 13/1982 indica que un minusválido no puede incluirse en un expediente de regulación de plantilla.

La empresa tenía la posibilidad de acreditar el número de su plantilla, los trabajadores minusválidos contratados y, con ello, si el porcentaje del 2% continuaba respetándose a pesar de la extinción del contrato de D. Oscar .

No se ha producido la infracción del derecho de contradicción alegada por la parte recurrente, pues ésta tuvo oportunidad de formalizar su contestación a la demanda, oponerse a los hechos deducidos en la misma y, al no hacerlo, no es precisa su acreditación en el proceso.

Si se hubiese vulnerado el derecho de contradicción con indefensión, el motivo debería haberse articulado al amparo del artículo 95.1.3º y no del apartado 4º.

Al motivo primero. Se hace supuesto de la cuestión. La sentencia no establece preferencia en favor de los trabajadores minusválidos, sino que sienta la base de que en un expediente de regulación de empleo no se puede autorizar la infracción de una norma legal, cual es el artículo 38.1 de la Ley 13/1982 y el artículo 4 del Real Decreto 1451/1983.

El artículo 15 del Real Decreto 696/1980, de 14 de abril, teniendo en cuenta que la empresa en su solicitud debe concretar los datos particulares de los trabajadores afectados y no afectados, conduce a la conclusión de que la Administración no puede autorizar una ilegalidad.

La sentencia anula la resoluciones impugnadas en la parte necesaria para evitar que mediante la decisión adoptada se produjera una vulneración del ordenamiento jurídico.

La imposición de sanción que propugna la recurrente no es la adecuada para disuadir a una empresa del tamaño internacional de la misma.

Cita la resolución de 18 de septiembre de 1984 de la Dirección General de Empleo, la cual resolvió que, en igualdad de circunstancias y condiciones, debe permanecer en la empresa un trabajador minusválido, aunque no tenga preferencia legal, con el fin de salvaguardar el espíritu informador de la Ley 13/1982, de 7 de abril.

Al motivo segundo. El artículo 15 del Real Decreto 696/1980, en la redacción dada por el Real Decreto 2732/1981, otorga a la autoridad laboral una amplia discrecionalidad, ya que no está limitada ni siquiera por las propuestas de la empresa o los representantes de los trabajadores y puede proponer e incluso acordar medidas distintas a las formuladas por los interesados. La parte recurrente confunde los conceptos jurídicos indeterminados con las facultades administrativas regladas. Para alcanzar la finalidad de viabilidad técnica como económica de la empresa, la autoridad laboral tiene facultades discrecionales para autorizar lo solicitado por la empresa, autorizar lo propuesto por los trabajadores o proponer o acordar otras medidas distintas. Lo que no está permitido es posibilitar el incumplimiento empresarial del artículo 38.1 de la Ley 13/1982 y del artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, como ha resuelto la sentencia recurrida en cumplimiento del artículo 106.1 de la Constitución.

No se infringen los preceptos citados como vulnerados, ya que la cuestión había sido suscitada en el expediente administrativo y, aunque no hubiera sido así, la Administración pudo y debió acordar la resolución pertinente en virtud del último párrafo del artículo 15 del Real Decreto 626/1980.

No es de aplicación la sentencia de la Sala de Conflictos de 26 de diciembre de 1988, que resolvió atribuyendo a la autoridad laboral la competencia para concretar los trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo y no es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1988 que versó sobre extemporaneidad en la resolución y prórrogas de las suspensiones de los contratos, sin que exista pronunciamiento sobre la condición de competencias regladas. La sentencia citada de contrario es de fecha 22 de diciembre de 1987 y no de 30 de diciembre de 1987 y versa sobre sanciones administrativas y extemporaneidad del recurso.

Al motivo tercero. Carece de legitimación la empresa para alegar infracción del principio de igualdad de los otros trabajadores, máxime cuando sus representantes no sólo no han invocado dicha discriminación, sino que han postulado judicialmente la exclusión de D. Oscar de la extinción de los contratos de trabajo.

