STS, 21 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, incoó P.A. nº 159/96 contra Lorenzo y Luis Angel , por Delito de desórdenes públicos , tenencia de aparatos incendiarios y dos faltas de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 20 horas del día 21 de septiembre de 1996 se encontraba aparcada una furgoneta atidisturbios de la Ertzaintza en misión de prevención de incidentes callejeros, en la Plaza de los Santos Juanes de la Villa de Bilbao, concretamente en el lado y en frente al Centro Comercial "Simago" que allí se encuentra.- De repente y a la hora indicada, un grupo de unas diez personas, jóvenes, actuando de forma coordinada y cubriendo sus rostros con capuchas, pasamontañas o pañuelos salieron de la calle Ronda y Ribera que arranca de dicha plaza y comenzaron a arrojar botellas y botellines de cristal que al tener una mezcla explosiva en su interior estallaban produciendo llamaradas al chocar con cualquier objeto, lo que vulgarmente se llama cóctel molotov.- Los atacantes se situaron en la confluencia de las calles Ronda y Ribera, a unos 30 metros aproximadamente de donde se encontraba la furgoneta aparcada, y dirigieron sus proyectiles inequívocamente hacia el lugar donde se encontraba dicho vehículo con sus agentes correspondientes.- La dotación de la furgoneta, alertada de los hechos repelió la agresión, retrocediendo los atacantes e internándose por la c/ Ronda, siendo seguidos por algunos agentes durante algunos instantes.- El vehículo policial no fue alcanzado, pero sí un turismo particular, Ford Sierra, XO-....-UX que se encontraba aparcado inmediatamente delante de la furgoneta y que tuvo daños tasados en 322.445, ptas.- Otro de los cócteles lanzados impactó en la acera próxima a la entrada de Almacenes Simago alcanzando a Santiago y a Penélope que por allí transitaban. Ambos resultaron con quemaduras faciales que precisaron una sola asistencia facultativa curando a los siete y dos días, respectivamente, sin incapacitación y sin secuelas.- El agente de la Ertzaintza que estaba al mando de la furgoneta, y que presenció el ataque desde su interior, observó como de entre los atacantes, dos jóvenes se acercaron más en dirección a la furgoneta, lo que permitió que pudiera observar su complexión y vestimenta, aunque ambos llevaban la cara cubierta. Por radio transmitió la descripción de estas dos personas a otro agente policial que se encontraba, de paisano, en la zona de la Plaza Unamuno.- Este agente con identificación clave NUM000 , tras recibir la información del mando de la furgoneta, se situó en la zona donde la c/Ronda confluye en las proximidades de la Plaza Unamuno, viendo venir corriendo a diversas personas cubriéndose el rostro. El agente se centró en dos de ellos cuya descripción coincidía totalmente con la que acababa de recibir por teléfono del responsable de la furgoneta.- Siguió a ambas personas que corrían por la acera, sin despertar las sospechas de ellos, ya que iba en una moto y pudiendo observar como al entrar en la c/Prim se quitaron las capuchas o embozos lo que permitió que pudiera observar sus rostros con claridad durante dos o tres minutos, así como que entre ellos se comunicaban, no procediendo a su detención ya que se encontraba solo.- El día 23 de septiembre, sobre las 19'45 horas, encontrándose el mismo agente policial con número clave A-NUM000 , en esta ocasión uniformado y en compañía de otros seis agentes, en la Plaza de San Pedro de Deusto reconoció a uno de los jóvenes que había visto corriendo, ya a cara descubierta por la c/Prim el día 21.- A la sazón dicho joven, portaba una bandera que ponía ASKATASUNA y formaba parte de una contra-manifestación que se llevaba a cabo en el lugar indicado con el lema "Euskalerría Askatu".- Comunicado el dato a la Ertzainetxea de Deusto-Bilbao, se procedió a la detención de dicho individuo la que se llevó a cabo sobre las 20'12 horas en la c/Ramón y Cajal del mismo barrio de Deusto, siendo identificado el detenido como Lorenzo , nacido el día 9 de abril de 1980, con información de los motivos de detención y lectura de derechos.- Seguidamente, y como fruto de una investigación visual por el barrio de Deusto, por si pudiera encontrarse al otro joven, a las 21'15 horas, en los alrededores de la Plaza de San Pedro del mismo barrio de Deusto el agente ya indicado vió e identificó sin dudas al otro joven, por lo que en unión de otros agentes procedió a su detención a la hora indicada, con información de los motivos de detención y lectura de derechos, resultando ser Luis Angel , nacido el día 15 de julio de 1.975. (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel y a Lorenzo , ya circunstanciados, como autores responsables de un delito de desórdenes públicos y dos faltas contra las personas con la concurrencia en ambos de la agravante de disfraz, y además, en Lorenzo de la atenuante privilegiada de menor edad relativa, a las penas de: a Luis Angel , tres años de prisión por el delito y cinco arrestos de fin de semana por cada falta, y a Lorenzo , 48 arrestos de fin de semana por el delito y tres arrestos de fin de semana por cada falta. Como pena accesoria a Luis Angel se le impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Absolvemos a ambos del delito de tenencia de sustancias inflamables o explosivos con declaración de oficio de un tercio de las costas, con imposición de los dos tercios restantes a los condenados.- Declaramos la insolvencia de ambos acusados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Lorenzo y Luis Angel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, art. 24.2, y a la tutela efectiva sin que se produzca indefensión, art. 24.1, ambos del texto constitucional.

Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, de la vigente Constitución.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida de los artículos 557 del Código Penal al calificar los hechos enjuiciados como un delito de desordenes públicos.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida del artículo 617.1º del Código Penal al calificar los hechos enjuiciados como dos delitos de lesiones.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción basada en la aplicación indebida del artículo 263 del Código Penal al calificar los hechos enjuiciados como un delito de daños.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día once de septiembre de dos mil uno.

El correlativo apartado del Recurso toma la vía del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para formalizar la denuncia de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva consagradas en el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto que el Tribunal no adoptó decisión alguna en relación a las medidas acordadas en la instancia, como se previene en el artículo 4 de la L.O. 19/94, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos.

Tal concepto enunciado es desarrollado por el autor del Recurso en tres vertientes todas ellas, eso sí, relacionadas con el derecho a un proceso con todas las garantías. En primer lugar, dice que las medidas de protección deben adoptarse bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y subsidiariedad, de manera que el procedimiento debe respetarse en su integridad, a fin de evitar la indefensión. En este sentido, el Tribunal infringió las previsiones de la Ley Orgánica citada al no pronunciarse motivadamente acerca del mantenimiento, modificación o supresión de las medidas acordadas por el Instructor, impidiendo a la defensa recurrir una decisión que no se ha producido.

En segundo lugar, afirma el recurrente que al prestarse declaración por varios testigos en fase de instrucción ocultando su rostro se conculcó el principio de igualdad de armas.

Y, en tercer término, se sostiene que se aplican las medidas de forma general y no a ciudadanos comunes sino a policías cuya situación difiere de la que corresponde a aquéllos.

De esta forma, mantiene el recurrente que se ha producido indefensión denunciada, ya que la única prueba utilizada como de cargo por el Tribunal ha sido el testimonio del agente de la Ertzaintza acogido a protección.

En realidad, el motivo presenta un contenido sintético y reduccionista más sugerente que explicativo, del necesario desarrollo argumental ajustado al supuesto concreto y ello acaso sea debido a que ya en la instancia tales cuestiones fueron planteadas y obtuvieron respuesta jurisdiccional expresa que en este trance -dado su ortodoxo y razonable contenido- hemos de homologar por vía reproductiva y retomando las manifestaciones vertidas por el Ministerio Público al emitir su dictamen en trámite de instrucción.

Así, en cuanto a la primera cuestión, es evidente que el Tribunal no dió cumplimiento a las previsiones del artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1.994. Sin embargo para que ello pueda dar lugar a algún tipo de nulidad sería preciso que tal infracción procesal hubiera provocado indefensión (Art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La existencia de ésta la basa el recurrente en la imposibilidad de recurrir una decisión inexistente. Sin embargo la argumentación sólo es atendible de forma aparente, pues nada le impidió interesar del Tribunal la modificación de las medidas en cuanto creyera que le podrían perjudicar, o incluso, poner de manifiesto al Tribunal la irregularidad que se estaba cometiendo interesando su rectificación, lo que desde luego no hizo.

