STS, 25 de Junio de 2008

Con fecha 20 de octubre de 2006 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª María Teresa contra la entidad Mutua Madrileña Automovilista, declaro la procedencia del despido de fecha 19-7-06, absolviendo a la Entidad demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Dª María Teresa ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y dependencia de la Entidad demandada, con antigüedad del 4-10-99, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y percibiendo un salario anual de 36.087,96 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras. SEGUNDO.- La parte actora no consta haya ostentado representación legal o sindical de los trabajadores. TERCERO.- El día 19-7-06 la empresa demandada notificó a la actora mediante burofax carta de despido disciplinario con efectos de ese mismo día imputándole la comisión de una falta muy grave consistente en haber utilizado fraudulentamente el procedimiento legalmente establecido para denunciar hechos notoriamente falsos, sin la más mínima acreditación por su parte, incurriendo además con tal denuncia en las gravísimas ofensas enunciadas y dirigidas a la Directora de Recursos Humanos de la Empresa en descrédito de la misma; todo ello en los términos que constan en el documento 14 aportado por la parte demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Concretamente los hechos que se le imputan se refieren al contenido de la comunicación fechada el día 5-5-06, suscrita por la actora y entregada por la misma al comité de Empresa, que a su vez la entregó a la Directora de Recursos Humanos, y a las afirmaciones vertidas en la misma en relación a la Directora de Recursos Humanos. Dicha carta fue notificada al Comité de Empresa el 19-7-06. CUARTO.- Consta que el día 5- 5-06 la actora hizo entrega al Comité de Empresa de un escrito suscrito por la misma con el contenido que se refleja en el documento 5 aportado por la empresa demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido. A la vista de dicho escrito el Comité de Empresa se puso en contacto con la actora para conocer los términos en los que quería que actuaran, indicándoles ésta que quería que hicieran entrega de la carta a la Directora de Recursos Humanos. El Comité de Empresa hizo entrega de la referida carta a la Directora de Recursos Humanos el día 6-6-06. Conocida la referida carta por la empresa, en fecha 12-6-06 remite a la actora mediante burofax una carta indicándole que habían tenido conocimiento de la carta entregada por la misma y que sin perjuicio de que la mayor parte de las manifestaciones de la referida carta conciernen a cuestiones estrictamente laborales y ligadas al devenir ordinario de su relación profesional con la empresa, formula imputaciones contra la Directora de Recursos Humanos que han de ser clarificadas tanto en protección de los derechos de quien reclama, como en la de quienes son objeto de las acusaciones, salvaguardando la profesionalidad y honorabilidad de todos los involucrados. Asimismo se indica que se va a proceder a realizar las averiguaciones oportunas tendentes a recabar datos e información necesaria para el esclarecimiento de los hechos contenidos en la carta. Como se indicaba en dicha carta la empresa procedió a solicitar información sobre el contenido reflejado en el comunicado de la actora tanto a la Sra. Raquel, como al Sr. D. José, a D. Jose Manuel, todo ello con el resultado que consta en los documentos 7, 8 y 9 de la parte demandada y cuyo contenido se da aquí por reproducido. El comité de Empresa remitió un escrito a la empresa el 28-6-06 solicitando ser informados del procedimiento que se estaba llevando a cabo, teniendo participación e intervención en los trámites que se estaban llevando a cabo. La empresa contestó a dicho escrito mediante carta de fecha 29 de junio en los términos que constan en el documento obrante al folio 201 solicitando a dicho Comité en su caso la información que sobre los hechos acaecidos estuviera en su poder, y respondiendo el Comité de Empresa en fecha 7-7-06 indicando que no disponían de más información que el escrito de la actora de fecha 5-5-06. Las conclusiones de la investigación llevada a cabo por la empresa fueron puestas de manifiesto a la actora y al comité de Empresa mediante escrito de fecha 10-7-06 con el contenido que consta en el documento 11 de la parte demandada cuyo contenido se da por reproducido, concluyendo en la absoluta falta de veracidad de las imputaciones realizadas en la carta de la actora respecto de la Directora de Recursos Humanos, procediendo a dar traslado del expediente y conclusiones a la Dirección General de la Entidad. En fecha 11-7-06 se remitió a la actora un escrito con las conclusiones obtenidas del expediente incoado, en los términos que constan en el documento 12 de la demandada, concediendo a la actora el plazo de cuatro días hábiles para contestar a dicho escrito. La actora contestó mediante escrito de fecha 12-7-06 en los términos que constan en el documento 13 aportado por la demandada, señalando que puso en conocimiento del comité determinadas actuaciones que entendió contrarias a derecho y pidiendo su amparo frente a ellas, que el contenido de la comunicación de fecha 11-7-06 no refleja lo sucedido con su actividad profesional en esos años y que se ratifica en lo expuesto ante el Comité de Empresa, indicando que no procede sanción disciplinaria frente a ella sino en todo caso frente a la persona que ha causado toda la situación. QUINTO.