La sentencia no establece preferencia alguna, sino que impide que la empresa incumpla una obligación legal encaminada a procurar la contratación de minusválidos mediante una discriminación positiva.

Llama la atención que la empresa manifiesta preocupación por evitar la discriminación de sus trabajadores cuando propuso indemnizar a los trabajadores afectados a razón de 25 días por año, con un máximo de quince mensualidades, excepto a una trabajadora, a quien se le indemnizó con lo estrictamente previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, según consta en el cuarto antecedente de la resolución del Director Provincial de Trabajo de 30 de noviembre de 1992, objeto de revisión jurisdiccional y que anuló la sentencia recurrida.

Termina solicitando que se desestime el recurso de casación y se declare que ha lugar a la casación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 14 de noviembre de 2001, observándose todos los plazos salvo el de dictar sentencia, por la complejidad del asunto.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Doux Ibérica, S. A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 12 de febrero de 1996, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Comité de Empresa de Doux Ibérica, S. A. y D. Oscar contra la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza de 30 de noviembre 1992, autorizando la extinción de los contratos de trabajo solicitados, quedando los trabajadores en situación de desempleo, y la resolución del Director General de Trabajo de 15 de octubre de 1993, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior, las cuales son anuladas en cuanto acuerdan la extinción del contrato de trabajo del trabajador minusválido D. Oscar , y se declara que el citado trabajador debe quedar excluido del expediente de regulación de empleo aprobado en las resoluciones administrativas.

La Ley 13/1982, de 7 abril, de Integración de Trabajadores Minusválidos tiene por finalidad primordial en el ámbito de política de empleo la integración de dichos trabajadores en el sistema ordinario de trabajo y, sólo cuando ello no fuera posible, su integración especial mediante la fórmula del trabajo protegido.

La integración en el sistema ordinario de trabajo se impulsa mediante tres medidas de distinto alcance previstas en los artículos 38 y 40 de la referida Ley. Estas tres medidas son el empleo selectivo (que contempla medidas de preferencia para el trabajador que ha visto disminuida su capacidad laboral o que la ha recuperado una vez perdida); las medidas de fomento consistentes en ayudas para la promoción de la contratación de estos trabajadores; y, finalmente, el establecimiento de una cuota de reserva de puestos de trabajo en la empresa.

Esta última es la que se contempla en el proceso.

La cuota de reserva o cupo mínimo de contratación de personas disminuidas encuentra su razón de ser en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores Minusválidos y los trabajadores en general enunciado por el artículo 4 del Convenio 159 OIT de 1 de junio de 1983 y forma parte del apoyo a la integración de las personas impedidas en el mercado laboral abierto citado en el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución de 3 de diciembre de 1982. Su establecimiento en nuestro Derecho, como se verá, guarda una estrecha relación con los artículos 9.2, 14 y 49 de la Constitución.

Dicha previsión resulta legitimada por la autorización genérica del artículo 17.3 del Estatuto de los Trabajadores para el establecimiento por ley de exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente con objeto de facilitar la colocación de grupos específicos de trabajadores que encuentran dificultades especiales para acceder al empleo. Notemos, sin embargo, que la cuota de reserva establecida por la Ley en un porcentaje inferior al de otros países europeos está lejos de garantizar unos niveles de inserción de estos trabajadores comparables con los de la población global, como pone de manifiesto el informe del Consejo Económico y Social de 26 de octubre de 1995 sobre la situación del empleo de las personas discapacitadas.

