STS, 28 de Enero de 1997
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 2802/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Manuelcontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba que le condenó por delito de desobediencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª. Angelina, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, y la recurrida por el Procurador D. Isacio Calleja García.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción de Aguilar de la Frontera instruyó procedimiento abreviado con el número 34 de 1994 contra Manuely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 20 de Julio de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: en la mañana del día 13 de Septiembre de 1991, Fermín(sic) , Secretario del Ayuntamiento de Monturque (Córdoba), agredió al Alcalde de esta localidad Manuel, habiendo sido este hecho enjuiciado por esta Audiencia Provincial, resultó condenado Fermín(sic) por Sentencia número 37 de fecha 24 de Septiembre de 1992, como autor responsable de un delito de atentado a la Autoridad a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor y multa de 26.000 pesetas y accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- El hecho que motivó el fallo condenatorio, fue la culminación de una serie de desavenencias entre el Alcalde de la localidad de Monturque y el Secretario de su Ayuntamiento. Teniendo como base el hecho de la agresión, el Alcalde, Manuelincoa expediente disciplinario y suspende provisionalmente de empleo y sueldo al Secretario Fermín(sic) por Decreto de 18 de Octubre de 1991, prolongando dicha suspensión por Decreto de 15 de Abril de 1992 durante todo el tiempo que dure el procesamiento. Esta resolución fue recurrida por Fermín(sic) ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sustanciándose el recurso 3.314/92, resolviendo y ordenando la Sala por Auto de fecha 4 de Septiembre de 1992, el levantamiento de la suspensión de empleo y sueldo, requiriendo la Sala al Alcalde con fecha 13 de Noviembre lleve a efecto la readmisión en su puesto del Secretario del Ayuntamiento. Ante el incumplimiento de dicho requerimiento, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, lo reitera por Providencia de 15 de Diciembre de 1992 en la que requiere al Alcalde de Monturque para que de forma inmediata de cumplimiento al Auto de 4 de Septiembre, absteniéndose de adoptar ninguna resolución tendente a dejar sin efecto su contenido o impedir su cumplimiento, bajo apercibimiento de desobediencia a la Autoridad. Nuevamente incumplida, la Sala notifica y requiere personalmente al Alcalde de Monturque por Providencia de 12 de Enero de 1993 "el cumplimiento estricto del auto de 4 de Septiembre de 1992". Esta taxativa orden de la Sala de lo Contencioso-Administrativo es "formalmente" cumplida por Decreto de 11 de Febrero de 1993, pero realmente incumplida por Decreto de 15 de Febrero de 1993 por el que se incoa expediente disciplinario a Guillermoy se le suspende provisionalmente por supuesta incompatibilidad de su función de Secretario y la de Agente de la Comisión de la Caja de Ahorros de Córdoba.- El día 3 de Marzo de 1993, la Sala de lo Contencioso-Administrativo dicta Sentencia, estimando el recurso interpuesto por la representación de Guillermocontra el Decreto de 14 de Abril de 1993 que acordó prorrogar la suspensión preventiva del Secretario Guillermo. Por Auto de 13 de Abril de 1993, la Sala de lo Contencioso-Administrativo estima el recurso 1.132/93 interpuesto contra el expediente disciplinario incoado al Secretario del Ayuntamiento y acuerda el levantamiento provisional de la suspensión de empleo y sueldo de aquel y su readmisión. Notificando al Alcalde de Monturque el anterior Auto, e incumplido, la Sala dicta providencia de fecha 5 de Julio de 1993 para que "en el plazo inexcusable de cinco días --el Ayuntamiento de Monturque-- remita a la Sala certificación acreditativa de haberse cumplido el Auto de suspensión parcial". Nuevamente incumplida, la Sala dicta nueva providencia el 28 de Julio de 1993, requiriendo personalmente al Alcalde de Monturque a que en el plazo de cinco días se levante la suspensión del Secretario de esa localidad, apercibiéndole de nuevo de posible delito de desobediencia.- El Alcalde Manuel, incumple nuevamente ese requerimiento personal de la Sala, ante lo cual y por providencia de 25 de Agosto de 1993, requiere personalmente al Alcalde cumpla lo ordenado por la Sala, deduciendo testimonios de los hechos por si pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia a la Autoridad, dando conocimiento al Ministerio Fiscal".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Manuel, como autor responsable de un delito de desobediencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de inhabilitación especial para cargo público y CIEN MIL PESETAS (100.000 ptas.) de multa con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de sus costas y declarando de oficio las restantes al absolver como absolvemos al acusado del delito de prevaricación del que venía igualmente acusado.- Declaramos la solvencia del acusado Manuel, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor y consulta en el Ramo separado correspondiente.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta Sentencia, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, el acusado Manuelpreparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los el siguientes Motivos: Primero. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de las garantías procesales del artículo 24.2 y derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 ambos de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.- Tercero. Al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por penar la Sentencia por un delito más grave que el solicitado por la acusación.