- La actora es licenciada en Derecho y ha prestado servicios en un inicio en el departamento de Vida, luego pasó al que se denominaba departamento de Personal cuyo Jefe era el Sr. D. Marcelino. Estando en este departamento de personal la actora realizó un master en Dirección de Recursos Humanos abonado por la empresa en el período de septiembre del 2002 a julio del 2003. Además consta que en el referido departamento la actora llevó a cabo un estudio de valoración de todos los puestos de trabajo de la empresa, realizando entrevistas a cada uno de los trabajadores. La actora tenía asignada una plaza de garaje y era la responsable de emergencias designada por la empresa. Sus funciones principales en dicho departamento consistían en la realización de contratos, nóminas, altas en Seguridad Social, emisión de informes sobre distintas cuestiones como Diccionario sobre competencias de la Mutua (documento 5 de la actora, informe de valoración de los puestos directivos de la Mutua (documentos 6 y 7), Manual de Funciones de Mutua Madrileña (documento 9). A finales del 2003 se incorpora a la empresa como Directora del nuevo departamento reorganizado de Recursos Humanos, Dª Raquel tras una selección llevada a cabo por una empresa encargada por la Mutua. En un inicio la actora siguió realizando esas mismas funciones, y en febrero del 2004 la Directora de Recursos humanos de la empresa decidió cambiar a la actora de departamento y asignarla al departamento de Asesoría Jurídica de la empresa dada su condición de Licenciado en Derecho; y ello debido a que consideraba que en el nuevo proyecto de organización de una Dirección de Recursos Humanos, que se le había asignado por la empresa, la actora no aportaba nada dado que su postura era negativa hacia todo lo que realizaban y se mostraba descontenta en su puesto. En febrero del 2004 la actora pasó al referido departamento de Asesoría Jurídica, cuyo Jefe era el Sr. José. Este, al comprobar que la actora no conocía la tramitación de los expedientes, encargó a la misma en los primeros momentos, aproximadamente durante un mes, las labores básicas de la asesoría como eran el archivo y clasificación de expedientes. Dado que la actora se encontraba embarazada y tras recibir un informe del médico de empresa sobre la necesidad de que no realizara esfuerzos físicos y que permaneciera sentada, pasó a realizar funciones de apoyo a los grupos de tramitación clasificando correo y distinta documentación. Fue adscrita a un grupo de tramitación, en concreto al de D. Jorge, apoyando en las labores que se le encomendaban. En diciembre del 2004 debido a la reorganización del departamento de asesoría jurídica con motivo de la cual se asignó a otra área, la de gestión de siniestros, la tramitación del daño personal, la actora fue asignada a esta otra área bajo la dirección de D. Carlos José, Director de Gestión de Siniestros. En dicha área las funciones encomendadas a la actora consistían en la gestión de la modificación de siniestros, distribución de correo, atención telefónica, pago de minutas y archivo de expedientes, siendo el responsable de su grupo de tramitación, Dª Penélope, la que le asignaba las funciones con la supervisión del coordinador de los grupos de tramitación. En los grupos de tramitación suelen prestar servicios además del responsable de grupo, un técnico tramitador, un tramitador con supervisión o sin ella del técnico, y un auxiliar administrativo y que realiza funciones de apoyo al tramitador. SEXTO.- Consta que la Sra. Raquel fue Jefe directo de la actora únicamente en el período comprendido entre diciembre del 2003 y febrero del 2004 y después de esta fecha no ha tenido contacto profesional con la actora ni ha intervenido en los aspectos referidos al trabajo diario de la misma y funciones encomendadas. SEPTIMO.- En fecha 4-2-06 se comunicó por la Dirección de Recursos Humanos a los Directores de Área, la política salarial de la empresa para el año 2006, requiriéndoles para que realicen una evaluación de desempeño de la totalidad de la plantilla y una propuesta de incremento salarial. El Sr. Carlos José, Director de Gestión de Siniestros, remitió a la Dirección de Recursos Humanos las propuestas relativas a esa Dirección proponiendo para la actora un incremento del 3% referido a un desempeño bajo. Dicha propuesta fue validada por Recursos Humanos. En fecha 26-10-05 D. Carlos José, Director de Gestión de Siniestros dirigió un escrito a la Dirección de Recursos Humanos en los términos que constan en el documento 19 aportado por la parte demandada y que se da por reproducido, haciendo constar sustancialmente que el desempeño de la actora era insuficiente y que como consecuencia de las carencias mostradas en tramitación y atención al cliente, no les queda más remedio que concluir en el sentido de que la actora no tenía encaje en la Dirección de Gestión de Siniestros. OCTAVO.