STS, 22 de Marzo de 2005

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 23 de noviembre de 2001, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 22 de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel Y OTROS contra Orden Ministerial de fecha 28 de septiembre de 1995, por el concepto de deslinde de los bienes del dominio público marítimo terrestre del tramo de costa comprendido entre el VERIL y EL FARO DE MASPALOMAS (TM de SAN BARTOLOME DE TIRAJANA), a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante esta Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de marzo de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrentes, Don Carlos Daniel y los demás demandantes en la instancia, representados por el Procurador Don Eduardo Morales Price, al mismo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en seis motivos, al amparo todos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 9.3 de la Constitución y 3.1 del Código civil, en relación con los artículos 3.1. b) y disposición transitoria primera , apartado cuarto, de la Ley de Costas, y 4.d) de su Reglamento, porque los terrenos en que se levantan el centro comercial, el paseo y los aparcamientos, construidos con las preceptivas licencias para ello, perdieron las características naturales de playa, acantilado o zona marítimo terrestre, y, cuando esto sucede, sólo pertenecen al dominio público los que ya con anterioridad hubieran sido deslindados como tales, según establece el apartado 5º del artículo 4 de la Ley de Costas, lo que no acontece en este caso, porque el anterior deslinde no incluyó el Anexo II en el dominio público marítimo terrestre, deslinde que fue completo por abarcar la totalidad de los terrenos, que, a tenor de la Ley de Costas a la sazón vigente, la de 1969, constituían demanio público, pues el concepto legal de playa de la vigente Ley no es coincidente con el anterior de la Ley de 1969, por lo que sólo la variación de conceptos ha motivado el deslinde litigioso, de manera que también se considera playa a las dunas en movimiento, pero, cuando entró en vigor la nueva Ley de Costas, esos terrenos estaban completamente consolidados por la edificación y habían perdido la condición que tuvieran, de manera que la sentencia recurrida infringe el principio de seguridad jurídica al aplicar los preceptos de la vigente Ley de Costas con efecto retroactivo, pues los terrenos deslindados, debido a la urbanización, ya no reúnen las características que la actual Ley de Costas requiere para que sean calificados de playa, a pesar de lo cual la Sala sentenciadora aplica retroactivamente normas restrictivas de derechos, pues la propiedad de los recurrentes, situada en el Centro Comercial Anexo II de la Playa del Inglés, se encuentra en un plano superior a ésta, separado por una amplia avenida, sin que en dicho enclave haya existido arena y menos dunas en movimiento; el segundo por haber inaplicado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 63.1 y 63.2 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 20.3, 22.1 y 25, todos ellos del Real Decreto 1471/1989, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Costas, y los artículos 11 y 12.2 de la propia Ley de Costas, pues sólo tres, entre todos los recurrentes, fueron citados a la diligencia de apeo, sin que a ninguno se les comunicase la incoación del expediente de deslinde, sin haberles notificada la presencia de la Administración en sus propiedades para toma de datos y otras actividades preparatorias, existiendo manifiestas alteraciones entre los planos iniciales, sometidas a información pública, y los presentados en el acta de apeo, en contra de lo declarado por el Tribunal "a quo", sin que se diese audiencia a los interesados ni oportunidad a los Ayuntamientos y Administración Autonómica de hacer alegaciones ante los nuevos planos presentados, y sin que la posibilidad de alegar y probar en sede jurisdiccional subsane posibles deficiencias determinantes de la nulidad o anulación del acto recurrido, y en este caso todos los defectos formales cometidos no solo han causado la indefensión de los recurrentes sino que impiden que el acto alcance su fin, por lo que procede anular dicho deslinde; el tercero por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al carecer la sentencia recurrida de motivación por cuanto no se realiza una valoración de los elementos de prueba existentes en las actuaciones, valoración que, en cualquier caso, no puede ser arbitraria ni ilógica o irracional, lo que no sucede en la sentencia recurrida al afirmar, sin razonamiento ni justificación alguna, que se trata de dunas en movimiento, lo que deduce de unas fotografías, que reflejan situaciones estáticas; el cuarto por haber vulnerado el Tribunal " a quo" lo dispuesto en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, al efectuar una errónea aplicación de estos preceptos, ya