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El Ministerio Fiscal y las partes se instruyeron del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, a lo que se contestó solicitnado subsidiariamente la aplicación del artículo 410 del nuevo texto.
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Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el día 27 de Enero de 1997, con asistencia del Letrado recurrente, que informó en apoyo de su recurso, del Letrado recurrente y del Fiscal, que mantuvieron sus escritos de impugnación.
Procede desestimar en primer término el segundo motivo del presente recurso, que se ampara en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para modificar el relato fáctico con numerosos datos que podrían impedir la tipificación penal de los hechos como delito de desobediencia del artículo 369.1 del Código Penal de 1973. La razón de la desestimación radica en que, de un lado, no cabe alegar una instrucción administrativa de carácter interno para justificar el incumplimiento reiterado de un Auto de la jurisdicción contencioso-administrativa con notificación y requerimiento personal al Alcalde ahora recurrente, y de otro, que el procesado silencia en su impugnación la existencia de una última providencia, la de 25 de Agosto de 1993, que da cumplida respuesta a una actitud de abierta rebeldía perfectamente descrita en los hechos probados. Es en esa segunda parte del relato donde se recoge la conducta tipificada, si bien la primera parte de la narración permita valorar mejor hasta qué punto el repetido Alcalde fue demorando el levantamiento de la suspensión de empleo y sueldo del Secretario. Así, a la obligada readmisión del funcionario por Decreto de 11 de Febrero de 1993 siguieron la apertura de un nuevo expediente disciplinario y una segunda suspensión por Decreto del día 15 del mismo mes, es decir, sólo cuatro días más tarde. Luego se repite la postura obstruccionista a la que pone punto final la mencionada providencia de 25 de Agosto de 1993. Es obvio que las excusas que pudiera haber esgrimido anteriormente el Alcalde para continuar prolongando esta segunda suspensión no fueron aceptadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, y en cualquier caso ni siquiera su contenido consta en documento alguno que haya servido de base a la interposición del motivo (por no hablar ya de la preceptiva designación de particulares). Nada puede ahora modificarse o incorporarse al relato fáctico con una mínima repercusión en su valoración jurídicopenal.
Los motivos primero y tercero del recurso denuncian desde una doble aproximación la aplicación del artículo 369.1 del Código Penal de 1973, combinando el reproche de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (con proscripción de la indefensión) y del principio acusatorio con el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y más exactamente con el hecho de que no se hizo uso en su momento de la iniciativa recogida en tal precepto, por lo que se habría incurrido en el vicio procesal que el artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé. La mezcla de argumentos en una y otra impugnación aconsejan su tratamiento conjunto, y éste ha de empezar deshaciendo un error en el que el recurrente incide repetidamente. No hubiera bastado, en su caso, acudir al citado artículo 733 para eludir toda infracción del principio acusatorio --como parece mantener el recurso--, pues la jurisprudencia ha entendido que la conciliación entre ese precepto y la exigencia del artículo 24.2 de la Constitución Española pasa por admitir la petición de ilustración pero sin que el mero uso de la fórmula legal pueda sustituir a la acusación propiamente dicha. Con otras palabras, el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abre la posibilidad de una nueva calificación, si bien su efectividad última dependa de que la parte acusadora asuma o no la iniciativa.