En segundo lugar, las medidas de protección acordadas durante la fase de instrucción, cuya justificación se verá más adelante, no han de afectar negativamente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, únicas que, en principio, deberá valorar el Tribunal al dictar sentencia. Como consta en la sentencia impugnada, el testigo declaró en el acto del juicio oral a la vista del Tribunal, del Ministerio Fiscal y de las defensas, sin que por parte de estas últimas se solicitara, en su momento, como podrían haber hecho, la identidad del testigo según previene el artículo 4.3 de la citada Ley Orgánica 19/1.994. Por otra parte, no era desconocido para las defensas la condición de policía del testigo protegido, su intervención en el dispositivo policial relativo a los actos de violencia en los que se sostiene la participación de los acusados y las circunstancias en las que los identificó, por lo que conocían de antemano la razón de conocimiento en la que se basaba su declaración, y en este sentido, no consta, ni por otra parte tampoco se alega, que haya existido limitación alguna en orden al interrogatorio que el Fiscal y las defensas pudieron hacer al testigo. Por lo que por esta vía no se aprecia que haya existido infracción alguna de los derechos fundamentales de los acusados.

En tercer lugar, plantea el recurrente la incorrección que supone aplicar estas medidas a agentes policiales, sacando de contexto la ley.

Como dice la Sentencia número 354/99, de 3 de Marzo de 1.999, "Con ese antecedente surge la institución como mecanismo de defensa a quienes comparecen en los juicios para colaborar con la Administración de Justicia frente a peligros -término que se recoge en el artículo 2 de la Ley Orgánica- que pueden proceder de la persona, o grupo, para los que ese testimonio puede ser tenido como prueba de cargo.

La existencia del peligro, que no ha sido discutida en la impugnación, supone la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la Administración de Justicia o sus allegados inmediatos. La objetivización de ese peligro, que lógicamente aparece teñido de subjetivización por quien lo siente, ha de realizarla el Juez o Tribunal que acuerda la aplicación del mecanismo de protección previsto en la ley. En su consecuencia, se valorarán los intereses y la situación conflictual y se acordará lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades o bienes.

En las resoluciones que dicte el Juez o Tribunal deberá ponderar el riesgo o peligro que la intervención del testigo o peritos en el juicio oral pueda conllevar, y valorar los bienes en conflicto. Entre ello, y de forma principal, el derecho a un juicio justo, a un proceso justo, la seguridad de los testigos y la efectividad de la prueba testifical o pericial, como prueba de cargo o de descargo".

Quizá pueda decirse, con carácter general, que los agentes de policía, por las obligaciones derivadas de su profesión, han de tolerar una serie de riesgos que no son exigibles al ciudadano que no tiene aquellas responsabilidades. Sin embargo, por una parte, no puede excluirse que, en determinadas circunstancias, los agentes de policía puedan necesitar la adopción de especiales medidas de protección en su actuación ante los órganos de justicia. Y de otro lado, tampoco puede prescindirse de la especial situación de violencia que se vive en el País Vasco y de los riesgos especialmente graves a que se ven o se pueden ver sometidos quienes allí desempeñan labores policiales. Todo ello permite justificar la adopción de las medidas previstas en la citada Ley Orgánica 19/1994, una vez efectuada la ponderación prevenida en el artículo 1 de la misma, tal como se hace por el Juzgado instructor en los Autos 24 de septiembre, 3 y 10 de Octubre de 1.996 (folios 11, 120 y 152 de la causa). En este sentido se manifiesta la STS número 563/97, de 25 de Abril de 1.997.

Por todo ello ratificamos el anunciado rechazo del motivo.

El segundo de los motivos se ampara también en el precepto orgánico precitado para denunciar vulneración del Derecho a la presunción de inocencia igualmente consagrado en el artículo 24-2º de la Carta Magna ya que sin que existan pruebas válidas aportadas al procedimiento y con contenido de cargo, se dicta una condena contra el recurrente, por cuanto que la sentencia declara probados los hechos base del fallo condenatorio sin que exista al efecto prueba que merezca el carácter legal de cargo ni exista actividad probatoria alguna.

A pesar de su expresa proclama de respeto a la exclusiva función valorativa probatoria que corresponde al Tribunal de instancia, el autor del Recurso se aplica al desempeño de una comprensible estrategia defensiva a ultranza -e invadiendo dicha esfera competencial- a efectuar dicha tarea valorativa desde su lógica e interesada perspectiva. Tal proceder ya es expresivo de las escasas posibilidades de éxito de la propuesta recurrente, las cuales, por otra parte, quedan definitivamente canceladas una vez examinado el comportamiento jurisdiccional de instancia y el contenido del acervo probatorio estimado como incriminatorio y suficiente para desvirtuar el amparo protector que otorga el socorrido principio constitucional cuya vulneración se denuncia.