que si las dunas que la Ley de Costas y su Reglamento consideran dominio público son aquéllas que están en desarrollo, desplazamiento o evolución debido a la acción del mar o del viento marino, resulta de todo punto ilógico e irracional considerar probada, como hace la Sala de instancia, la existencia de aquellas dunas en movimiento teniendo como único fundamento unas fotografías que, por definición, representan realidades estáticas; el quinto por haber vulnerado la Sala de instancia, debido a una incorrecta interpretación, lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil, en relación con el artículo 4.3 del mismo Texto legal, al haber trasladado el juzgador las consecuencias jurídicas de la falta de prueba a quien no tiene el deber de probar las características del suelo a fin de calificarlo como dunas en evolución, ya que tal hecho debe acreditarse por la Administración y para ello no son válidas unas fotografías, pues lo contrario, es decir obligar a los demandantes a justificar que el suelo deslindado no son dunas en movimiento, constituiría una auténtica «probatio diabólica»; y el sexto por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, al no haberse pronunciado la Sala sentenciadora sobre dos cuestiones planteadas en la demanda, pues en ésta se aducía que en el deslinde provisional no se hacía referencia a la zona de playa donde se enclava el Centro Comercial Anexo II, de manera que la Administración no otorgó la autorización preceptiva, contemplada en el artículo 20.3 del Reglamento de la Ley de Costas, a efectos de tramitar el oportuno expediente de deslinde, razón por la que dicho deslinde, al incluir dicho Anexo II, constituye una auténtica extralimitación generadora de indefensión para los recurrentes, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare la nulidad de la Orden Ministerial de 28 de septiembre de 1995.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que efectuó con fecha 21 de junio de 2004, aduciendo que, al no considerarse las dunas como playa en la Ley de Costas de 1969, se procedió, en virtud de la Disposición Transitoria Primera , 4, de la Ley 22/1988, a la práctica de un nuevo deslinde para adecuar el primero a las nuevas características del demanio marítimo terrestre, sin que el hecho de la urbanización del terreno constituya un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, como ha declarado la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan, no justificando los recurrentes la indefensión que afirman les ha causado el no haber sido citados oportunamente al acto de apelo, sin que, como declara la Sala de instancia en la sentencia recurrida, las modificaciones, como consecuencia de las rectificaciones de los planos, sean sustanciales, por lo que no era necesaria la audiencia de la Administración de la Comunidad Autónoma ni la de los Ayuntamientos, estando la sentencia recurrida suficientemente motivada sin que la denuncia de tal defecto se haya realizado por la vía adecuada del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, mientras que la Sala de instancia ha basado su decisión acerca de la demanialidad del terreno en cuestión en las pruebas practicadas, sin que tal apreciación haya sido adecuadamente impugnada en casación, y no se ha invertido la carga de la prueba, como pretenden los recurrentes, pues la Administración justificó las características del terreno, correspondiendo a aquéllos demostrar que dichas características no son ciertas, lo que no han hecho, habiendo dado respuesta la Sala de instancia al argumento que adujo relativo al deslinde provisional en el fundamento jurídico primero de la sentencia, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas causadas a los recurrentes.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 8 de marzo de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Los seis motivos de casación alegados guardan una estrecha relación, por lo que los examinaremos conjuntamente, sin perder de vista que nuestra decisión debe respetar, en aras del principio de unidad de doctrina y de igualdad de trato en aplicación de la ley, lo ya resuelto por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de febrero de 2004 (recurso de casación 3187/2001), y, ante todo, en la de 2 de marzo del mismo año (recurso de casación 1516/2001), en las que también se revisaron otras sentencias de la propia Sala de instancia, que declararon ajustado a derecho el deslinde como ribera del mar de los terrenos sobre los que se alza el mismo Centro Comercial Anexo II de la Playa del Inglés, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, pues los motivos de casación que examinamos en esta última son prácticamente coincidentes con los que ahora esgrimen los recurrentes, quienes, como hemos indicado, alegan hasta seis motivos, en lugar de los cuatro invocados en aquél y de los siete aducidos en el otro.

