STS, 9 de Octubre de 2006

El día 4 de mayo de 2004, el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Ismael frente a NATIONALE NEDERLANDEN VIDA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E. y de NATIONALE NEDERLANDEN GENERALEZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., en reclamación de despido, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Ismael suscribió en fecha 16 de marzo de 2001 un contrato de trabajo con NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS SAE, para la prestación de sus servicios como Inspector y Organizador Comercial (Grupo Profesional II - nivel retributivo 6). Se pacto una retribución bruta total por los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias, participación en primas y plus funcional de Inspección, pagaderas en doce mensualidades (documentos 3 a 36 actor) y sus funciones, que consistían en `captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los Agentes de seguros de su equipo, así como de estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los agentes en los sistemas y normas de producción de la compañía, con asesoramiento continuo a los mismos y cualquiera otros servicios análogos referidos a la producción, así como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demás# (cláusula adicional segunda - documento 1 actor). Dicha actividad la llevaba a cabo con sujeción a los criterios establecidos por la compañía, quien también debía dar su conformidad a la captación de nuevos agentes. SEGUNDO.- En la cláusula tercera del contrato de trabajo se pactó que el actor pudiera `producir seguros a favor de la Compañía, de acuerdo a lo establecido en el punto 5º del art. 3 de la Ley 9/92 de 30 de abril, de mediación en seguros privados. Esta actividad su remuneración tiene exclusivo carácter mercantil, no laboral y no altera la relación existente por razón de contrato de Trabajo#. TERCERO.- En la misma fecha suscribió un contrato anexo `de agencia de seguros# con las mercantiles integrantes del grupo Nationale- Nederlanden que constituyen una unidad empresarial (NEDERLANDEN VIDA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS SAE Y NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES, CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E.), contrato calificado como mercantil de agencia- documento de remuneración en el cual se pactaba una tabla de puntos y los correspondientes incentivos, que era revisado cada año (documento 2, por reproducido). Entre el salario que se reflejaba en nómina y el fijado con los criterios del contrato anexo, durante el año 2003 ha percibido 55.441#21 euros, correspondiendo un promedio mensual de 4.620#10 euros, de los cuales 15.009,72 euros corresponden a la retribución según nómina y 40.431#50 euros a las cantidades correspondientes a las operaciones derivadas del contrato anexo suscrito consistente en comisiones sobre la actividad de su equipo de agentes. CUARTO.- En fecha 19 de enero de 2004 se le comunicó la intención de la compañía de imponer la máxima sanción y un plazo de 4 días para contestar a las imputaciones, durante el cual se le concedió permiso retribuido (documentos 27 -28 actor). El actor remitió una carta fechada el 22 de enero de 2004 negando las imputaciones de la carta (documentos 29-30 por reproducidos). El 23 de enero de 2004 le fue remitida comunicación empresarial de despido amparada en una supuesta indisciplina y desobediencia en las instrucciones recibidas, sancionada a tenor de lo dispuesto en el artículo 54, 2 b) del ET (documento 31 actor, por reproducido). QUINTO.- Simultáneamente a la entrega de la comunicación la empresa reconoció la improcedencia del despido ofreciendo la indemnización por despido en cuantía de 5.265 euros y anunciando su depósito en el Juzgado a su favor, lo que llevó a cabo en fecha 26 de enero de 2004 (documento 33 actor - 13 demandada, por reproducidos). Asimismo se le pasó a la firma un documento de salto y finiquito (documentos 34- 35- 32, por reproducidos). SEXTO.- El actor no realizaba en la empresa la actividad de producción de seguros, ni tiene cartera de clientes. Llevaba a cabo su jornada laboral en las instalaciones del a empresa (Agencia Tarradellas), salvo cuando debía acompañar a los agentes para iniciarles y orientarles en su actividad, no realizaba ventas directas ni percibió comisiones por sus propias operaciones, sino por las comisiones de los agentes a su cargo, a los que captaba, formaba, asistía y orientaba en su labor de intermediación. SEPTIMO.- La demandada documentaba separadamente la cantidad correspondiente a los conceptos fijados en el contrato de trabajo y percibidos en nómina y las derivadas del contrato mercantil anexo correspondientes a la producción compartida y realizada con los cuatro agentes integrantes de su equipo (documentos 6 a 11 demandada, por reproducidos). Las cantidades de nómina se percibían a nombre de NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E. con quien se suscribieron los contratos. OCTAVO.- El 3 de febrero de 2004 el actor interpuso papeleta de conciliación obligatoria por despido, ante la Sección de Conciliación Individual de la Delegación Territorial de Barcelona, celebrándose el 19 de febrero de 2004 el oportuno acto conciliatorio que finalizó sin avenencia. NOVENO.- No ha ostentado el actor cargo de representación colectiva en la empresa". Y como parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por D. Ismael frente a NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E. (Grupo NATIONALE NEDERLANDEN) en reclamación de despido condenando a la demandada a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la recepción de la notificación de la sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o le abone una indemnización de 45 días por año de servicio cifrada en el importe de diecinueve mil novecientos treinta y cinco con cincuenta y seis euros (19.935,56 euros) junto a los salarios de tramitación devengados desde que el despido tuvo efectos, el 23 de enero de 2004, hasta la notificación de la presente resolución"