Como bien destaca el Ministerio Fiscal, alegada dicha implicación, corresponde a esta Sala como Tribunal de casación, comprobar si se ha practicado prueba de cargo, suficiente y válidamente obtenida, capaz de desvirtuar aquella presunción que incialmente asiste al imputado, de modo que se puedan considerar acreditados unos determinados hechos, junto con sus circunstancias jurídico-penalmente relevantes y la intervención del acusado en los mismos. Pero una vez que se ha verificado que tal clase de prueba ha sido practicada, no procede que esta Sala revise la valoración que haya realizado en conciencia, conforme al artículo 741 Ley Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de instancia, pues, como dice la Sentencia de 22-5-98 "la existencia de tal derecho fundamental por tanto supone la comprobación de que existe en la causa prueba que puede calificarse de cargo pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia"

Esto no quiere decir, en absoluto, que cualquier valoración haya de ser aceptada por el hecho de haber sido realizada por el Tribunal de instancia. De un lado, porque es preciso que las pruebas valoradas sean objetivamente de cargo, es decir, que tengan contenido incriminatorio. De otro porque es exigible una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas de rango objetivo. El criterio racional (artículo 717 Ley Enjuiciamiento Criminal) utilizable en la labor valorativa no puede quedar reducido a cualquier criterio íntimo o personal del juzgador que pueda amparar opiniones incluso caprichosas, sino que hace referencia a aquél que, basado en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, sea susceptible de resistir un análisis objetivo, excluyendo la arbitrariedad, la suposición o la mera conjetura, tal como se dice en las Sentencias de 10/2/97 y 13/5/98, entre otras muchas.

Así pues, "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria".

No se apreciará, por el contrario, tal vulneración cuando se haya practicado prueba de cargo, de contenido incriminatorio, válida y suficiente, valorada conforme a las reglas del criterio racional, de la que pueda extraerse la realidad de los hechos y la intervención del acusado en los mismos. (SsTS de 12/5/98, que cita las de 9/5/89, 30/9/93 y 30/9/94).

Efectivamente, el Tribunal de instancia ha contado con la declaración del agente policial antes citado como prueba de cargo definitiva. Así lo reconoce la sentencia al calificar esa declaración como "la única prueba de cargo existente contra ambos inculpados". Pero también es cierto que explica muy razonadamente en el Fundamento Jurídico Segundo las razones que ha tenido para aceptar el contenido del testimonio. La organización de un dispositivo policial, establecido en cumplimiento de sus funciones en un Estado democrático, le permite realizar labores de vigilancia e identificación de los autos de actos de violencia organizada, con la finalidad de facilitar la aplicación a los mismos de las disposiciones legales vigentes. El testigo, en cumplimiento de tal clase de misiones, pudo comprobar, tras los datos recibidos de otro agente, cómo los acusados corrían, procedentes del lugar de los hechos, y cómo se despojaban de las capuchas o embozos que les tapaban el rostro, siguiéndoles durante un tiempo suficiente como para retener sus rasgos faciales de modo que pudiera identificarlos posteriormente, como así sucedió.

No resulta ilógico, irracional, absurdo o arbitrario el resultado de la valoración que la Sala "a quo" hace de un testimonio de esta clase, a lo que debe añadirse la imposibilidad de revisar en casación la cuestión relativa a la credibilidad que el Tribunal de instancia, bajo el principio de inmediación, pueda conceder a un determinado testigo. Y, como dice la Sentencia, no se concede mayor valor a la declaración de un testigo policía que a la de cualquier otro testigo solamente por serlo. Pero tampoco menos.

En su consecuencia y por cuanto antecede, la denuncia necesariamente ha de fracasar.

El que se formaliza como motivo tercero con base en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sirve a su promotor para denunciar infracción, por aplicación indebida, del artículo 557 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que es incorrecto calificar los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia como un delito de desórdenes públicos, pues no ha quedado acreditado que el fin de los agresores era atentar contra la paz pública, ni que efectivamente, ésta se alterara.

Obligado resulta recordar ante tan contundente afirmación impugnativa que la vía casacional elegida impone un escrupuloso e integral respeto a los hechos declarados probados como obligada e inexcusable referencia o asiento instrumental de la censura. De suerte que cuantas consideraciones se alejen de dicha estructura referencial o se argumenten sobre hipótesis distintas de la descripción que conforma la primera premisa del silogismo judicial, no podrán ser acogidos.

