STS, 23 de Marzo de 2011

Con fecha 24 de marzo de 2009 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Los actores prestaron servicios para la demandada, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., con la antigüedad categoría profesional siguientes:

D. Florentino : 26.04.01 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto en moto.

Dª Esmeralda : 16.08.96 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

Dª Jacinta : 06.02.01 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

Dª Nicolasa : 16.04.01 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

Dª Sofía : 08.04.03 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

Dª María Virtudes : 07.06.01 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

D. Mariano : 26.04.01 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

Dª Camino : 22.05.02 y sustituto de ACR puesto: Auxiliar reparto a pie.

2. ) Con fecha 09.05.04 cesaron en la empresa por terminación de contrato. Formularon demanda por despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3, de los de Santa Cruz de Tenerife, dando lugar a los Autos nº 522/2004, dictándose Sentencia el 15.09.04 que declaró el despido improcedente, confirmada por Sentencia de fecha 20.07.05 del Tribunal Superior de Justicia, sede Santa Cruz de Tenerife. 3º) Con fecha 22.07.05 , por la demandada se publicó convocatoria para la constitución de Bolsa de empleo destinada a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo en correos. En la base 5.7 de dicha convocatoria, se exigió como requisito de los aspirantes: "no haber sido despedidos, ni indemnizados por despido, en Correos y Telégrafos, en los términos fijados por la CIVEA en su reunión de fecha 07/02/20052. En el apartado 8 "Selección", punto 1, consta "Valoraciones de los servicios efectivamente prestados como personal laboral temporal en Correos, en cualquier categoría o puesto, a razón de 0,10 puntos por cada mes completo efectivamente trabajado, o los que resulten por acumulación de tiempo de servicios parciales". El apartado 8.2, añade que "la Bolsa se ordenará en función de la puntuación obtenida..." El apartado 10, párrafo cuarto, establece como motivo para decaer de las Bolsas de Empleo, la de "Haber sido despedido y/o indemnizado por despido, en los términos fijados por la CIVEA en reunión de fecha 07/02/05". 4º) En el BOE de fecha 28.05.04, fue publicado Acuerdo sobre el procedimiento y normativa de contratación del personal laboral temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., que establece en el apartado 5.3 sobre "Sistema de selección. Requisitos", concretamente el "No haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos" y 8.1 "Motivos para decaer de las bolsas de empleo", en particular "Por no haber sido despedido y/o indemnizado". Determinadas organizaciones sindicales, plantearon demanda de Conflicto Colectivo, ante la Audiencia Nacional, solicitando se declare y reconozca el derecho de todos los trabajadores inscritos en Lista de Espera o Lista de Idóneos a no ser excluidos de las Bolsas de Empleo conforme establece el punto 5.3 y 8.1 del Anexo III sobre el Procedimiento y la Formativa de contratación del Personal Laboral Temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., del Acuerdo de desarrollo del I Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. de fecha 27 de febrero de 2004, en las siguientes situaciones: 1. Despido improcedente donde la empresa ha optado por la indemnización. 2. Despido Nulo donde se haya declarado la violación de algún derecho fundamental. 3. Despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor. 4. Despido Colectivo. 5. Cualquier acto prejudicial o de Conciliación de Despido ante la Extinción de un contrato o Reconocimiento de Derecho, haya sido o no indemnizado. 6. Cualquier acto procesal o extrajudicial de acción de Despido ante la Extinción de Contrato o Reconocimiento de Derecho, que hubiera obtenido o no sentencia estimatoria o desestimatoria declarando el Despido Nulo, Improcedente o Procedente, sean indemnizado o no, a excepción del Despido Disciplinario Procedente con Sentencia Firme. El 22 de febrero de 2005, la Audiencia Nacional, Sala de lo Social , dicta Sentencia estimando parcialmente las demandas de conflicto colectivo, declarando el derecho de los trabajadores afectos a no ser excluidos de las Bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y absolviéndolas del resto de pedimentos formulados en la demanda. La anterior resolución fue recurrida en casación. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2007 , declaró el derecho de los trabajadores de la empresa que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, sea en proceso por despido, sea en acto de conciliación previo al proceso, a no ser excluidos de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa, revocando la Sentencia de la Audiencia Nacional en tal causa y dejando subsistente el resto de pronunciamientos. 5º) Los actores presentaron sendas solicitudes para participar en la convocatoria para la Constitución de Bolsa de empleo, en septiembre de 2005, excepto Dª Camino que presentó la solicitud en agosto de 2005, de la que fueron excluidos por haber sido despedidos e indemnizados por la demandada, presentando cada uno de los demandantes, salvo Dª Esmeralda , sendas reclamaciones el 25.01.06. La lista definitiva se publicó el 27 de abril de 2006, no estando incluidos los actores. 6º) Con fecha 07.01.08, se publica nueva convocatoria para formar parte de las bolsas de empleo para la selección de personal temporal y para participar en posibles procesos de selección de personal laboral fijo. Los actores presentaron sendas solicitudes en febrero de 2008. 7º) Los demandantes presentaron papeleta de conciliación el 10.01.08, celebrándose el acto de conciliación el 24.01.08, con el resultado de intentado sin efecto."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de prescripción opuesta por la demandada, debo desestimar y desestimo, en la instancia, la demanda interpuesta por D. Florentino , Dª Esmeralda , Dª Jacinta , Dª Nicolasa , Dª Sofía , Dª María Virtudes , D. Mariano y Dª Camino contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Camino , Dª Sofía , D. Florentino , Dª Esmeralda , Dª Jacinta , Dª Nicolasa , Dª María Virtudes y D. Mariano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación, interpuesto por Camino , Sofía , Florentino , Esmeralda , Jacinta , Nicolasa , María Virtudes y Mariano contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 24 de marzo de 2009 , en virtud de demanda interpuesta por Camino , Sofía , Florentino , Esmeralda , Jacinta , Nicolasa , María Virtudes y Mariano contra Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., en reclamación de derechos y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, en el sentido de estimar la demanda en parte y declarar el derecho de los actores a ser incluidos en la bolsa de empleo, en el lugar que les corresponda y a que se les oferte la suscripción de contratos temporales, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración."