- Las retribuciones anuales brutas fijadas a la actora desde el inicio de su relación laboral son las que se reflejan en el documento obrante al folio 259 y cuyo contenido se da por reproducido. NOVENO.- En fecha 26-6-06 la actora formuló ante los Juzgados de lo social de Madrid solicitud de actos preparatorios, en concreto solicitando que la empresa aporte las nóminas del período de marzo a mayo de los años 2005 y 2006 de los trabajadores de su sección que se reflejan en el documento 22 aportado por la parte demandada y que se da por reproducido. Los tramitadores de provincias que prestan servicios junto con la actora, así como la categoría profesional, puesto, antigüedad en la empresa y salario de cada uno de ellos son los que se reflejan en el documento 23 de la demandada que se da por reproducido. Las nóminas de los mismos que se aportaron a los referidos actos preparatorios son las que obran en autos a los folios 78 y siguientes del procedimiento. DÉCIMO.- En fecha 27-6-06 D. Claudio, socio de la Entidad REFERAL PARTNERS remitió una carta a la Directora de Recursos Humanos en los términos que constan en el documento 30 aportado por la empresa y cuyo contenido se da por reproducido. En dicho escrito la referida Entidad respondía a la Sra. Raquel en relación a la intervención de la actora en el proceso de búsqueda y captación para la posición de nueva creación en la demandada, la Dirección de Recursos Humanos, llevada a cabo por dicha Entidad en el año 2003, señalando sustancialmente que uno de los consejeros de la Mutua le sugirió que entrevistase a la actora y que tras llevar a cabo la entrevista advirtieron dada su experiencia limitada en el área de recursos humanos, que no podían recomendar a la actora como alternativa a la referida posición, señalando asimismo en dicha carta que la actora proyectó una cierta tensión derivada de expectativas no satisfechas en la Mutua llegando a mostrar una cierta actitud negativa ante la nueva etapa que comenzaba en la compañía. UNDECIMO.- Consta que a finales del 2005 comenzó a llevarse a cabo en la Entidad demandada un proceso de reclasificación profesional para identificar los puestos de trabajo existentes y agruparlos por niveles según la complejidad de los mismos, y en el curso del mismo la Dirección de Recursos Humanos solicitó a los Directores de Área que realizase un organigrama de su área e identificase los puestos de trabajo, llevándose a cabo una descripción de cada puesto. Los puestos fueron analizados junto con el Comité de Empresa determinándose la adscripción de cada uno a uno u otro nivel. Con motivo de dicho proceso, la actora que ostentaba el nivel retributivo ocho, pasó a ostentar el nivel retributivo 7. DUODECIMO.- Consta que en la Entidad demandada hay 179 empleados con licenciaturas, Ingenierías y Diplomaturas encuadrados en el grupo profesional 3 nivel 7. DECIMOTERCERO.- La actora acudió a un centro privado psicológico en abril del 2004 debido a un cuadro depresivo que relacionaba con problemas de acoso laboral. En marzo del 2006 es remitida por su médico de cabecera a los servicios de salud mental del Servicio Madrileño de Salud por sintomatología reactiva a conflictividad laboral, siendo diagnosticada de reacción de adaptación con sintomatología ansioso depresiva. Permanece en situación de baja por IT derivada de enfermedad común desde marzo del 2006 y hasta la fecha. DECIMOCUARTO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por demandante ante la Sala 11 de abril de 2007 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando el recurso de suplicación núm. 8/07, formulado por Doña María Teresa contra la sentencia núm. 387/06 de fecha 20 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4, en autos 701/06, seguidos a su instancia frente a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILÍSTICA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, debemos revocar y revocamos la citada resolución. Declaramos la nulidad del despido de la trabajadora demandante por lesivo de sus derechos fundamentales, y condenamos a la empresa a la readmisión, así como al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, deducido el período de incapacidad temporal de la trabajadora, debiendo abonar la diferencia hasta completar el 100% del salario durante esta situación. Igualmente, condenamos a la empresa a satisfacer a la trabajadora una indemnización por daños y perjuicios morales de 40.000 euros (cuarenta mil euros)".