La sentencia impugnada describe, como sobre las 20 horas del día 21 de Septiembre de 1.996 ".....un grupo de unas diez personas jóvenes, actuando de forma coordinada y cubriendo sus rostros con capuchas, pasamontañas o pañuelos (.....) comenzaron a arrojar botellas y botellines de cristal que al tener una mezcla explosiva en su interior estallaban produciendo llamaradas al chocar con cualquier objeto.....". Asimismo dicha resolución establece como probado que los integrantes del grupo lanzaban los cócteles "molotov" contra una furgoneta policial, antidisturbios de la Ertzanintza, que los agentes repelieron la agresión persiguiendo durante unos instantes a los atacantes y que resultaron alcanzadas dos personas y un automóvil. Tampoco cabe olvidar, por ser notorio, que no se trata de un hecho aislado en el lugar y circunstancias en que se produce.

Si como dice la STS de 28 de Febrero de 1.998, "El delito de desórdenes públicos puede ser considerado como una infracción plurisubjetiva es decir, actuación en grupo, que produce como resultado la alteración del orden público a consecuencia de la utilización de medios determinados. Al mismo tiempo, exige un elemento interno de carácter finalista como es el de atentar contra la paz pública·", afirmar que -según argumenta el Ministerio Público- no se produce una alteración del orden público como consecuencia del ataque, de sus resultados y de sus consecuencias, pone de manifiesto un peculiar concepto de lo que pueda entenderse por orden público, muy alejado de aquél que entiende que para afirmar que tal orden existe ha de ser posible, al menos, el ejercicio pacífico de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por otro lado, la concurrencia de la finalidad de alterar la paz pública con estas acciones, enmarcadas en el contexto en el que se producen, es una conclusión que se obtiene con naturalidad del análisis de los hechos, como se dice en las Sentencias de esta Sala número 290/98, de 23 de Febrero de 1.998 y número 737/97, de 13 de Mayo de 1.997, en supuestos muy similares. De ahí el rechazo del motivo.

Igual suerte adversa para las pretensiones recurrentes ha de correr el cuarto apartado del Recurso en el que, igualmente por la vía del mencionado artículo 849-1º, se formaliza la denuncia de infracción, por aplicación indebida, del artículo 617-1º del Código Penal, por cuanto, a juicio de quien recurre la sentencia, no acredita la autoría de los acusados respecto a la concreta causación de las lesiones, por lo que -sigue argumentando el autor del Recurso- si mediante la causación de las lesiones es como se verifica el delito de desórdenes públicos, castigar a los acusados como autores de esas faltas sin haber acreditado que son ellos los causantes de las mismas supone imponerles dos penas por un solo hecho, vulnerando el principio "non bis in idem".

Basta acudir al relato de los hechos probados -intangible contexto- para desechar la tesis recurrente. Se dice en el "factum" que los acusados formaban parte de un grupo que actuaba de forma coordinada, lo que implica una mínima organización para la realización de una acción determinada. Esa acción, en la que aquéllos intervienen como parte del grupo coordinado que la realiza, consiste en arrojar botellas y botellines de cristal, con una mezcla explosiva en el interior "cóctel molotov" que estallan produciendo llamaradas al impactar con cualquier objeto, contra una zona en la que existen objetos propiedad de terceros, claramente susceptibles de sufrir algún daño y circulan personas que puedan resultar heridas de gravedad, o incluso muertas, si son alcanzadas por dichos artefactos.

La existencia de un pacto previo o surgido durante la ejecución, la participación concreta de los acusados en los actos de agresión, el dominio del hecho apreciable en dicha actuación, conducen a estimar imputable a los mismos el resultado concreto producido, cuya sanción autónoma respecto al delito de desórdenes públicos viene autorizada por el propio artículo 557 del Código Penal en su último inciso.

El último de los motivos -encauzado también a través del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- sirve para denunciar la aplicación indebida del artículo 263 del Código Penal al calificar los hechos como constitutivos de un delito de daños, ya que según, se afirma por el recurrente, no está acreditada en la sentencia la autoría de los acusados.

El apartado aparece como mero colofón formal del Recurso dado que se remite a, variando el precepto sustantivo, reproducir la censura precedente y sus argumentos de apoyo. Por ello y, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, nos limitamos a rememorar lo razonado en el fundamento jurídico anterior de esta resolución para justificar el rechazo de dicha proposición impugnativa.

III.