No obstante su aparente disparidad, los argumentos empleados para articular los motivos primero, cuarto y quinto parten del mismo presupuesto, pues, a través de ellos, la representación procesal de los recurrentes viene a sostener que los terrenos, sobre los que se asienta el Centro Comercial en el que aquéllos tienen instalados sus tiendas o locales, no presentaban, al momento de practicarse el deslinde, las características definidas en el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, es decir de dunas en evolución, y, aunque en el pasado así hubiese sido, nunca fueron deslindados como dominio público marítimo-terrestre, careciendo de eficacia probatoria a fin de demostrar su condición de sistema dunar en movimiento, unas simples fotografías, que sólo reflejan una realidad o situación estática, por lo que, al hacer recaer la Sala de instancia la carga de la prueba sobre los propios recurrentes, les impone una probatio diabolica por tener que justificar un hecho negativo, a pesar de que la carga de probar la naturaleza del terreno pesaba sobre la Administración desde el mismo momento de la incoación del expediente de deslinde, en el que ningún informe técnico acredita el carácter de dunas en desarrollo o desplazamiento del terreno sobre el que se alza el aludido Centro Comercial, sino que, antes bien, en la delimitación provisional se había excluído ese suelo del dominio público marítimo- terrestre para gratuitamente incluirlo después en el proyecto definitivamente aprobado, a pesar de que ni los interesados ni los organismos públicos competentes pudieron formular alegaciones o cuestionar esa ulterior inclusión, llevándose a cabo, por consiguiente, una modificación sustancial de la delimitación provisional sin cumplir lo dispuesto concordadamente en los artículos 20.3 y 25 del Reglamento de la Ley de Costas, lo que se denuncia también a través de los motivos de casación segundo y sexto, mientras que en el tercero se asegura que es inmotivada la afirmación contenida en la sentencia recurrida acerca de que los terrenos presentan las características que les atribuye la Administración, cuando la única prueba son esas fotografías, insuficientes para demostrar que el sistema dunar, sobre el que hipotéticamente se hubiese levantado el Centro Comercial en cuestión, se encuentre en actividad o movimiento, que es la condición indispensable para calificarlo de ribera del mar conforme a lo establecido en los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, por lo que el Tribunal "a quo" no sólo ha conculcado estos preceptos, al declarar lo contrario, sino también los artículos 20, 22 a 25 del Reglamento de la Ley de Costas, 47 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 3.1, 4.3 y 1214 del Código civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución.

Se achacan, pues, a la sentencia recurrida infracciones formales y sustantivas, aunque todos los motivos se aducen al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien nosotros procedemos antes al examen de las primeras para después hacerlo con las demás.

La denunciada falta de motivación de la sentencia por no efectuar una correcta valoración de la prueba, al basar exclusivamente su decisión en unas fotografías insuficientes para demostrar el movimiento de las dunas, incurriendo así, según la representación procesal de los recurrentes, en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución, y conculcando al mismo tiempo lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la propia Constitución, no es atendible.