Por la representación procesal de la Mutua Madrileña Automovilista se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencias de contraste las dictadas por esta Sala en fechas 20 de febrero de 1990, 18 de septiembre de 2006 y 23 de marzo de 2000.

Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de junio de 2008, en el que tuvo lugar.

La empresa "Mutua Madrileña Automovilista" recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2.007 (rec. 8/07) que, estimando el recurso de la trabajadora, declaró la nulidad de su despido por lesivo de sus derechos fundamentales y condenó a la citada empresa -- que había adoptado dicha decisión por considerar que en una carta que entregó al Comité de Empresa había superado los límites del derecho a la libertad de expresión -- a readmitirla en su puesto de trabajo, a abonarle "los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, deducido el periodo de incapacidad temporal de la trabajadora, debiendo abonar la diferencia hasta completar el 100% del salario durante esta situación" y a satisfacerle una indemnización de 40.000 € por daños y perjuicios morales.

El recurso se articula en torno a tres motivos o causas de contradicción referidas respectivamente a la calificación de nulidad del despido; a la imposibilidad de acumular a la demanda de despido una pretensión sobre una mejora voluntaria de la seguridad social consistente en el pago por la empresa de un complemento del salario durante la situación de IT; y a la condena impuesta por la sentencia al pago de una indemnización por daños morales. Y propone como referenciales tres sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo.

La trabajadora demandante, y ahora recurrida, sostiene que no concurre la contradicción en ninguno de los tres motivos. Por su parte el Ministerio Fiscal informa en igual sentido respecto de los motivos primero y tercero, pero entiende que si se da contradicción doctrinal en relación con el segundo motivo, y considera que éste debe ser estimado.

Para el primer motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 54.1 y 2 c) y d), del primer inciso del art. 55.4 ambos del Estatuto de los Trabajadores, y del art. 24 de la Constitución, así como la aplicación indebida del art. 20.1 a) de la Constitución en relación con el 55.5 ET, el recurso ofrece como sentencia de contraste la que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó en interés de ley el 20 de febrero de 1.990 (rec. 642/89 ). Y advierte expresamente que, de acuerdo con la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en la sentencia de 20-4-2005 (rcud. 6701/03 ), "cuando los términos de la comparación en el recurso de casación para unificación de doctrina son una calificación de despido nulo por lesión de derechos fundamentales y una calificación de despido en la que no se ha apreciado tal lesión, el juicio de contradicción puede y debe centrarse en la disyuntiva de si las conductas enjuiciadas se comprenden o no dentro de los límites del derecho invocado, límites cuyo trazado o cuyo desbordamiento determinan si ha habido o no incumplimiento laboral".

La cita es cierta, pero incompleta y, al parecer, ha podido inducir a la parte recurrente al error de considerar que en estos casos la contradicción resulta poco menos que imposible o irrelevante; solo así se entiende que en el recurso añada, a continuación de la anterior cita, que "lo que está en cuestión es la comprobación de si la conducta de la trabajadora está amparada o no por el ejercicio de un derecho fundamental, lo que a nuestro juicio, implica que el presente recurso no deberá ser inadmitido "por se", por falta de contradicción". Conclusión que esta Sala no puede compartir pues aceptar tal planteamiento, supondría tanto como ignorar la esencia y finalidad de este extraordinario y excepcional recurso de casación unificadora que es la de evitar el quebranto producido en la unidad de la interpretación del Derecho y en la formación de la jurisprudencia, lo que determina que la exigencia de contradicción constituya, en todo caso y sin excepción alguna, un presupuesto ineludible de admisión del recurso por imperativo del art. 217 LPL.

Así lo da a entender de modo inequívoco la ya mencionada sentencia del Pleno de la Sala al advertir que "la singularidad del juicio de contradicción en el recurso de casación unificadora, cuando una de las sentencias comparadas se ha pronunciado por la nulidad del despido debida a lesión de derechos fundamentales, no exonera desde luego ni a las partes ni a esta Sala de casación de la ponderación de las circunstancias concurrentes en los litigios correspondientes". Y, además, su lectura íntegra muestra, con toda claridad, que el examen de las circunstancias fácticas relevantes que enmarcaban el contexto en que se produjo el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, y la conclusión de ser "sustancialmente iguales" en los casos entonces sometidos al juicio de comparación, fueron determinantes para superar el filtro de la contradicción y poder resolver la cuestión de fondo entonces planteada.

Para efectuar el juicio de comparación, la Sala ha de tener como norte y referencia, como es lógico, la doctrina constitucional sobre los límites del derecho fundamental. Y mas concretamente la que (SSTC 106/1996, 3/1997, 110/2000,151/2004 y 181/2006 ) afirma, en resumen, que el derecho fundamental a la libertad de expresión, si bien no incluye un pretendido derecho al insulto, si dispone al tratarse de la formulación de pensamientos, ideas y opiniones sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, de un campo de acción muy amplio que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea hiriente, desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, y solo excluye las expresiones intrínsecas y absolutamente vejatorias, es decir aquellas que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean gravemente ultrajantes, ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes e innecesarias para expresar las opiniones; y también, que no cabe definir lo objetivamente ofensivo al margen por completo de las circunstancias y del contexto en el que se desarrolla la conducta expresiva.