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de 16 de marzo de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por NATIONALE NEDERLANDEN VIDA, Cía. Seg. y Reaseg. S.A.E. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, dictada el 4 de mayo de 2003 en los autos nº 154/04, seguidos a instancia de D. Ismael debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la suma de 350, pérdida del depósito dado para recurrir y obligación de soportar que se de a la consignación el destino legal".

Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por Nationale Nederlanden. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla. de 11 de julio de 2002, (recurso 2781/02).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso por falta del presupuesto de contradicción.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La cuestión planteada en el recurso de suplicación del que trae causa la sentencia que aquí se recurre en casación para la unificación de doctrina, tenía por finalidad determinar como bien efectuada la consignación de la indemnización, hecha en el momento del reconocimiento de la improcedencia del despido, para lo que fue objeto de debate si entre el trabajador demandante y la Compañía de Seguros que obstenta la condición de empleadora (demandada) había existido un doble vínculo, laboral y mercantil -este último en virtud de un contrato de Agencia, anexo al de trabajo-, a consecuencia del cual hayan de excluirse del cómputo para determinar la cuantía de la indemnización derivada del despido improcedente no discutido, las comisiones percibidas por el actor y devengadas como Agente de Seguros. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña llega a conclusión coincidente con la de la sentencia de instancia, que condenó a la empresa demandada al pago de la indemnización computando las discutidas comisiones por entender que corresponden a la relación laboral.

La parte recurrente seleccionó como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, 11 de julio de 2002 y, el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, señaló con carácter previo que entre las sentencias recurrida y aportada como contradictoria, no existe la sustancial igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues aún cuando en la recurrida se computan la totalidad de ingresos, y en la de contraste por el contrario, se excluyen los derivados como consecuencia de la relación mercantil, tales decisiones se producen como consecuencia de que en uno y otro procedimiento se acreditan hechos diferenciados. También se alegó falta de contradicción en el escrito de impugnación de recurso, por falta de identidad entre los supuestos de hecho de las sentencias comparadas.

