STS, 12 de Julio de 2006

Con fecha 31 de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos contra EL CORTE INGLES S.A. debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del actor de fecha 27-11- 03. convalidando la extinción de la relación laboral a tal fecha sin que haya lugar a indemnización ni salarios de trámite".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º D. Jesús Carlos, con D.N.I: nº NUM000, presta servicios para EL CORTE INGLES S.A. DESDE FECHA 01/05/87, en la categoría profesional de vendedor actualmente, en el centro de trabajo sito en plaza del Duque, de esta ciudad, departamento de papelería, con un salario diario de 64,79 Euros, sin ostentar cargo sindical alguno. 2º El actor inicia su prestación de servicios en la División Comercial, Departamento de Informática personal; el 31/03/95 se produce un cambio de puesto de trabajo, incorporándole como vendedor en el Departamento de "Material y Equipamiento de Oficina y Educación". El 18/10/00 se produce un nuevo cambio, aceptado por el actor, siendo trasladado al centro de trabajo de Plaza del Duque, al departamento de informática respetando sus retribuciones en concepto de salario base, antigüedad, complemento personal, diferencias de reclasificación y complemento de nivel. En cuanto a las comisiones, se pactó que "desde el 01/11/00 percibirá comisiones mensuales sobre venta, siempre que su cifra anual acumulada supere los 30.000.000 ptas. A partir de esta cifra se aplicará sobre la venta los % de comisiones según artículo vendido". 3º A principios de Enero de 2003 es trasladado al departamento de papelería de dicho centro comercial, realizando funciones de vendedor y manteniendo sus retribuciones. 4º El actor maneja para realizar las ventas en este departamento los terminales informáticos de venta 472 y 172, constatando el ticket de venta que se expide en todo caso el número de vendedor que efectúa la operación. El día 5/11/03 el actor introduce en el terminal 472,40 operaciones, siendo así que solo 2 de ellas llevaban reseñado su número de vendedor; en el terminal 172 realiza 16 operaciones, reseñando sólo en 3 su número de vendedor. El día 06/11/03 introdujo 17 operaciones en el terminal 472, reseñando su número sólo en 5 y en el terminal 172, 7 operaciones, constando su nº sólo en 2. El día 07/11/03 introdujo 29 operaciones en el terminal 472, constando 2 con su número de vendedor y en 172 16 operaciones, reseñando sólo en 7 su número. 5º El día 13/11/03 la Srta. Magdalena realiza dos compras, siendo atendida y realizando el cobro el actor, que introduce su código sólo en el día 15/11/03. 6º En fecha 27/11/03 recibe carta de la empresa del tenor siguiente: " Muy Sr. Mío: Por medio de la presente, pongo en su conocimiento que a partir del día de la fecha, consideramos extinguida la relación laboral que le unía con esta Empresa, siendo las causas que nos han llevado a tomar la determinación de despedirle las siguientes: Durante los últimos meses venimos observando, que el número de operaciones de venta por Vd. realizadas es ridículo, ante esta situación hemos procedido a observar a qué se debía tan pequeño número de ventas, y al día de hoy tenemos la absoluta certeza de que la inmensa mayoría de ellas las atribuye a sus compañeros de departamento, concretamente en el presente mes de noviembre ha efectuado las siguientes ventas: Día 5 en el terminal 472 marcó 40 operaciones, en las que solamente dos de ellas llevaban su número de vendedor. En el terminal 172 marcó 16 operaciones, de las que sólo tres llevaban su número de vendedor. Día 6 en el terminal 472 marcó 17 operaciones y sólo 5 llevaban su número de vendedor. Igualmente los días 13 y 15, de cuatro compras efectuadas, de las que tenemos absoluta constancia en el terminal 172, sólo se atribuyó dos de ellas. Resulta por tanto evidente que el número de operaciones que realiza y no llevan su número de vendedor, son atribuidas a otro y otros vendedores que perciben la correspondiente comisión por ventas no efectuadas por ellos, la razón de que actúa de esta forma entendemos que es atribuible a una especie de venganza contra la empresa, motivada por la circunstancia de que como quiera que usted debe alcanzar un número de ventas importantes a partir del cual cobra comisión y parece ser que le resulta imposible alcanzarlo, ha decidido que si no percibe comisión ese dinero no quede en poder de la Empresa y prefiere atribuirlo a otros compañeros del departamento, con el consiguiente prejuicio para la Empresa que debe abonar comisiones por ventas a personas que no las han devengado. Los hechos descritos son inaceptables y además de causar un perjuicio económico, constituyen una burla para el sistema de control de ventas, así como un fraude en su gestión y se encuentran previsto como una falta muy grave en el artículo 52.2 y 52.13 del Convenio colectivo actualmente vigente, todo ello en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores. Se le significa, que tiene a su disposición el importe de su liquidación, saldo y finiquito en las oficinas del departamento de Administración Personal de la Empresa. Todo lo cual pongo en su conocimiento a los efectos oportunos". 7º A última hora del día 27/11/03 se entrega copia de la carta a los representantes de la empresa, siendo comunicado el día anterior a través de Dª Estíbaliz, delegada del sindicato y miembro del comité de Empresa. 8º Intenta conciliación según papeleta presentada el día 09/12/03, celebrada sin avenencia el día 23/12/03, interpone demanda el día 08/01/04".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Jesús Carlos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2005 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA de fecha 31 de marzo de 2004, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Jesús Carlos contra EL CORTE INGLES, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".