Esta Sala debe comprobar, por consiguiente, si se da la igualdad suficiente para apreciar la existencia de contradicción, respecto de las concretas circunstancias fácticas que, siendo relevantes para valorar si se traspasaron o no los limites del derecho fundamental, concurrían en cada caso cuando se produjo el ejercicio de dicho derecho; entre ellas especialmente, y además del contenido de las expresiones supuestamente ofensivas, la situación personal de quien las emitió, la difusión que les dio y los posibles perjuicios causados.

Por el contrario, es irrelevante a estos efectos que las opiniones resulten o no ciertas, "ya que encontrándonos ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, las opiniones o juicios de valor emitidos no se prestan -- a diferencia de lo que ocurre con la libertad de información -- a una demostración de su exactitud, no siendo exigible la prueba de la veracidad o la diligencia en su averiguación" (STC 204/1997, de 25 de noviembre ). Lo que se advierte porque, si bien la recurrente recoge ésta doctrina constitucional al razonar sobre el contenido del derecho fundamental, sin embargo luego parece dar a entender que otorga importancia a la prueba de la veracidad de lo expresado, cuando sostiene que no han quedado acreditados los hechos en que se sustentan las opiniones de la trabajadora demandante.

En los casos comparados las expresiones que se vertieron en uno y otro son muy similares. Sin embargo, y al margen de que, en principio y de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, no parece desacertado el juicio de ponderación que realiza la sentencia sobre lo manifestado por la actora en su carta, es lo cierto que se dan en los supuestos examinados circunstancias de singular relieve muy distintas.

El detallado y extenso relato de hechos probados que recoge la sentencia recurrida (que aparece literalmente transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución) puede resumirse, en lo que ahora interesa, del modo que sigue. La actora, licenciada en derecho y contratada como auxiliar administrativo para prestar servicios en del Departamento de Personal de la empresa, aunque efectuaba funciones muy superiores (estudio de valoración de todos los puestos de trabajo de la empresa, realización de contratos, nóminas, altas en Seguridad social, informes sobre competencias de la Mutua, etc) a las de la categoría contratada, realizó durante un curso entero, septiembre de 2.002 a junio de 2.003 un costoso master en Recursos Humanos a instancias y a cargo de la empresa. Sin embargo, tras un proceso de selección se incorporó a la empresa a finales de 2.003 una trabajadora que poco después, en Febrero de 2.004 fue nombrada directora del nuevo Departamento de Recursos Humanos.

A partir de ese momento se sucedieron una serie de circunstancias (traslado de departamento; encomienda de actividades de escasa relevancia como archivo y clasificación de expedientes, distribución del correo, atención del teléfono, etc; y menor incremento salarial que el resto de los compañeros del departamento) que le produjeron un cuadro depresivo que la actora relaciona con acoso laboral, del que comenzó a ser tratada en abril de 2.004, y que fue finalmente diagnosticado de reacción de adaptación con sintomatología ansioso depresiva en Marzo de 2.006, permaneciendo desde entonces en situación de baja médica.

Encontrándose en esa situación, la actora dirigió el 5 de junio de 2.006 una carta al Comité de Empresa, "como órgano representativo de los intereses de los trabajadores" poniendo en su conocimiento las circunstancias antes indicadas que ella consideraba propias de un acoso laboral que personalizaba en la Directora del Departamento de Recursos Humanos a la que imaginaba responsable de los cambios laborales y retributivos sufridos que entiende realizados con intención de humillarla, difamarla, vejarla y acosarla, que son las expresiones que la empresa ha considerado sancionables con despido. Los miembros del Comité de Empresa se pusieron en contacto con la trabajadora para preguntarle que quería que hicieran con la carta, y ésta les pidió que la entregaran solo a la mencionada Directora del Departamento, que fue quien la puso en conocimiento de la Dirección de la empresa.

Son las circunstancias que acabamos de poner de manifiesto en el párrafo anterior (situación de baja médica de larga duración que persistía en la fecha de redacción y entrega de la carta, por un síndrome ansioso-depresivo que llevó a la actora a sentirse subjetivamente acosada y a focalizar sobre la responsable de Recursos Humanos los problemas causantes de su enfermedad; y la decisión de no dar publicidad a su carta mas allá de su entrega a sus legítimos representantes y a la propia persona que consideraba su acosadora, con la consiguiente ausencia de los perjuicios que puede provocar una publicidad que aquí no se produjo) las que impiden apreciar la existencia de contradicción con la sentencia de contraste, dictada en interés de ley el 20 de febrero de 1.990 (rec. 642/89 ), en que concurren otras muy diferentes.