En la sentencia combatida son hechos probados, que el actor "suscribió en fecha 16 de marzo de 2001 un contrato de trabajo ... para la prestación de sus servicios como Inspector y Organizador Comercial (Grupo Profesional II - nivel retributivo 6). Se pacto una retribución bruta total por los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias, participación en primas y plus funcional de Inspección, pagaderas en doce mensualidades ... y sus funciones, que consistían en `captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los Agentes de seguros de su equipo, así como de estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los agentes en los sistemas y normas de producción de la compañía, con asesoramiento continuo a los mismos y cualquiera otros servicios análogos referidos a la producción, así como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demás# ... Dicha actividad la llevaba a cabo con sujeción a los criterios establecidos por la compañía, quien también debía dar su conformidad a la captación de nuevos agentes ... En la cláusula tercera del contrato de trabajo se pactó que el actor pudiera `producir seguros a favor de la Compañía, de acuerdo a lo establecido en el punto 5º del art. 3 de la Ley 9/92 de 30 de abril, de mediación en seguros privados. Esta actividad su remuneración tiene exclusivo carácter mercantil, no laboral y no altera la relación existente por razón de contrato de Trabajo# ... En la misma fecha suscribió un contrato anexo `de agencia de seguros# con las mercantiles integrantes del grupo Nationale-Nederlanden que constituyen una unidad empresarial ... contrato calificado como mercantil de agencia, documento de remuneración en el cual se pactaba una tabla de puntos y los correspondientes incentivos, que era revisado cada año ... El actor no realizaba en la empresa la actividad de producción de seguros, ni tiene cartera de clientes. Llevaba a cabo su jornada laboral en las instalaciones de la empresa (Agencia Tarradellas), salvo cuando debía acompañar a los agentes para iniciarles y orientarles en su actividad, no realizaba ventas directas ni percibió comisiones por sus propias operaciones, sino por las comisiones de los agentes a su cargo, a los que captaba, formaba, asistía y orientaba en su labor de intermediación".

En la sentencia de contraste que recayó en proceso de despido, en donde la parte demandada es la misma que en el presente recurso, son hechos probados, que el actor concertó contrato de trabajo, haciendo constar que prestaba servicios como inspector y organizador comercial y, que "En su cláusula adicional 1ª se establece lo siguiente `El trabajador prestará sus servicios para la Compañía en el Departamento Comercial, siendo sus funciones las de captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los agentes de seguros de su equipo, así como del estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los agentes en los sistemas y normas de producción de la compañía, con asesoramiento continuo a los mismos y cualquiera otros servicios análogos referidos a la producción, así como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demas#. Y en su cláusula adicional 2ª : `El trabajador podrá producir seguros a favor de la compañía de acuerdo con lo establecido en el punto 5º del art. 3 de la ley 9/92, de 30 de abril, de mediación en seguros privados. Esta actividad y su remuneración tiene exclusivo carácter mercantil, no laboral y no altera la relación existente por razón de contrato de trabajo. En la cláusula cuarta del contrato se hace constar que el contrato por tiempo indefinido `no se realiza para la ejecución de trabajos fijos y periódicos consistentes en la misma que la empresa, venta de seguros de vida#. Obra en autos tal contrato, así como contratos sucesivos firmados por el hoy actor, que se dan por reproducidos ... Las partes formalizaron también contrato de agencia de seguros, manifestándose que suponen una relación estrictamente mercantil, haciéndose constar que: `El agente no tendrá ninguna relación de dependencia y desarrollará su actividad, dedicando el tiempo que estime oportuno, siguiendo sus propios criterios de organización, de acuerdo con lo estipulado en el contrato y supletoriamente en la Ley 9/92, desarrollando el agente la actividad mercantil de promoción, mediación y asesoramiento. Se hace constar que el agente tendrá derecho a percibir, sobre las pólizas de seguros que se contraten por su mediación y que administre, los porcentajes de comisiones que se establezcan en la `Tabla de Comisiones# anexo a este contrato, aplicados sobre las primas efectivamente cobradas por las Compañías ... El hoy actor percibe una retribución fija por la que la empresa cotiza, fruto del contrato laboral y unas comisiones por la producción del equipo de agentes que formaba y contrataba, no constando que produjera directamente seguros, siendo éstas las cantidades especificadas en el hecho quinto de la demanda".