Por el Procurador Sr. Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Jesús Carlos mediante escrito de 26 de mayo de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el y citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2006.

1.- La demanda que dio lugar a las presentes actuaciones ejercita acción por despido frente a «El Corte Inglés, S.A.», y entre sus alegaciones figura que «me encuentro afiliado [...], sin que por parte de la empresa demandada se haya dado cumplimiento con el trámite del art. 55.1 IV del Estatuto de los Trabajadores».

2. - La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla [fecha 31/03/04 y autos 17/04], fue desestimatoria de la demanda formulada y declaratoria de la procedencia del despido por el que se accionaba, declarando expresamente que la comunicación del cese al trabajador y la efectividad del mismo se producen en 27/11/03 (ordinal sexto) y que «a última hora del día 27.11.03 se entrega carta a los representantes de la empresa, siendo comunicado el día anterior a través de Dª Estíbaliz, delegada del sindicato y miembro del Comité de Empresa».

3. - En trámite de suplicación [recurso nº 3081/04], se alega por el trabajador que el trámite de audiencia sindical no puede entenderse cumplido en los términos en que se había hecho [los previamente relatados]; en impugnación del recurso, la representación de la empresa demandada se limita a argumentar que los términos en que la audiencia fue concedida al Delegado sindical sí atendían suficientemente las exigencias del art. 55.1 ET , en interpretación de la doctrina jurisprudencial [STS 10/11/95]; y la STJ Andalucía/Sevilla 13/01/05 desestimó el recurso y confirmó la decisión adoptada en la instancia, por considerar procedente la decisión extintiva y efectivamente satisfecho el trámite de audiencia previsto en el art. 55.1 ET.

4. - Acude en unificación de doctrina el trabajador accionante, con un solo motivo de casación, en el que se señala como contradictoria la STS 16/10/01 [-rec. 3024/00 -] y se denuncia la infracción del art. 55.1 -párrafo cuarto- ET.

1.- El art. 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, que ha de proceder de Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Y sobre este extremo se ha indicado reiteradamente que el juicio de contradicción requiere que las resoluciones a comparar han de contener pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, esto es, sobre controversias esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones; de ahí que aquella contradicción no surja de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (entre las recientes, SSTS 10/02/05 -rec. 949/04-; 07/04/05 -rec. 430/04-; [...] 16/12/05 -rec. 3380/04-; 20/12/05 -rec. 369/05-; 22/12/05 -rec. 4277/04-; 22/12/05 -rec. 5196/04-; 26/12/05 -rec. 4114/04-; 18/01/06 -rec. 3960/04-; 23/01/06 -rec. 2572/04-; 26/01/06 -rec. 1382/05-; 03/02/06 -rec. 4678/04-; 06/02/06 -rec. 4312/04-; 07/02/06 -rec. 1346/05-; y 28/02/06 -rec. 5343/04 -). Y aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el art. 217 LPL , que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (Sentencias de 09/02/04 -rec. 2515/03-; y 10/02/05 -rec. 949/0 4-).