Por la representación del Abogado del Estado en nombre y representación de CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 6 de julio de 2010, en el que se alega infracción del art. 24.1 de la CE , en relación con los arts. 97.2 de la LPL y 218.1 de la LEC. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 7 de enero de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada (Rº 2268/09 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de marzo de 2011.

1.- Los ocho trabajadores que formularon la demanda inicial de las presentes actuaciones, después de haber trabajado con carácter temporal para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, fueron cesados por la empresa en fecha 9 de mayo de 2004, pero, formulada por ellos demanda por despido, por sentencia firme de fecha 20-7-2005 se determinó que en realidad habían sido despedidos y se declaró su despido improcedente con las consecuencias indemnizatorias inherentes a tal declaración. Con fecha 22-7-2005 se publicó por la indicada empresa estatal convocatoria para la constitución de la Bolsa de Empleo destinada a la cobertura temporal de puestos de trabajo y en la base 5.7 de dicha convocatoria se exigió como requisito de los aspirantes "no haber sido despedidos ni indemnizados por despido" de dicha empresa; estableciéndose asimismo en dicha Convocatoria la puntuación a reconocer a los solicitantes y el orden de ubicación en ella de los que lo solicitaran. Los actores solicitaron su inclusión en dicha Bolsa de empleo y les fue denegada por haber sido despedidos e indemnizados por la demandada. En 10 de enero de 2008 presentaron la demanda que dio origen a las presentes actuaciones reclamando que se "declare el derecho de los actores a estar incluidos en la bolsa de contratación con el número que les corresponda y a que se les oferte la suscripción de contratos temporales, así como a participar en convocatoria para acceder a empleo fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración"; incluyendo en esa petición, de conformidad con los hechos de su demanda, la antigüedad que les proporcionaba sus períodos de trabajo al servicio de la empresa con carácter temporal desde fechas que partían de los años 2001, 2002 o 2003, hasta la fecha en que fueron despedidos en fecha 9 de mayo de 2004. La sentencia de instancia declaró prescrita la acción de los demandantes dado el tiempo transcurrido desde que les fue denegada su inclusión en la bolsa - año 2006 - y la fecha de sus demandas - año 2008 -, partiendo de la base de que su solicitud se refería a la Bolsa de 2004 y no a una nueva Bolsa convocada en el año 2008 (penúltimo apartado del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia). Recurrida en suplicación dicha sentencia, en cuyo recurso los actores cuestionaron la apreciación de la prescripción e insistieron sobre el reconocimiento del derecho reclamado por ellos en la instancia, la Sala de suplicación estimó sus pretensiones sobre el fondo reconociendo de forma expresa el derecho a ser admitidos en la Bolsa de Empleo y de forma implícita el que fueran admitidos con la valoración derivada de sus contratos temporales anteriores, después de entender que la acción ejercitada por aquéllos no había prescrito, dejando entrever que les reconocía ese derecho en relación con la convocatoria para la Bolsa de Empleo de 2008.