Como quiera que en ambos supuestos aparece acreditado que los respectivos actores no desempeñaron actividad de seguros de manera personal y directa, sino a traves de los agentes de su equipo, percibiendo las comisiones correspondientes y, dado además que las empresas demandadas son las mismas, que las cláusulas contractuales son análogas y que en ambos supuestos los actores ostentaban la misma categoría profesional de inspector y organización comercial, se ha de concluir que concurre el requisitos de identidad exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y, que como las sentencias comparadas resuelven con signo contrario, concurre el presupuesto procesal de contradicción por lo que procede resolver la cuestión planteada en el recurso, al haberse cumplido también los requisitos exigidos en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral . No desconoce esta Sala que en anterior sentencia de 30 de abril de 2004 (recurso 898/03 ), en donde fue parte demandada la misma empresa y el actor también prestaba servicios como Inspector Comercial, apreció falta de contradicción entre las sentencias contrastadas, porque entre otras diferencias en la sentencia combatida se dice, en su Fundamento Jurídico Tercero con valor de hecho probado, lo siguiente: "...y si bien es verdad que formalmente suscribió un contrato de trabajo y otro distinto de Agente mediador de seguros, lo cierto es que ha desempeñado siempre sus funciones en el mismo centro de trabajo, utilizando idénticos medios materiales e infraestructura empresarial, ocupando un único y solo puesto de trabajo; percibiendo sus retribuciones en un único y solo recibo de nómina; teniendo un solo y único horario y jornada de trabajo, y recibiendo de la empresa las órdenes e instrucciones necesarias para la ejecución de sus tareas", mientras que en la sentencia de comparación, se razona en su Fundamento Jurídico Segundo in fine: "...La consideración laboral de esa actividad sería predicable si estuviera entremezclada con los cometidos que forman parte del contenido del contrato de trabajo que se recoge en el hecho probado primero. Ahora bien, hemos de destacar que la relación laboral entre las partes era a tiempo parcial, constando en el contrato que la jornada era de 20 horas semanales, con horario de lunes a viernes de 9 a 13 horas. No hay elementos que permitan afirmar que fuera dentro de ese horario y con los medios de la empresa que la actora efectuada su labor de mediación, ni tampoco que esa actividad se desarrollara bajo las órdenes y directrices directas de la empresa".

A tenor del hecho probado sexto no discutido, el actor no realizaba en la empresa la producción de seguros, ni tiene cartera de clientes y, llevaba a cabo su actividad con sujeción a los criterios establecidos por la Compañía, quien debía dar su conformidad a la captación de nuevos agentes, realizando su jornada laboral en las instalaciones de la empresa, salvo cuando debía acompañar a los agentes para iniciarles y orientarles en su actividad y, si a ello añadimos que también en el hecho probado sexto se recoge, que "no realizaba ventas directas ni percibió comisiones por sus propias operaciones, sino por las comisiones de los agentes a su cargo, a los que captaba, formaba, asistia y orientaba en su labor de intermediación", se ha de concluir que la única actividad llevada a cabo por el trabajador era la inherente a su vínculo laboral y no al mercantil, aún cuando formalmente había una doble contratación laboral y mercantil y, que todas las retribuciones percibidas -incluidas las comisiones-, correspondían a tal actividad laboral, aún cuando la empresa abonara separadamente la nómina fija y las comisiones correspondientes a las devengadas por los agentes a su cargo, pues el simple hecho de este abono de comisiones no basta para desvirtuar la íntegra laboralidad de la actividad prestada, cuando además, el artículo 29.2 del Estatuto de los Trabajadores recoge "el derecho a salario a comisión".