2. - Esa exigencia de igualdad se atiende cumplidamente en el presente supuesto, siendo así que entre las sentencias contrastadas media absoluta identidad en los datos sustanciales que se refieren a la cuestión controvertida, puesto que en ambas se trata del despido de trabajador afiliados a un determinado Sindicato y su cese es comunicado al correspondiente Delegado sindical con idéntica antelación de un día, llegando ambas resoluciones a la opuesta conclusión de considerarse cumplido el trámite de audiencia sindical [sentencia recurrida] y de entenderse desatendido por insuficiencia temporal [sentencia de contraste].

Frente a esta esencial identidad en las controversias, ninguna relevancia ostentan las diferencias que destaca la impugnación del recurso, pues las mismas van referidas a extremos que afectan a la conducta imputada [conducta individual; actuación colectiva], a la infracción en sí misma considerada [actuación concretada en el tiempo; actividad realizada en prolongado periodo] y a incidencias de la propia medida extintiva [único despido; nuevo despido, tras defecto formal apreciado judicialmente], sin afectar para nada a lo que concretamente se debate en las presentes actuaciones, cual es la exigible antelación con que ha de ser comunicado el cese a los representantes del Sindicato a que el trabajador se encuentre afiliado.

1.- Tampoco aceptamos que la cuestión relativa a la corrección del plazo de audiencia sindical sea inaceptable cuestión nueva, planteada extemporáneamente en trámite de Suplicación.

Para empezar, la cuestión ya puede considerarse planteada adecuadamente en la demanda, pues en ella se sostiene que la empresa no había «cumplido con el trámite» legalmente previsto, y es claro que esta referencia abarca tanto la absoluta falta de audiencia como su defectuoso incumplimiento. Pero es que lo que resulta de inaceptable planteamiento en este trámite -como cuestión nueva- es precisamente lo que sostiene en su impugnación la empresa recurrida, puesto que en su respuesta al recurso de suplicación no se cuestiona para nada la validez formal de la denuncia actora, sino que «El Corte Inglés, S.A.» se limita a razonar sobre el cumplimiento de la exigencia, sin mencionar la posible extemporaneidad del alegato recurrente. De esta forma sería su propia afirmación -la de la empresa- la que incurriría en el defecto que imputa a la parte contraria, resultando así de oportuna invocación la doctrina de esta Sala acerca del principio de correspondencia por el que se rige el RCUD [SSTS 05/07/93 -rec. 241/92-; 31/07/93 -rec. 3498/92-; 17/11/93 -rec. 36/93-; 06/10/95 -rec. 2540/94-; 28/02/97 -rec. 789/96-; 11/04/00 -rec. 2770/99-; 12/04/00 -rec. 2318/99-; 17/09/04 -rec. 3412/03-; y 26/11/03 -rec. 1230/03 -], de forma que cualquier planteamiento novedoso que las partes hagan conlleva la inviabilidad del recurso o -en su caso- de los términos de su impugnación; lo que es debido a que la naturaleza extraordinaria y excepcional que es propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lleva consigo que el planteamiento del mismo -por una y otra parte- haya de corresponderse con el que hizo en trámite de suplicación.

1.- Ha de admitirse que por esta Sala se ha mantenido en alguna ocasión -en el marco de la doctrina unificada- que la audiencia de un solo día puede bastar para cumplir la exigencia de que tratamos, la de que el Delegado sindical sean oído en los despidos y sanciones de sus afiliados, al afirmarse que aquella limitada concreción temporal «no vulnera la garantía que establece el artículo 10.3.3.º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el artículo 108.2.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , porque el precepto establece únicamente la exigencia de que el delegado sea oído previamente a los despidos de los afiliados y, aunque la finalidad de esta medida no es sólo el proporcionar una información general, sino permitir la adecuada protección del trabajador afiliado, tal protección no se realiza propiamente en ese trámite, que no se configura como un procedimiento disciplinario previo en sentido formal, sino en todas las actuaciones posteriores de impugnación del despido, en las que el sindicato, conociendo los hechos, puede ofrecer su apoyo al trabajador» (STS 10/11/95 -rec. 3123/9 4-).