De acuerdo con el Real Decreto 1451/1983, de Empleo Selectivo y Medidas de Fomento del Empleo de Trabajadores Minusválidos, que desarrolla el artículo 38.1 de la Ley, el cual ha sido modificado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, la cuota de reserva no se vincula al restablecimiento de ninguna modalidad de contrato de trabajo concreta y el cálculo del porcentaje de reserva se verifica en relación con la plantilla de la empresa en su conjunto. Introduce la Ley 66/1997 la novedad consistente en que de manera excepcional las empresas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma total o parcial, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, siempre y cuando aplique las medidas alternativas que se determinan reglamentariamente.

El acuerdo firmado el 15 de octubre de 1997 entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el Comité Español de Representantes de Minusválidos propone como medidas alternativas la realización de contratos de suministros y de prestaciones de servicios con Centros de Empleo Especial y la suscripción por el empresario de un convenio con el Ministerio para la creación de empleo conforme a los programas especiales para la creación colectiva de puestos de trabajo para personas con discapacidad. Se ha previsto también con tal carácter la creación de un Fondo de la inserción laboral de personas con discapacidad, que se nutrirá de las aportaciones económicas que realicen las empresas que opten por no cumplir con el cupo de reserva legal.

El recurso que se somente a nuestro enjuiciamiento plantea las consecuencias de la proyección sobre los expedientes de regulación de empleo de la cuota de reserva de puestos de trabajo a favor de los minusválidos recogida en el artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, sobre Integración social de los minusválidos, y del artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

Como criterio general, no puede aceptarse que la reserva de empleo que dichos preceptos consagran no pueda en ningún caso tener influencia sobre la decisión del expediente de regulación de empleo.

El artículo 51 del Estatuto de los trabajadores, en efecto, debe ser interpretado en entrecha relación con el artículo 17 del mismo. Mientras el primero está integrado en la disciplina sobre la extinción del contrato de trabajo, el segundo es uno de los que recogen los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo, que abarcan todo su contenido y extensión temporal. El artículo 17.1 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sienta el principio de no discriminación en las relaciones laborales, que incluye la proscripción de discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español (apartado 1). En el apartado 2, sin embargo, admite con amplitud el principio de discriminación positiva, al decir que «Podrán establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente».

Hay que entender que, con ello, se proclama la existencia de grupos de trabajadores -entre ellos, los minusválidos- que deben ser protegidos para el acceso o permanencia en el empleo y que encuentran su regulación en normas especiales, las cuales son de aplicación también en la extinción del contrato que deriva de una situación de despido colectivo.

Por ello, esta Sala tiene declarado, en la sentencia de 16 de diciembre de 1997, recurso de apelación número 7293/1991, que, al autorizar el despido colectivo con arreglo al procedimiento de regulación de empleo previsto en el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, la Administración está obligada a valorar si la empresa, tras la regulación de empleo, respeta en la nueva plantilla el mínimo de trabajadores minusválidos establecido por la Ley 13/1982, de 7 abril, por tratarse de una obligación impuesta por la Ley a las empresas de más de 50 trabajadores. Esa exigencia, sin embargo, debe estimarse cumplida cuando en la empresa exista el mínimo establecido por la Ley, cualquiera que sea el grupo a que pertenezcan o la causa de su elección.

No obsta a esta interpretación la solución desestimatoria de la sentencia de 11 de junio de 2001 (recurso 7744/1995) y otra posterior dictada en un caso análogo, pues ambas se fundan en la improcedencia de un motivo de casación en la que se imputa a la sentencia recurrida no fundamentar la desestimación de la procedencia de excluir a los minusválidos, cuando la sentencia impugnada se fundaba expresamente en no haberse planteado dicha cuestión a la Administración competente para resolver el expediente de despido colectivo.