La denuncia de la aplicación del artículo 369 del Código Penal, siendo así que se habría acusado por el 237, aduce de entrada la falta de homogeneidad de ambas infracciones ya que "el bien jurídico protegido en ambos delitos es distinto", pero tal consideración no puede ser atendida. La conducta delictiva del párrafo primero de artículo 369 del Código Penal coincide sustancialmente con la recogida en el artículo 237 cuando del incumplimiento de Sentencias o resoluciones judiciales se trata, puesto que la negativa abierta del primero de ambos preceptos puede equipararse a la desobediencia grave del segundo, de manera que la diferencia radica sólo en la concurrencia de la condición de funcionario público respecto al autor directo en el delito especial. Los bienes jurídicamente protegidos varían o se acumulan en relación también con esa condición, pero no lo suficiente como para romper una homogeneidad que debe atender preferentemente a la misma conducta enjuiciada. El problema ofrece una doble faceta jurídica y fáctica, siempre con el telón de fondo de la tutela judicial efectiva, la proscripción de la indefensión y el respeto al principio acusatorio. Ese es el contexto en que debe resolverse la presente queja y es de ahí de donde arranca precisamente su rechazo. Los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y definitivas del Fiscal y de la acusación particular no han sido ampliados en el relato fáctico de la Sentencia recurrida, y esto es particularmente cierto en cuanto a la realidad de que el procesado era Alcalde y como tal actuó, de modo que su conducta es desde el principio al fin inseparable de la ostentación de dicho cargo público. Nada discutible quedó fuera de discusión (o de contradicción) y el juzgado a quo se limitó a aplicar el principio de especialidad en una alternativa entre delitos homogéneos.
No basta, sin embargo, la constatación de la homogeneidad de los delitos (el que fue objeto de acusación y el apreciado en la condena) para desestimar el doble reproche esgrimido en los motivos primero y tercero del recurso, pues, aunque el recurrente omita todo examen comparativo respecto a la gravedad de las penas correspondientes a dichas figuras de los artículos 237 y 369.1 del Código Penal, es lo cierto que se objeta la aplicación de un tipo penal más grave. La cuestión tropieza con dificultades exegéticas en la determinación de cual sea la pena de mayor gravedad, si la de arresto mayor del artículo 237 o la de inhabilitación impuesta a tenor del artículo 369, y a ese problema se añade después el proviniente de un dato silenciado por el recurrente, a saber, que la acusación postuló no sólo la aplicación del repetido artículo 237, sino también la del artículo 358.1, que contempla un delito de prevaricación castigado con la misma inhabilitación especial del artículo 369.
Por lo que atañe a la gravedad comparativa entre las penas de arresto mayor e inhabilitación especial, plantea el recurrente una cuestión muy discutida. Los Código Penales de 1848 (artículo 24), 1850 (artículo 24) y 1870 (artículo 26) ordenaron y clasificaron las penas como aflictivas, correccionales y leves, atendiendo a su duración y, en un segundo plano, a su naturaleza y efectos. La remisión de la circunstancia 2ª del primitivo texto del artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "a la escala general comprendida en el Código penal" reforzaba el carácter indiscutible de dicha relación a todos los efectos jurídicopenales: reiteración, concursos ideales, retroactividad, etc. El panorama cambió, no obstante, en el Código Penal de 1932 (artículo 27), que reestructuró la escala general con un criterio fundamentalmente cualitativo: las penas privativas de libertad hasta el arresto mayor, incluido éste, se colocan en primer lugar dentro de las penas graves, seguidas por las restrictivas de libertad, por la reprensión pública y por las penas privativas de derechos, si bien el arresto menor se descuelgue de ese grupo para ubicarse inmediatamente antes de la reprensión privada entre las penas leves. El texto de 1944, como el de 1973, mantuvo la misma orientación, y así el arresto mayor siguió precediendo a las inhabilitaciones en la escala general de su artículo 27, y más concretamente en su relación de penas graves. La jurisprudencia se hizo eco del cambio de sistema desde el primer momento (véanse las Sentencias de 18 de Enero y de 4 de Octubre de 1934), pero las reservas acompañaron a la interpretación literal de