En contra del parecer de los recurrentes, la Sala de instancia no sólo ha visto las fotografías sino que, como consta en el fundamento jurídico segundo, ha examinado la memoria, el proyecto y los planos, de donde deduce, sin lugar a dudas, que el terreno deslindado es un sistema dunar en evolución o desarrollo, y así lo declara abiertamente, por lo que su decisión ni es arbitraria ni inmotivada, al contener una motivación suficiente que permite saber la razón de decidir, y, por consiguiente, se respeta absolutamente el derecho a una tutela judicial efectiva con la doble función de dar a conocer las razones que justifican la decisión, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de facilitar su control mediante los recursos procedentes (Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre de 2002, 1 de febrero de 2003 - recurso de casación 8468/98- y 10 de junio de 2003 -recurso de casación 31/2002), ySentencias del Tribunal Constitucional 83/97, 83/98, 185/98 y 2/99).

Se afirma también por los recurrentes que el Tribunal "a quo" invierte la carga de la prueba e, indebidamente, les impone a ellos la acreditación de un hecho negativo, cual es que las dunas sobre las que se alza el Centro Comercial no están en movimiento, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil.

Tal aseveración tampoco es exacta, ya que, según acabamos de expresar, la Sala sentenciadora considera que la Administración General del Estado ha presentado suficientes elementos probatorios demostrativos de la aludida condición del suelo, y sólo acreditando, mediante una cuidada prueba pericial, que las características del terreno no son las que se deducen de los medios de prueba aportados por la Administración, resultaría estimable la tesis de los recurrentes acerca de la inexistencia o inactividad del sistema dunar, por lo que dicha Sala no ha conculcado lo dispuesto en el mencionado precepto del Código civil.

Asegura también la representación procesal de los recurrentes que se ha privado a los interesados en vía administrativa de la posibilidad de formular alegaciones contra un proyecto, definitivamente aprobado, diferente a la delimitación provisional del dominio público marítimo terrestre, con lo que se han vulnerado por la Sala de instancia no sólo los preceptos generales reguladores de la audiencia de los interesados en los procedimientos administrativos sino los específicos, contenidos en el Reglamento de la Ley de Costas, que fijan los trámites del expediente de deslinde, ya que éste se ha iniciado sin un previo informe técnico sobre las características del suelo en el que se asienta el Centro Comercial, de modo que, a pesar de no incluirlo en el deslinde provisional, se delimita en el proyecto definitivo como ribera del mar, con lo que en éste se han introducido modificaciones sustanciales sin cumplir lo establecido en el artículo 25 del Reglamento de la Ley de Costas, lo que constituye una falta total de procedimiento o, al menos, un defecto formal causante de indefensión y, por consiguiente, determinante de la anulación del acto, por lo que el Tribunal de instancia no sólo ha inaplicado lo dispuesto en los artículos 22 a 25 del Reglamento de la Ley de Costas sino que ha incumplido lo establecido en los artículos 62.1 e) y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992, así como el artículo 47.1 c) de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo.

Este motivo de casación tampoco puede prosperar, pues, si bien es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de diciembre de 2003 (recurso de casación 233/2000), anuló un procedimiento de deslinde en el que se introdujeron modificaciones sustanciales sin cumplir lo establecido concordadamente en los artículos 22 y 25 del Reglamento de la Ley de Costas, no concurre en el caso presente el presupuesto de estar ante modificaciones sustanciales del proyecto respecto de la delimitación provisional realizada previamente, como tajantemente lo afirma la Sala de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, al señalar que la discrepancia que se aprecia en el plano presentado en el acta de apeo no puede calificarse de modificación sustancial del deslinde y, efectivamente, no lo es el que se haya alterado la línea del deslinde a fin de incluir el terreno sobre el que se construyó el Centro Comercial, ya que esa simple variación fue consecuencia natural de un procedimiento como el previsto en los artículos 20 a 24 del Reglamento de la Ley de Costas, entre cuyas finalidades está la de subsanar errores, pues sólo cuando el proyecto de deslinde introduce modificaciones sustanciales en la delimitación provisional, realizada previamente, procede abrir un nuevo periodo de información pública y de los Organismos referidos en dichos preceptos, así como dar audiencia a los propietarios o titulares de derechos afectados.