2. - Pero no es menos cierto que el indicado criterio se expuso tras haberse resuelto la cuestión planteada en casación y que -por lo mismo- tiene valor de simple obiter dicta y no constituye - propiamente- doctrina unificada; así lo hemos afirmado ya en sentencia de 16/10/01 [-rec. 3024/00-], que cita precedentes de 31/01/01 [-rec. 148/00-] y 06/03/01 [-rec. 2227/00-]. Conforme a la doctrina expuesta en la citada resolución de 16/10/01, que ha sido reiterada por la STS 07/06/05 [-rec. 5200/03 -], del tenor literal de los arts. 10.3.3 LOLS y 55.1.IV ET «se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales [...] no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado»; que «la razón de ser de este trámite de audiencia previa es "la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables", por medio de una "defensa sindical preventiva del trabajador afiliado» [STS 23/05/95 -rec. 2313/94 -]; y que es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [art. 68.a ET ], pues en ambos supuestos «se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales», «de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido» y que «se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario», debiendo invertirse en el mismo un plazo «razonable», pues se trata de un «trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET ».

Para esa misma doctrina unificada, «salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, [...] no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite [...] con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido. En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario [...], y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente "la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución", lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora».

1.- Ciertamente que la redacción literal de la citada STS 07/06/05 [-rec. 5200/03 -] pudiera entenderse que ofrece una cierta matización a la doctrina sentada por su precedente de 16/10/01 y que bastaría con la antelación de un día para que la audiencia al representante sindical pudiera considerarse adecuadamente satisfecha, al afirmar que «la doctrina del TS de 16-10-2001 (Rec.- 3024/00) que aquí procede mantener, considera razonable para que la audiencia previa pueda considerarse efectiva que entre la solicitud de la audiencia y el despido del afiliado transcurra un plazo mínimo de un día equivalente a veinticuatro horas». Pero esta última manifestación no se puede desligar de la tajante expresión -antecedente- de que «procede mantener» la doctrina previa; y -sobre todo- no se puede valorar sin tener en cuenta la inequívoca indicación que la misma sentencia hace respecto de que «ésta Sala ya ha unificado criterio [...] y declarado de forma solemne que con un solo día de plazo no se cumple con la previsión legal [...] interpretación de carácter finalista [...] que procede mantener [...] también en el presente caso [22 horas de anticipación al cese efectivo]. Con lo que está claro que la resolución examinada no pretendía introducir alteración o matización alguna a su precedente doctrinal y que la alusión a veinticuatro horas no tenía ánimo innovatorio, sino que obedecía a la circunstancia de que en el caso debatido mediaban tan sólo veintidós horas.

Pero en todo caso, en autos no consta acreditado -la carga de la prueba incumbía al la empresa, conforme a las previsiones del art. 217 LECiv- tan siquiera que el despido del actor se le hubiese comunicado a la Delegada veinticuatro horas antes, puesto que en el ordinal sexto de los HDP se indica que en 27/11/03 el trabajador recibe carta por la que se le notifica su cese «a partir del día de la fecha», y en el séptimo se dice que se le había «comunicado el día anterior» a la citada representante. De esta forma y sin precisión de horas, ni siquiera es de afirmar que el plazo hubiese llegado a un día completo, de manera que -en aplicación de nuestra precedente doctrina- el requisito no puede tenerse por cumplido.

3. Conforme a ello ha de entenderse concurrente la infracción que se denuncia [art. 55.1 -párrafo cuarto- ET ], una vez que en el presente caso tampoco se ha acreditado -ni siquiera argumentado- que concurran circunstancias excepcionales justificativas de la práctica simultaneidad entre el trámite de audiencia y el cese del trabajador, cuya defensa por la Delegada sindical se hizo inviable con el menguado plazo de audiencia que a la misma le fue concedido.