En el caso entonces resuelto consta, por una parte, que la actora de aquel procedimiento en la fecha en que redactó su carta -- en términos de parecida entidad a los de la carta de este caso, si bien referidos al Director de la sucursal bancaria de Barcelona en que ella prestaba servicios -- no estaba dada de baja médica para el trabajo, ni sufría ningún trastorno psíquico que pudiera atenuar su responsabilidad. Y por otra, que no se limitó a poner los hechos en conocimiento de sus representantes legales y del posible acosador con la intención de que cesara la situación, como ocurrió en el caso que ahora se debate, sino que dirigió la carta al Subdirector General del Banco Herrero imputando al Director de la Sucursal la comisión de una falta muy grave; y no contenta con ello, dio publicidad de los hechos que relataba en la carta y de su envío a la superioridad, poniéndolos en conocimiento de sus compañeros de trabajo de la sucursal y de la Inspección de Trabajo donde presentó denuncia por los mismos hechos. Circunstancias que la sentencia referencial considera como de máxima gravedad dado el desdoro y el demérito -- en definitiva perjuicios -- que hubiera podido sufrir la imagen del Director de la sucursal ante el resto de los empleados de la misma y de los directivos del Banco.

Esas diferentes, y relevantes, circunstancias de hecho que presentan los casos confrontados, ponen de manifiesto que no concurre entre ellos el presupuesto de la contradicción, lo que obliga a desestimar el primer motivo del recurso.

Tampoco queda acreditado el presupuesto exigido por el art. 217 LPL respecto del tercer motivo, centrado en la condena relativa al pago de la indemnización por daños morales. Se denuncia en este motivo, con invocación de la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2.000 (rcud. 362/99 ), que la recurrida al imponer esa condena ha infringido los artículos 55.5 y 56.6 ET en relación con los arts. 182 y 113 LPL, y ha aplicado indebidamente el art. 180.1 LPL en lo que se refiere a la reparación económica de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido.

No obstante, la recurrente después de transcribir literalmente los preceptos citados y afirmar que conforme a ellos no cabe fijar en los despidos nulos más indemnización que la correspondiente a los salarios de trámite sin ninguna otra adicional, admite que esta Sala ha reconocido en la sentencia referencial y en las que en ellas se citan la posibilidad de establecer esa indemnización adicional cuando se trata de despidos producidos con lesión de un derecho fundamental; posibilidad amparada en el art. 182 en relación con el 180.1 LPL y que, por cierto, en la actualidad está expresamente admitida en el art. 27.2 párrafo último de la LPL introducido por la Ley 3/2007.

Pero añade que en este caso no procede dicha indemnización al no haberse cumplido los requisitos que al tal fin exige la doctrina de la sentencia de 23-3-00 conforme a la cual "para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase".

Ocurre, sin embargo, que es muy distinto el planteamiento de la pretensión indemnizatoria al que se enfrentan las sentencias comparadas. En el caso de la sentencia referencial se pidió la indemnización por lesión del derecho fundamental de libertad sindical y como se argumenta en ella, "el trabajador se limitó a incluir en el suplico de su demanda la petición de condena para la empresa a que le abonara una indemnización de dos millones de pesetas, sin hacer siquiera alusión al perjuicio que con el despido se le hubiera podido producir, ni identificar tampoco la especie de daño o perjuicio sufrido, así como su alcance, y sin que después propusiera ni practicara prueba alguna al respecto, y por eso la Sala se ve privada de los elementos suficientes para estimar el recurso, tal como ha sido planteado".

Por el contrario, en el caso que examinamos, en que se ha alegado la lesión, no del derecho fundamental de libertad sindical, sino de los de libertad de expresión y de tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad, la trabajadora sí identificó en su demanda la especie del daño o perjuicio sufrido, pues reclamó por los "daños morales" que se derivan "de la importantísima repercusión que la actuación empresarial ha tenido en mi situación médica"; daños morales que la sentencia recurrida considera "que son evidentes, y dada su índole [de daño moral] resulta ciertamente difícil, por no decir imposible, la prueba concreta del perjuicio específico sufrido y de su cuantificación monetaria". Y además fijó en la propia demanda las bases (importancia de la empresa demandada con cientos de trabajadores y una facturación de millones de euros; importancia del daño causado y la gravedad del mismo por su continuidad; y su nivel retributivo) que consideró suficientes para la fijación de la cuantía de la indemnización reclamada.