Parece ser que en el deslinde aprobado por la Orden ministerial impugnada no se dio audiencia a todos y cada uno de los titulares de locales del Centro Comercial, que ahora recurren.

Tal defecto ya lo adujeron los demandantes en la instancia, a lo que el Tribunal sentenciador replicó con el argumento de que «la demanda no nos razona en qué modo la falta de notificación personal previa al acta de apeo para algunos de los recurrentes les ha supuesto indefensión, de modo que no haya conocido o no haya podido combatir algún aspecto de la resolución impugnada».

Este argumento, usado en la sentencia, no ha merecido expresa contestación al formalizar el recurso de casación, en el que se insiste en la denunciada falta de audiencia, insubsanable, se dice, al impugnar en sede jurisdiccional la resolución aprobatoria del deslinde.

Lo cierto es que ese defecto formal no constituye, en contra de lo que la representación procesal de los recurrentes pretende, lesión de un derecho susceptible de amparo constitucional, sino un vicio de procedimiento determinante de la anulación del acto si hubiese producido indefensión para los interesados, la que no se aprecia en este supuesto, como explica la Sala de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, al describir la sustanciación del acto de apeo, pero, en todo caso, los discrepantes con el deslinde, aprobado definitivamente, han tenido oportunidad de demostrar durante la tramitación del proceso, por cualquier medio de prueba, la inexactitud de aquél, limitándose, sin embargo, a repetir que el terreno en cuestión está urbanizado y construído sin que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, hubiese sido deslindado como dominio público marítimo terrestre, por lo que, al practicarse el deslinde combatido, no reunía las condiciones o características para ser calificado de tal, lo que, como seguidamente vamos a exponer, al examinar las alegadas infracciones de los artículos 3.1 b) de la vigente Ley de Costas y 4.d) de su Reglamento, no es exacto.

Si, como lo entendemos nosotros también, el defecto de notificación a algunos de los recurrentes no les ha generado indefensión, no cabe considerar, en contra de la opinión de su representante procesal, infringidos por la Sala de instancia los artículos 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni los artículos 62.1 a), e) y 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Afrontamos, finalmente, la cuestión clave planteada en el escrito de interposición del recurso de casación, al denunciarse repetidamente la infracción, cometida por el Tribunal "a quo", de los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y 4. d) de su Reglamento, por entender que, en contra de lo declarado por aquél, no cabe considerar que el terreno urbanizado y edificado sea un sistema dunar en evolución como consecuencia de la acción del mar o del viento marino, aunque en tiempos pretéritos lo hubiese sido.

No compartimos esta tesis de los recurrentes porque, como esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en sus Sentencias de 20 de octubre de 2003 (recurso de casación 9670/98), 30 de diciembre de 2003 (recurso de casación 2666/2000), 10, 12 de febrero y 2 de marzo de 2004 (recursos de casación 3187, 3253 y 1516 de 2001), «la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento», doctrina exactamente aplicable al supuesto enjuiciado, por tratarse de edificaciones e instalaciones levantadas en una zona de dunas en evolución, lo que ha sido expresamente declarado probado, respecto del terreno objeto del litigio, por el Tribunal "a quo", según antes hemos indicado, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, asegurando que «no le ofrece duda alguna que nos hallamos ante dunas, sobre las que se ha llevado a cabo la explanación del terreno ocupado por el centro comercial y aparcamientos», realidad que no se desnaturaliza, añadimos nosotros, por el hecho de haberse construido sobre esas dunas, pues, como hemos dicho en nuestras referidas Sentencias de 10 y 12 de febrero de 2004, «lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza», de manera que «las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde».

La desestimación de todos los motivos de casación, al efecto invocados, comporta la declaración de no haber lugar al recurso y la imposición de las costas, por partes iguales, a los recurrentes, según establecen concordadamente los artículos 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional y la Disposición Transitoria novena de ésta, si bien, como permite el apartado tercero de aquél precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración General del Estado, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículo 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de ésta.