1.- Las anteriores consideraciones no se desvirtúan -pese a lo que en el escrito de impugnación se mantiene- por la circunstancia de que el referido trámite de audiencia al Delegado forme parte del contenido contingente del derecho de libertad sindical y de que su titularidad corresponda al Sindicato -no al trabajador-, pues de ello no cabe deducir -como en el citado escrito se afirma- que «el papel que corresponde al delegado sindical no es de asesoramiento ni defensa jurídica, sino de vigilancia y cuidado de la integridad de los derechos relacionados con el hecho o la actividad sindical, es decir, de las titularidades del trabajador relacionadas con su afiliación». Afirmaciones que se atribuyen a la doctrina constitucional, pero que -nos referimos particularmente a la conclusión- no tienen el apoyo indicado y son producto de voluntarismo interpretativo.

En efecto, si bien la primera parte del discurso de impugnación es correcta, puesto que el intérprete de la Carta Magna afirma que «del análisis del repetido art. 10.3 de la LOLS, en relación con el apartado 3 del mismo, no puede sino concluirse que sólo los delegados sindicales son titulares del derecho consagrado en tal disposición, ya que, a quien le corresponde prestar audiencia es al sindicato -y no al trabajador- [...], por lo que nos encontramos ante un derecho de la exclusiva titularidad y disponibilidad del sindicato concerniente» (STC 30/1992 , de 18/Marzo, FJ 4), la conclusión que la empresa impugnante deduce de ello no es correcta y en todo caso resulta inatribuible al Tribunal Constitucional, pues para el mismo la «finalidad» del art. 10.3.3º LOLS «no es tanto la de configurar una información general de los delegados sindicales sino instrumentar una protección del trabajador afiliado, en la medida en que la intervención previa del órgano sindical permita a éste ejercer un control, aunque sólo sea en audiencia sobre la decisión empresarial y desarrollar oportunamente una defensa eficaz de sus afiliados» (STC 30/1992 , de 18/Marzo, FJ 6). Afirmación cuya generalidad no entendemos limitada por el hecho de que el Alto tribunal ponga asimismo de manifiesto -nos parece que como explicación adicional, pese al previo inciso «en el mismo sentido»- que también «la doctrina ha señalado que tal finalidad consiste en otorgar una protección adicional al trabajador sindicado para que no se vea restringido, limitado o coartado en el pleno ejercicio de su derecho de libertad sindical tipificado en el art. 2.1 de la LOLS en línea con la protección conferida por el Convenio núm. 87 de la OIT».

2. - En todo caso, las afirmaciones que al efecto pudiera haber efectuado el Tribunal Constitucional -máximo intérprete de los derechos fundamentales- respecto de la lectura del art. 10.3 LOLS en clave del derecho a la libertad sindical, para nada afectarían a la doctrina unificada que esta Sala - «órgano jurisdiccional superior [...], salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales»: art. 123.1 CE - hubiese podido sentar en la hermenéutica de un precepto que forma parte de la legalidad ordinaria [art. 55.1 ET , en relación con el citado art. 10.3 LOLS] y desde la estricta perspectiva de los derechos laborales del trabajador [que no de los derechos fundamentales], apreciando también -ya desde la STS 14/06/88 , dictada en recurso por infracción de ley, siquiera en el Voto particular- una finalidad que trasciende de la protección a la libertad sindical y que resulta del todo compatible con ella, por alcanzar a valores -defensa de los intereses del empleado- ajenos a la misma.

Todo lo precedentemente indicado determina -como el Ministerio Fiscal informa- que el recurso sea estimado, que el despido sea declarado improcedente [arts. 55.4 ET; y 108.1 LPL ] y que formulen los correspondiente pronunciamientos [arts. 56.1 ET; y 110.1 LPL ], sin perjuicio de que por la empresa demandada se haga uso de la facultad de reclamación al Estado de los salarios de trámite que excedan de los sesenta días hábiles desde que la demanda fue presentada [arts. 57 ET; y 116 LPL ], sin que -ex art. 233 LPL- haya lugar a pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.