La doctrina recogida en el anterior fundamento jurídico no permite, sin embargo, afirmar con carácter absoluto que la reserva de empleo antedicha genera una preferencia a favor de unos o varios trabajadores minusválidos concretos cuando su despido supone una rebaja de la cuota del 2% garantizada por dicha Ley. En efecto, resulta necesario compatibilizar los fines del expediente de regulación de empleo con la preferencia reconocida a los trabajadores minusválidos, con arreglo a los siguientes principios:

1. No se reconoce en el ordenamiento vigente preferencia alguna a favor de los trabajadores minusválidos cuando se trata de hacer efectivos los despidos autorizados en un expediente de regulación de empleo. La necesidad de mantener a trabajadores de esta naturaleza con preferencia a otros derivará, si procede, en relación con las circunstancias del expediente y de la empresa solicitante, de la necesidad de mantener la cuota de reserva del 2% a favor genéricamente de trabajadores minusválidos reconocido en la legislación de integración.

2. La necesidad de mantener a lo largo de la vida de la empresa la reserva del 2% de la plantilla de trabajadores minusválidos no supone individualmente para cada uno de los que hayan sido contratados una garantía frente al despido individual o colectivo distinta de la que corresponde a los demás trabajadores, cuando concurran las causas o motivos que la Ley establece, pues dicha garantía de reserva podría incluso hacerse efectiva, si se dieran las circunstancias que lo justificasen, mediante la sustitución de unos trabajadores por otros en quienes concurra la misma condición. El establecimiento de niveles superiores de garantía en la estabilidad en el empleo de los trabajadores minusválidos se halla vinculado a la adopción de medidas de fomento del empleo (Real Decreto de Empleo Selectivo) o a la constitución de relaciones laborales de carácter especial en centros especializados de empleo (Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio), pero no constituye una característica de la contratación laboral ordinaria en el marco del cupo de reserva.

3. La empresa tiene potestad para proponer las soluciones que estime más adecuadas en orden a resolver la situación de crisis, siempre que respete la reserva de empleo establecida a favor de los trabajadores minusválidos. Cabe, en consecuencia, que la empresa proponga, y la autoridad laboral apruebe, la sustitución de unos trabajadores minusválidos por otros en iguales circunstancias de minusvalía con distintas aptitudes cuando lo justifique el plan de viabilidad de la empresa que contenga, por ejemplo, nuevas orientaciones en la producción. Es evidente que desde el punto de vista de las expectativas de producción en cada actividad concreta no pueden equipararse los minusválidos psíquicos, sensoriales o físicos con una u otra discapacidad o con uno u otro grado u orientación en su formación profesional.

   La cuota de reserva no está en la actualidad vinculada a una modalidad determinada de contrato de trabajo y se admite incluso que la empresa pueda optar por no respetar el cupo de reserva mediante la adopción de medidas alternativas de otra índole. Las disposiciones que autorizan esta novación en la obligación de la empresa no estaban en vigor en el momento en que se dictó el acto administrativo enjuiciado en la instancia, pero tienen relevancia para enjuiciar el carácter general de la medida de reserva, no vinculada necesariamente a la estabilidad de unos puestos de trabajo concretos ni siquiera, hoy, al mantenimiento de una modalidad determinada de contrato de trabajo.

4. La individualización de los puestos de trabajo que deben ser objeto de despido constituye una de las opciones a que puede acogerse la empresa y aceptar la autoridad laboral al aprobar el expediente de regulación, por entender que está en relación con la consecución de los fines de viabilidad de la empresa perseguidos mediante el mismo. En este supuesto, si dicha individualización debe afectar a unos u otros trabajadores y, en consecuencia, a trabajadores minusválidos, debe ser objeto de discusión ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En caso de que no se considere necesaria la individualización de los puestos de trabajo afectados, las cuestiones relativas a la concreta determinación de los trabajadores objeto de despido, y de la afectación a los trabajadores minusválidos, debe ser objeto de discusión ante la jurisdicción social.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 51 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, aplicable de conformidad con la disposición transitoria séptima del Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido, por indebida aplicación del artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, sobre Integración social de los minusválidos, y del artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, se alega, en síntesis, que los artículos 38.1 de la Ley 13/1982 y 4 de el Real Decreto 1451/1983, al imponer la obligación de emplear un número de trabajadores de tal naturaleza no inferior al 2% de la plantilla, no atribuyen a los trabajadores minusválidos una preferencia en el empleo que pueda operar como límite de las propuestas empresariales y de las decisiones de la autoridad laboral en los expedientes de despido colectivo.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia impugnada declara que se ha admitido por las partes que la inclusión del trabajador minusválido afectaría a la previsión legal de reserva para tales trabajadores del 2% de la plantilla. Partiendo de estos hechos, argumenta que el artículo 38 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, y artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, de 11 mayo, establece la obligación de emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2% de la plantilla y que el incumplimiento de esta norma determina la vulneración del artículo 27.4 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, por lo que la Administración está obligada a velar por que la propuesta no vulnere la Ley cuando es llamada a autorizar la extinción de los contratos de trabajo y que, en el caso examinado, procede anular las resoluciones impugnadas, en cuanto a la inclusión de un concreto trabajador minusválido.