la nueva normativa, llegando a plasmar en la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1967 y en algunas Sentencias que se inclinaron por valorar en primer término la duración de la pena y combinar aquella con la naturaleza de la sanción, regresando así, hasta cierto punto, a la situación anterior a 1932. Finalmente, el Código Penal de 1995 recoge en su artículo 33 una clasificación tripartita de las penas en graves, menos graves y leves, "en función de su naturaleza y duración", y considera penas graves las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años, mientras que la prisión de seis meses a tres años es sólo pena menos grave (la prisión unificada tiene en principio la duración mínima de seis meses según la nueva normativa). El regreso al viejo sistema es ahora derecho positivo y a su tenor la privación de libertad de hasta treinta días tendrá siempre menor gravedad que la repetida inhabilitación. No se olvide, sin embargo, que la cuestión se ha planteado en el marco del Código Penal de 1973, lo que permite concluir, de lege data, que para la ley aplicable al ocurrir los hechos la pena de inhabilitación especial no era más grave que la de arresto mayor. En consecuencia, no habría habido obstáculo para condenar por el delito del artículo 369.1 en lugar de hacerlo por el del artículo 237. La presencia de sendas multas de igual cuantía en uno y otro precepto no modifica el planteamiento.
A igual resultado desestimatorio de esta impugnación se llega reparando en que tanto la acusación particular como el Fiscal defendieron la existencia no sólo de la repetida desobediencia del artículo 237 del Código Penal sino también la de un delito de prevaricación funcionarial del artículo 358, castigado con la pena única de inhabilitación especial. A partir de ahí, la Audiencia Provincial optó --con el oportuno razonamiento-- por rechazar el concurso de delitos del artículo 71 y aplicar exclusivamente el tipo de desobediencia de funcionario público conforme al artículo 369.1 del Código Penal. Se trata de una verdadera refundición de acusaciones en beneficio del reo, lo que no parece incompatible con el tenor literal de los artículos 733 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en ambos preceptos la previsión expresa conecte con un delito en singular.
La petición de adaptación de la condena al Código Penal de 1995 no tropieza con obstáculo alguno por lo que concierne a la tipificación de los hechos, pues la conducta enjuiciada se subsumirá en el nuevo artículo 410 (tal y como admite también el Ministerio Público) y la inhabilitación especial allí prevista es sólo de seis a dos años (frente a la de seis años y un día a doce años en el artículo 369.1 del texto anterior), sin que, de otra parte y ya en un segundo término, la nueva multa se concrete necesariamente en una cantidad superior. Ocurre, no obstante, que la correcta individualización de dicha pena pecuniaria requiere ahora -- en el sistema de cuotas-- un conocimiento real de "la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo", según reza el artículo 50.5 del Código Penal de 1995, y debe evitarse que las dos fases de la individualización de la nueva multa, es decir, la de fijación del número de días, meses o años (atendiendo únicamente al injusto del hecho y a la culpabilidad del reo) y la que determina el valor de la cuota (con exclusiva consideración de las cicunstancias económicas de aquel), se confundan respetando sólo formalmente el cambio legislativo. Así las cosas, es obvio que la mera solvencia del condenado, según consta en la Sentencia recurrida, no basta para llenar las exigencias legales, como no bastan los otros datos tangenciales que su lectura pueda proporcionar. Al juzgador de instancia compete por ello pronunciarse sobre este particular tras recabar la oportuna información, y también --y dada la imposibilidad de dividir el fallo-- adoptar la decisión misma sobre el tipo penal aplicable. El artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos apunta en igual dirección.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al Juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de derecho fundamental interpuesto por la representación del acusado Manuelcontra Sentencia dictada con fecha 20 de Julio de 1995 por la Audiencia Provincial de Córdoba, en causa seguida contra el mismo por delito de desobediencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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