Tales diferencias entre uno y otro caso no permiten apreciar la existencia de esa sustancial igualdad que exige el art. 217 LPL, por lo que el tercer motivo del recurso debe ser desestimado.

La Mutua sostiene, no obstante, que las bases ofrecidas por la actora son insuficientes y no han ido acompañadas de la prueba oportuna. Pero, al margen de que en hechos probados consta, al menos, la larga enfermedad psíquica de aquella y el salario que percibía, lo que plantea la Mutua es una cuestión que no corresponde abordar en esta fase procesal de la contradicción; y que, en todo caso, por afectar directamente a la valoración de la prueba y cuestionar la que realiza la sentencia recurrida no tiene contenido casacional, de acuerdo con la doctrina unificada establecida al respecto por esta Sala. Pues hemos señalado con reiteración "que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba" (sentencia de 3 de junio de 1.992 (rec. 1380/1991 ) y las que en ella se citan); y que por ello "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si, de forma indirecta, se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de suplicación" (ss. de 9-7-91 (rcud. 148/91), 12-11-91 (rcud. 866/91), 9-2-93 (rcud. 1496/92), 14-3-00 (rcud. 2148/99), 9-10-00, rcud. 1169/00) y 26-6-01 (rcud. 1886/00) entre otras).

El segundo motivo del recurso está dedicado a combatir el pronunciamiento de la sentencia que condena a la empresa "al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, deducido el periodo de incapacidad temporal de la trabajadora, debiendo abonar la diferencia hasta completar el 100% del salario durante esta situación". Conviene señalar que la situación de la IT de la actora abarca prácticamente todo el periodo de trámite puesto que se encontraba de baja desde marzo de 2.006 (el despido se produjo el 19 de julio de 2.006) y seguía en esa situación "el día de la fecha" según declara la sentencia recurrida, con pleno valor de hecho probado, en el fundamento decimotercero.

La sentencia recurrida rechaza la existencia de una indebida acumulación de acciones razonando que si bien la nuestra de 18 de septiembre de 2.006 (rcud. 5339/04) declara que la pretensión de abono del complemento del subsidio de IT es pretensión de seguridad social cuya acumulación a la de despido esta prohibida por el art. 27 2 y 3 LPL, la anterior de 4 de abril de 2.006 (rcud. 333/05 ) recoge la doctrina contraria; y en consecuencia considera que no existe inconveniente para que el complemento de IT, que es una simple contraprestación empresarial derivada de la relación jurídica entre trabajador y empresa, pueda ser reclamada en un proceso por despido.

La ya citada sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2.006 (rcud. 5339/04 ) que se ofrece como referencial, ante demanda prácticamente idéntica de despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en la que se reclamaba también el complemento del subsidio de incapacidad temporal coincidente con el periodo de salarios de trámite, desestimó esta última pretensión.

Argumenta la sentencia que "hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal al tiempo de ser despedido, no procede el abono de salarios de tramitación, sino que deberá percibir la prestación de la Seguridad Social"; y que, en consecuencia, "la pretensión de abono del complemento de la prestación por incapacidad temporal es pretensión de seguridad social, cuya acumulación a la pretensión de despido viene prohibida por el art. 27.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y, no habiéndose requerido al demandante para que subsanara el defecto, como ordena el art. 28.1 de la Ley procesal, ha de tenerse por no formulada esa pretensión según el párrafo 2 del mismo precepto".

La trabajadora opone en su escrito de impugnación que no existe contradicción, porque en los hechos probados de la sentencia referencial no consta que existiese obligación de pago del 100 por 100 del salario por parte de la empresa durante la IT, al contrario de lo que ocurre en la recurrida en que tal dato se incorporó en suplicación. La afirmación es cierta. Pero no cabe olvidar que esta Sala ha admitido la posibilidad de que los fundamentos jurídicos de una sentencia puedan contener declaraciones con pleno valor de hechos probados, aunque no sea éste el lugar adecuado en buena técnica procesal. Y eso es, precisamente, lo que debió ocurrir en el caso que examinó nuestra sentencia pues en ella se señala, precisamente al razonar sobre la contradicción, que "la sentencia [la entonces recurrida en casación unificadora] daba por cierto que la empresa, antes del despido, venía complementando la prestación hasta alcanzar el 100% del salario".

Concurre pues el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, ya que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales respecto de la reclamación del complemento del subsidio de IT, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos, pues la recurrida condena a su abono y la referencial confirma el pronunciamiento absolutorio de instancia. No obstante, no está de más advertir que, aunque no hubiera existido dicho presupuesto, ello no habría impedido a la Sala entrar a resolver sobre la acumulación indebida de acciones, por tratarse de una cuestión de orden público procesal que la Sala puede abordar de oficio (por todas, sentencia de 11-10-07, rec. 94/05 ).