La aceptación de la íntegra laboralidad de la actividad prestada, no contradice la doctrina de la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2004 (recurso 3896/02 ), cuando dice que El problema que suscita se refiere al ámbito de la exclusión del ordenamiento laboral que puede derivarse del artículo 7 de la Ley 9/1992, a tenor del cual "el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil". Esta norma contiene una calificación del contrato, que supone una exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, pues si no operara esa calificación, el contrato del agente de seguros sería un contrato de trabajo en la medida en que en el mismo, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, cabe apreciar normalmente la nota de la dependencia. Pero la exclusión opera exclusivamente respecto a la actividad del actor que entra en el marco del contrato de agencia y ésta se define en el artículo 6.1 de la Ley 9/1992 por relación a lo previsto en "el primer inciso del número 1 del artículo 2 " y, en su caso, de la que define "el segundo inciso de dicho número": la actividad de "mediación entre los tomadores del seguro y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de otra" y "la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro". Este es el ámbito propio del contrato de agencia y a estas funciones tiene que referirse la exclusión, y ya se ha visto que las relaciones entre el actor y la entidad aseguradora son más complejas, porque, por una parte, éste tiene encomendada la función gerencial propia de delegado provincial, asumiendo la gestión de los asuntos de la compañía en la provincia en los aspectos técnico, administrativo y económico, aparte de los relativos al personal (propuestas de nombramientos) y formación, mientras que, por otra, realiza y promueve operaciones de seguros de vida tanto de forma directa, como a través de la red comercial de su provincia. Sólo esta segunda actividad puede encuadrarse estrictamente en el ámbito de exclusión; las otras son actividades de orden directivo y gerencial que quedan al margen de la agencia. El actor mantiene, por tanto, dos relaciones con la entidad demandada, una laboral y otra de agencia de seguros y esta dualidad material ha sido reconocida por las partes en el pliego de las condiciones de cada ejercicio (hecho probado segundo), que distingue entre "la retribución laboral que de acuerdo con su contrato de trabajo le corresponda" y "la compensación mercantil". También, es hecho probado en esta sentencia, que con independencia de su prestación de servicios como Director Provincial, con un salario mensual de 392.700 pesetas, incluídas las partes proporcionales de pagas extraordinarias, el actor venía suscribiendo anualmente un pliego de condiciones que regulaba la actividad de cada ejercicio, "Indicandose en el apartado Compensación Mercantil que independientemente de la retribución laboral que de acuerdo con su contrato de trabajo le corresponda, para el presente ejercicio se establecen las siguientes prestaciones complementarias de carácter puramente mercantil (art. 3 nº 5 de la Ley 9/92 de Mediación de Seguros Privados"

Pues en este supuesto, lo relevante es que el actor mientras que por una parte, tiene encomendada la función gerencial propia de delegado provincial, asumiendo la gestión de los asuntos de la compañía en la provincia en los aspectos técnico, administrativo y económico, aparte de los relativos al personal (propuestas de nombramientos) y formación, por otra, realiza y promueve operaciones de seguros de vida tanto de forma directa, como a través de la red comercial de su provincia en base a lo dispuesto en el número 5 del artículo 3 de la Ley 9/92, de 30 de abril, en cuanto dispone que "Sin necesidad de contrato de agencia y sin perjuicio de la posibilidad de celebrarlo, los empleados que formen parte de las plantillas de las entidades aseguradoras o de los mediadores podrán allegar seguros a favor de la empresa de que dependan, los cuales se entenderán realizados o intermediados, respectivamente, por dicha empresa a todos los efectos. Esta actividad no alterará la relación existente entre empresa y empleado por razón del contrato de trabajo". Y, es esta última circunstancia la que determina que se aprecie la existencia de dos relaciones con la entidad demandada, una laboral y otra de agencia de seguros, que no concurre en el supuesto de autos dado que como ya antes se indicó se declara probado, que "el actor no realizaba en la empresa la actividad de producción de seguros, ni tiene cartera de clientes", aún cuando es cierto que percibía según tambien se declara probado comisiones por las operaciones de los agentes a su cargo a los que captaba, formaba, asistía y orientaba en su labor de intermediación, lo que por sí solo no tiene cabida en lo establecido en el antes mencionado artículo, pues de los hechos probados no se desprende que una de las actividades del actor fuese la de "allegar seguros a favor de la empresa". Cabe añadir, como ya se dijo, que en el supuesto de la sentencia combatida, toda la actividad del actor se desarrollaba con sujeción a los criterios establecidos por la empresa, quien también debía dar conformidad a la captación de nuevos agentes y, realizaba su jornada laboral en las instalaciones de la empresa, salvo cuando debía acompañar a los agentes para iniciarles y orientarles en su actividad.

A tenor de lo razonado, se ha de concluir que es doctrina correcta la de la sentencia de suplicación combatida, por lo que procede la desestimación del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido, dándose en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que legalmente corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.