Aunque, como se verá, la conclusión obtenida es aceptable, esta Sala observa que la doctrina sentada por la sentencia de instancia conduce a la conclusión de que cuando la extinción del contrato de trabajo de un trabajador minusválido comporta una disminución de la reserva del 2% a favor de los trabajadores de estas características, debe ser en todo caso anulada por la Administración. Con ello viene a aceptarse implícitamente una garantía de orden individual para la estabilidad en el puesto de trabajo del trabajador minusválido, sin tener en cuenta que las potestades de propuesta de la empresa y de decisión de la Administración para conseguir el fin de la viabilidad económica de aquélla, pueden plasmar la necesidad de que dicha reserva se respete mediante fórmulas que comporten la sustitución de alguno o algunos de los trabajadores minusválidos por otros y, hoy, mediante el establecimiento de medidas de tipo alternativo.

Por ello estimamos que la doctrina sentada no se ajusta a la correcta interpretación de los preceptos citados como infringidos y por ello debe ser casada.

En el motivo segundo, con la misma cobertura, se alega, en síntesis, que la facultad de resolución que atribuye a la Administración el artículo 15 del Real Decreto 696/1980, de 14 de abril, no autoriza a la Administración a utilizar la referida potestad para fines distintos a los previstos regladamente, cual sería el procurar la debida observancia de los normas de promoción del empleo de trabajadores minusválidos.

El motivo debe ser desestimado.

La tesis de la parte recurrente se funda en considerar que, puesto que no existe precepto alguno que habilite a la Administración para otorgar preferencia a los trabajadores minusválidos en los expedientes de regulación de empleo, la única consecuencia del eventual cumplimiento de la reserva legal de empleo del 2% a favor de ellos como consecuencia de los despidos inherentes a un expediente de esta naturaleza sería la imposición de las sanciones previstas en el ordenamiento laboral.

Esta tesis no puede ser aceptada. La previsión legal de sanciones para las conductas ilícitas no constituye obstáculo al deber de la Administración de velar por el cumplimiento de la Ley, negando su autorización cuando ésta comporte la infracción de lo previsto en aquélla o adoptando las medidas necesarias para restaurar el orden jurídico perturbado. En el caso examinado la Ley impone la reserva del 2% de la plantilla de la empresa para los trabajadores minusválidos y la Administración, obligada a velar por el cumplimiento de este precepto, no dispone únicamente de la facultad de sancionar a las empresas que lo incumplan, sino que está obligada a velar de modo positivo y efectivo por su cumplimiento cuando autoriza, mediante el despido colectivo, una modificación de la plantilla de la empresa que no la exime del cumplimiento de aquélla, cualquiera que sea la forma en que se logre dentro de los fines del expediente de regulación.