2. - Por el Abogado del Estado se ha recurrido contra dicha sentencia de suplicación formulando los siguientes motivos: a) En primer lugar plantea una cuestión de orden público procesal cual es la denuncia de falta de competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer de dicho recurso por haber resuelto el mismo sobre el fondo cuando no lo había hecho la sentencia de instancia que sólo se había pronunciado sobre la excepción de prescripción, alegando que en estos casos, al igual que cuando la cuestión litigiosa no alcanza la cuantía mínima para el acceso a la suplicación no se exige la contradicción entre sentencias, debería resolverse esta cuestión sin necesidad de este previo requisito de procedibilidad; y b) Como motivo propiamente dicho de unificación denuncia como infringidos los preceptos aplicables al caso, aportando como sentencia necesaria para acreditar la contradicción la dictada por la Sala de lo Social de Andalucía/Granada de 7 de enero de 2010 , y solicitando la revocación de la sentencia recurrida en el aspecto relativo al reconocimiento y cómputo de los períodos trabajados como temporales con anterioridad al despido.

   En dicha sentencia de contraste la Sala, partiendo de la base de que los allí demandantes sí que habían sido admitidos en la Bolsa de Empleo - en este caso la de 2008 - pero sin habérseles computado los períodos anteriores a su despido declarado improcedente, llegó a la conclusión de que, aplicando la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo a lo que no tenían derecho es a que efectos de su ubicación en aquella Bolsa se les computaran los períodos de servicios temporales prestados a la entidad Correos y Telégrafos antes de su despido indemnizado.

3. - En cuanto se refiere a la cuestión de fondo articulada por la vía del propio recurso de casación unificadora la contradicción requerida por el art. 217 de la LPL debe aceptarse concurrente por cuanto, siendo la cuestión controvertida la de determinar si a los efectos de su ubicación en la Bolsa de empleo de Correos y Telégrafos deben computarse o no los periodos trabajados con anterioridad a la fecha del despido indemnizado de los demandantes, la contradicción entre ambas sentencias es evidente, y ello tanto si se refiere a la convocatoria de 2005 como a la de 2008, acerca de lo cual existe una cierta incongruencia o falta de precisión en los términos de la sentencia aquí recurrida.

1.- Como antes se indicó, el primer motivo del recurso del Abogado del Estado lo fundamenta en una pretendida falta de competencia funcional de la Sala que dictó la sentencia recurrida que alega como "cuestión previa de orden público procesal" sobre la base de entender que al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre el fondo carecía de competencia la Sala "ad quem" para resolver sobre el mismo, por cuanto estaríamos en presencia de una cuestión nueva.

2. - Este motivo debe rechazarse "a limine" porque no es en modo alguno cierto que la cuestión de fondo sobre la que resolvió la Sala de suplicación fuera una cuestión nueva en tanto en cuanto era precisamente la cuestión discutida en el pleito y sobre la que ambas partes hicieron alegaciones tanto en la instancia como en la suplicación. Lo que ha ocurrido no es que la Sala se haya pronunciado sobre una cuestión nueva sino algo completamente distinto cual es que la Sala se ha pronunciado por primera vez sobre una cuestión no resuelta antes en la instancia, en cuanto que en ésta sólo se pronunció sobre la prescripción. Se trata de un problema que, en cualquier caso, fuera nueva o fuera vieja la cuestión, no afecta en modo alguno a la competencia funcional de esta Sala - que sólo carece de ella cuando se producen situaciones ubicadas fuera de las previsiones del art. 189 de la LPL y éste no es el caso - sino a otro problema distinto cual es el de si ello es posible desde el punto de vista del régimen procesal de la suplicación y esto, para poder alegarlo en casación sí que requeriría una sentencia de contradicción en cuanto que afecta a un problema procesal ajeno a la competencia, en virtud de las exigencias generales del art. 217 LPL .

3. - No puede, por lo tanto, aceptarse este motivo de recurso por no tratarse en pura técnica jurídica de una cuestión que afecte a la competencia funcional de la Sala, y por carecer de los requisitos procesales necesarios para poder apreciar de la contradicción en cuanto exigente de la aportación de una sentencia de referencia que contenga solución distinta sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales como exige el precepto antes citado, y todo ello, cuando además que ya existe doctrina consolidada de esta Sala tanto en materia de suplicación - SSTS 15-4-2002 (rcud.- 2363/01 ) o 14-12-2009 (rcud.- 728/09 ) - como en la de casación - por todas STS 31-1-2011 (rec.- 165/09 ) - que permite abordar a la Sala que conoce de uno de tales recursos extraordinarios la cuestión de fondo no resuelta en la instancia si concurre una relación de hechos probados suficiente para efectuar el pronunciamiento de fondo.