Sostiene la Mutua que la sentencia recurrida al aceptar la acumulación al proceso de despido de la acción reclamando el complemento de IT, infringe el artículo 27.2 y 3 LPL y aplica indebidamente el art. 55.6 ET en relación con el primer inciso del art. 113 LPL.

El reproche jurídico es correcto, por cuanto que el art. 27.2 LPL prescribe que "no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido...". En el presente caso a la demanda de despido se acumuló la pretensión del abono de la mejora voluntaria asumida por la empresa y consistente en completar hasta el 100 por 100 del salario el subsidio percibido por la trabajadora con cargo al INSS durante el periodo de incapacidad temporal coincidente con la mayor parte, si no es con la totalidad, del periodo de trámite.

Pues bien, ese complemento o mejora no puede considerarse en modo alguno como salario debido durante el trámite del despido, porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.1.c) la incapacidad laboral de los trabajadores conlleva la suspensión del contrato de trabajo, con la consecuencia, prevista en el número 2 del mismo artículo, de exonerar a la empresa del remunerar el trabajo.

Por tal razón la doctrina unificada de esta Sala (sentencia, por todas, de 6 julio 2005 (rcud. 2417/04 ) y las que en ella se citan) tiene establecido que "si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia".

Se produjo por tanto una indebida acumulación de acciones, como en caso similar ya señaló la sentencia de esta Sala de 18-9-06 rcud. 5339/04 ) invocada como referencial. Conviene señalar a este respecto, para deshacer el error en que incurre la sentencia ahora recurrida, que la sentencia referencial si resuelve de forma distinta a como lo hace la de 4-6-06 (rcud. 333/05) se debe a que era distinto el supuesto que contempló. Así, en esta última se trataba de la acumulación a una pretensión de reclamación de cantidad, de una reclamación de la mejora voluntaria de la IT; y nuestra sentencia, que no niega a dicho complemento el carácter de "mejora voluntaria de la Seguridad Social que se rige por las disposiciones o acuerdos que la han implantado" (ss. de 7-11-97 (rcud. 4673/96) y 18-11-05 (rcud. 4401/04 entre otras muchas) que le reconoce la referencial, concluye desestimando la excepción de acumulación indebida, en atención a que no existe norma legal alguna que impida acumular a una reclamación de cantidad otra pretensión de cantidad con cargo exclusivo a la empresa como era el complemento. Mientras que en la referencial la reclamación de la mejora se acumuló, como ahora, a una demanda de despido; y como expresamente razona dicha sentencia, la acumulación a la demanda de despido de cualquiera otra, si está expresamente proscrita por el art. 27.2 LPL.

Ello obliga a estimar el recurso de casación unificadora interpuesto, aunque solo en la parte referida a la acumulación indebida de acciones. Y ello comporta resolver como hizo la sentencia referencial; lo que conduce en este caso, atendiendo a evidentes razones de economía y celeridad procesal y puesto que resulta palmario y evidente que la acción principal ejercitada es la de despido y que no se requirió a la demandante para que subsanara el defecto, a tener por no formulada esa pretensión en aplicación del art. 28.2 LPL y por no impuesta a la Mutua la condena al pago del citado complemento.

La trabajadora recurrida, consciente de la inviabilidad procesal de la pretensión indebidamente acumulada, argumenta en su escrito de impugnación que "si se entiende que no procede la condena a salarios de tramitación por la situación de IT, es perfectamente factible la acumulación de las mismas cantidades al concepto de daños materiales causados por la vulneración de derechos fundamentales y en ese sentido se puede mantener la condena lo único que modificando la naturaleza jurídica y origen de las cantidades objeto de la misma". Mas ello no es posible, de un lado, porque implicaría un cambio del petitum de la demanda y la introducción de una cuestión nueva que no tiene cabida en este extraordinario recurso, según hemos señalado en numerosas ocasiones (sentencias de 4-2-97 (rec. 2235/96), 14-3-97 (rec. 3415/96), 24-7-97 (rec. 4346/96), 6-2-98 (rec. 2020/97), 21-9-98 (rec. 4273/97) y 12-6-00 (rec. 1372/99) y 20-11-02 (rec. 337/02) entre otras ). Y de otro, porque en último extremo la indemnización complementaria que se reclamó por la lesión del derecho fundamental, lo fue en calidad de "daños morales" y es obvio que el complemento de IT no está previsto para compensar los perjuicios de esa naturaleza. Sin costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.