Como ha quedado razonado, el artículo 17.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al admitir el principio de discriminación positiva en el marco de la disciplina del contrato de trabajo, proclama la existencia de grupos de trabajadores que deben ser protegidos para el acceso o permanencia en el empleo, siempre que encuentren su regulación en normas especiales de rango legal, las cuales son de aplicación en toda la extensión temporal del contrato de trabajo y, por consiguiente, también en la extinción del contrato que deriva de una situación de despido colectivo.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 14 de la Constitución, se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada introduce un criterio no previsto en la Ley para beneficiar a un trabajador minusválido en perjuicio de los restantes trabajadores de la empresa.

El motivo debe ser desestimado.

Del art. 9.2 de la Constitución deriva una habilitación a los poderes públicos para «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad [...] sean reales y efectivas». Esto supone para el legislador una amplia libertad de configuración de esas condiciones según lo exigido para lograr aquella finalidad. Y al llevarlo a cabo puede partir de las diferencias existentes en la realidad para establecer algún trato diferencial compensatorio de situaciones desfavorables con el fin de lograr aquella efectiva igualación.

El Tribunal Constitucional declara (v. gr., sentencia del Tribunal Constitucional 109/1993) que no puede afirmarse genéricamente que cualquier ventaja legal en el mundo del trabajo otorgada a la mujer sea siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle partícipe de la misma (como podría al contrario serlo para la mujer la que le impusiera una privación solamente por razón del sexo), pues la justificación de tal diferencia podría hallarse en una situación de desventaja de la mujer que se trata de compensar. La misma razón abunda en que las ventajas otorgadas a los minusválidos pueden tener su justificación en la situación de desventaja de éstos y en la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad.

Al igual que sucede en el caso de la mujer respecto del hombre (sentencias del Tribunal Constitucional 128/1987 y 19/1989), por pertenecer el minusválido a un grupo desfavorecido, la interdicción de la discriminación implica también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y de oportunidades con los demás trabajadores. Es esta razón la que justifica constitucionalmente preceptos como los cuestionados, destinados a remover obstáculos que impiden aquella real igualdad en el acceso al trabajo, en la medida en que esos obstáculos pueden ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo que aseguren esa igualdad real de oportunidades, siempre que no puedan operar de hecho en perjuicio del grupo desfavorecido.

Específicamente en relación con las minusvalías, la sentencia del Tribunal Constitucional 269/1994 ha declarado que, porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional (Convenio 159 de la OIT) han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. De ahí la estrecha conexión de estas medidas, genéricamente, con el mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución, y, específicamente, con su plasmación en el artículo 49 de la Constitución.

Con estos antecedentes, resulta sin duda inaceptable la posición de la parte recurrente, la cual considera que no puede operar la discriminación positiva en el supuesto concretamente enjuiciado por el hecho de hallarse los minusválidos en igualdad de condiciones frente a la empresa en un despido colectivo. Resulta evidente, en efecto, que la situación desfavorable del minusválido deriva genéricamente de las dificultades tradicional y objetivamente existentes, fundadas en gran parte en prejuicios sociales, para su reconocimiento como persona apta para desempeñar de manera útil un trabajo adecuado a su situación. Estas dificultades redundan, concretamente, en el hecho de constituir la minusvalía un factor especialmente proclive a la discriminación y comportan una dificultad injustificada para obtener empleo en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos y, por consiguiente, para recolocarse cuando se produce la extinción la relación laboral por causas que no le son imputables.

La legitimidad constitucional de una medida como la cuota de reserva -como todas las que tienden a conseguir la igualdad compensando situaciones sociales de desventaja (discriminación positiva)- exige interpretar su alcance con un sentido conjunto tendente a su efectividad, acorde con las dimensiones del fenómeno que trata de paliarse, según se desprende de su sentido y finalidad. Por ello no puede pretender ampararse en la Constitución una interpretación restrictiva que tiende a ignorar la dimensión conjunta del problema y de sus remedios, postulando que su aplicación quede reducida al momento de la contratación laboral y a las consecuencias sancionadoras de su incumplimiento.