1.- La cuestión a resolver en el presente recurso, de acuerdo con el contenido del escrito de interposición del recurso y el de las sentencias comparadas, no es tanto resolver acerca de si los demandantes tienen derecho a incorporarse a las bolsas de empleo de Correos, que es un derecho que ni el propio recurrente discute, y que le fue reconocido a los demandantes por la sentencia que ahora se recurre, sino, como claramente plantea el Abogado del Estado en su escrito de formalización "si la inclusión en las listas o bolsas de contratación temporal de la entidad Correos y Telégrafos S.A. debe hacerse computando la antigüedad desde el comienzo de la relación laboral en la empresa o sólo desde el último contrato"; defendiendo en relación con ello que sólo habría de computarse el período correspondiente a ese último contrato.

2. - En apoyo de su pretensión el Abogado del Estado recurrente se apoya en la sentencia de contraste, que a su vez se apoya en sentencias dictadas por esta Sala y en los términos en que fueron efectuadas tanto la Convocatoria de 2004 como la de 2008. Como es bien conocido, el problema que resolvió esta Sala en sentencias dictadas por el Pleno de la misma en fechas 30 de octubre de 2007 (rcud.-4295/05 ) y 31 de octubre de 2007 (rcud.- 647/06 ), al igual que en las de 2 de noviembre de 2007 (rcud.- 5011/05 ) y 22-1-2008 (rcud.- 1710/06 ) fue el previo que ahora no se discute, o sea, el relativo a determinar si era o no contrario a derecho la previsión que se contenía en el punto 5.3 del Anexo III del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 en cuanto impedía que se incluyeran en la Bolsa de empleo los trabajadores despedidos e indemnizados, a lo que se respondió que era contrario a la garantía de indemnidad que unos trabajadores que habían reclamado contra la empresa por despido fueran excluidos de la posibilidad de acceder a dicha Bolsa.

   El problema que aquí se plantea, partiendo de la realidad reconocida de que los actores pudieron y debieron ser incluidos en aquella Bolsa de empleo, no fue resuelto directamente por aquellas sentencias porque allí no se planteó directamente el problema de con qué antigüedad podrían incorporarse, pero aun siendo ello así, ya se sentaron en aquéllas resoluciones las pautas a seguir para resolver el problema aquí planteado. En efecto, en el fundamento jurídico quinto de la primera de dichas sentencias - STS 30-10-2007 (rcud.- 4295/05 ) - para rebatir los argumentos de Correos se dijo lo siguiente " Es conveniente, por último, realizar algunas consideraciones adicionales sobre dos pretendidas vías de justificación de la actuación empresarial. La primera justificación se relaciona con el abono de la indemnización por despido improcedente, pues en la medida en que ésta repara el daño producido por la pérdida del empleo podría servir de fundamento a la exclusión de la bolsa de empleo, ya que no tendría sentido indemnizar a quien ha de volver a ser contratado. Pero esa justificación no puede aceptarse. La indemnización por despido cubre efectivamente la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa pérdida, como se pone de manifiesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en el que el nuevo empleo por parte del trabajador no determina la pérdida de la indemnización sino el descuento de lo percibido de los salarios de tramitación. La indemnización por despido es compatible con un nuevo empleo y éste, aunque no es lo normal, podría encontrarse en la misma empresa. De esta forma, el daño reparado por la indemnización sigue existiendo en el caso, pues el trabajador comienza a prestar servicios con un nuevo contrato, con lo que pierde la antigüedad acreditada, que es la que se compensa en realidad con la indemnización"

3. - Como puede apreciarse, en dicha sentencia ya se decía que, siendo cierto que los actores tenían derecho a ser incluidos en la Bolsa de empleo, lo que no podían pretender es entrar en la misma con una antigüedad en la que se calcularan los períodos de trabajo anteriores al despido cuando por ese período de trabajo perdido ya habían sido indemnizados de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . Y esta es la tesis que debe aquí mantenerse, que ha sido por otra parte la propuesta por el Ministerio Fiscal en su perceptivo informe, y que lleva a negar la pretensión de los actores de que se compute todo el período por ellos trabajado antes de su despido, en cuanto que habiendo ya recibido una compensación por su despido en función de una concreta antigüedad no pueden pretender que esa antigüedad se la "retribuyan" otra vez computándola como mérito para puntuar en el orden de preferencias establecido en la Bolsa de empleo en cuestión.

De las anteriores consideraciones se deriva como consecuencia que el recurso formulado por el Abogado del Estado debe ser estimado en cuanto al fondo de lo por él pretendido con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, y desestimado en cuanto a la "cuestión previa de orden procesal por él formulada", con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia recurrida; y sin que proceda la imposición de las costas de este recurso por no concurrir las circunstancias que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en el art. 233 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.