En el motivo cuarto, formulado con carácter subsidiario al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, se alega, en síntesis, que no existe prueba alguna del hecho que sirve de base a la sentencia impugnada, consistente en que con la inclusión del trabajador minusválido no se respetaba el cupo legal de empleo a favor de esta categoría de trabajadores, y que se vulnera la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones-; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia, declara que no constituye un hecho debatido en el proceso que la extinción del contrato afecta a la reserva legal del 2%, pues se ha puesto de manifiesto por el Comité de Empresa que con la extinción del contrato de trabajo se vendría a vulnerar el correspondiente precepto legal e incluso se ha avenido la empresa instante del expediente a la exclusión del referido trabajador.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación. Se limita a afirmar que el hecho no ha sido admitido por ella y que debía haber sido probado por la parte demandante en la instancia.

Tampoco aparece que el resultado de la valoración efectuada sea arbitraria o inverosímil. La Sala de instancia examina los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, analizando muy especialmente el curso del expediente administrativo y la manifestación que en un momento dado hizo la empresa recurrente favorable a someterse al criterio de la Dirección Provincial -según el cual la condición de minusválido del trabajador le otorgaba una preferencia para continuar en su puesto de trabajo, de conformidad con la Ley 13/1982 de Integración social de los minusválidos-. Registra que dicha manifestación se produjo en el sentido de que el contrato de dicho trabajador no se declarase extinguido y se cumpliese la Ley de Integración de Minusválidos. Concluye acerca de que la inclusión del trabajador en la lista de despedidos comportaría la vulneración de aquella Ley por implicar un incumplimiento de la cuota de reserva. Esta conclusión no ha sido obtenida en contra de las reglas de la lógica. No puede presumirse sin la prueba adecuada que la empresa tenía cubierta con exceso la cuota de reserva, pues la presunción que impone la lógica es la contraria. El informe del Consejo Económico y Social de 26 de octubre de 1995 sobre la situación del empleo de las personas discapacitadas dice que la cuota de reserva presumiblemente ha venido siendo incumplida tanto en las empresas privadas como en el sector público.

Hemos estimado el primer motivo de casación. El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Esta Sala, como puede verse a tenor de lo razonado, respeta la tesis de la Sala de instancia acerca de que la extinción del contrato de trabajo del recurrente comporta una disminución de la reserva a favor de minusválidos por debajo del 2%. La empresa no sólo no propuso como necesaria para la consecución de los fines de viabilidad inherentes a la regulación de empleo solución alguna encaminada a respetar la reserva de los trabajadores minusválidos distinta del mantenimiento del recurrente, sino que incluso aceptó en su día ante la Administración que éste fuera excluido de la lista de despedidos, con el fin de cumplir con la Ley de inserción. Por otra parte, se consideró necesaria la concreción de los puestos de trabajo afectados por el despido colectivo, entre los que figuraba el trabajador minusválido. Con estos antecedentes, los actos recurridos, al dejar a la libre voluntad de la empresa la recuperación de dicho trabajador, aprobando su inclusión entre los trabajadores despedidos, suponen una vulneración de la correcta interpretación de los preceptos reguladores de la materia expuesta al razonar sobre los motivos de casación.

Procede, en suma, estimar el recurso contencioso-administrativo número 1687 del año 1993, interpuesto por el Comité de Empresa de Doux Ibérica, S. A. y D. Oscar contra la resolución del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza de 30 de noviembre 1992, autorizando la extinción de los contratos de trabajo solicitados, quedando los trabajadores en situación de desempleo, y la resolución del Director General de Trabajo de 15 de octubre de 1993, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior; declarar no conformes a Derecho las resoluciones impugnadas en el extremo que se dirá; anular dichas resoluciones en cuanto acuerdan la extinción del contrato de trabajo del trabajador minusválido D. Oscar ; y declarar el derecho del citado trabajador a quedar excluido del expediente de regulación de empleo aprobado en las resoluciones administrativas.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,