STS 769/2006, 7 de Junio de 2006

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:638/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:769/2006
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ADMINISTRACIÓN DESLEAL.QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. SOCIEDADES. FACTUM.Se reclama contra la sentencia que absuelve a los acusados de los delitos de los que venían siendo acusados. Hemos de llegar a idéntica conclusión que la Sala ""a quo"". No hubo administración desleal y la conducta atribuida a los acusados resulta atípica. La acusación recurrente no sólo no se ha aquietado al ""factum"", sino tampoco al contenido y verdadero sentido de la fundamentación jurídica que recoge la sentencia impugnada, pretendiendo una redacción ""ex novo"" en esta instancia de los hechos con reelaboración, asimismo, del juicio probatorio. No se hace lugar al recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Alexander (acusación particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que absolvió a los acusados Narciso, Santiago y Jose Augusto de los delitos de los que venían siendo acusados; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Enrique Hernández Tabernilla, siendo parte recurrida Narciso, Santiago y Jose Augusto representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/04-D contra Narciso, Jose Augusto y Santiago, por delitos societario y de falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha veintiuno de febrero de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Los acusados Jose Augusto y Santiago, junto con su hermano, el querellante Alexander, en fecha 26 de julio de 1985 procedieron a la constitución de la sociedad KIPLAST, S.A. constando como objeto social de la misma la comercialización de materias plásticas, ostentando un 39 % de las acciones los dos referidos acusados y un 21,66 % el querellante; siendo Presidente Santiago, Secretario Alexander y Consejero Delegado con atribución de todas las facultades delegables del Consejo, Jose Augusto.- En dicha fecha y ante el mismo notario se constituyeron asimismo las sociedades STRAW, S.A. y KIPLAC, S.A. con el mismo objeto social. Integran la sociedad STRAW, S.A. dos sociedades, KIPLAC, S.A., en cuyo nombre actuó Jose Augusto. El consejo de administración de STRAW estaba compuesto por Aurelio, Santiago y Felix. Forma parte asimismo del entramado de sociedades, SECCIONES CONTINUAS TECNICAS, S.A.. El objeto social de las sociedades industriales STRAW y S.C.T., S.A. fabricar productos manufacturados del plástico por el proceso de extrusión de materiales termoplásticos, mientras que el resto de sociedades que conforman el grupo, entre las que se encuentra KIPLAST -que participa en el 65 % de STRAW- son puramente patrimoniales y no tienen actividad comercial ni industrial alguna.- Las dos únicas empresas industriales que generan negocio son SCT y STRAW. Las dos patrimoniales KIPLAC -que ostenta el 34 % (el 10 % IMEDIC) y KIPLAST que ostenta el 65 % (y el 60 % KIMEDIC) del resto de las empresas (salvo STRAW MAROC que es una filial de STRAW que participa en un 50 %).- El 16 de octubre de 1995 en documento privado Sergio y el acusado Narciso compraron acciones de los socios fundadores, de tal manera que Sergio y Alexander pasan a ostentar el 10 % del accionariado, los hermanos Santiago y Aurelio el 25 % y Narciso el 30 %.- En fecha 20 de abril de 1997 se celebró Junta General Universal de accionistas y se acordó el cese por el transcurso del plazo de los miembros del Consejo de Administración, Santiago, Presidente, Jose Augusto como vocal y consejero delegado y Alexander Secretario, formándose un nuevo consejo integrado por Santiago, de nuevo como Presidente, Jose Augusto como secretario y Narciso como vocal.- Desde el momento de su constitución el funcionamiento de las sociedades se ha basado en la confianza entre los socios y se ha caracterizado por la falta de formalismos en el funcionamiento de los órganos sociales, de forma que las juntas de las sociedades no se convocaban formalmente ni se documentaban en el acto, celebrándose muchas de ellas con ocasión de reuniones o celebraciones familiares.- Alexander asistió con regularidad a las juntas de KIPLAST, S.A. hasta aproximadamente el año 2000, momento en que debido a las desavenencias con sus hermanos, relacionadas más tarde con la herencia de la madre, las relaciones de Jaime con sus demás hermanos se deterioraron de forma notable, y desistió voluntariamente de participar en el funcionamiento de la sociedad.- En las cuentas anuales de la sociedad KIPLAST, S.A. correspondientes al ejercicio 1994 aparece como firma correspondiente a Alexander una firma no puesta de su puño y letra en los siguientes documentos: Certificado del Secretario de la Sociedad. Datos generales de identificación. Balance abreviado. Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Memoria abreviada del ejercicio. Documento Anexo relativo a los negocios sobre acciones propias.- En las cuentas anuales de la sociedad KIPLAST, S.A. correspondientes al ejercicio 1995 aparece como firma correspondiente a Alexander una firma no puesta de su puño y letra en los siguientes documentos: Certificado del Secretario de la Sociedad. Datos Generales de identificación. Balance abreviado. Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Memoria abreviada del ejercicio. Documento Anexo relativo a los negocios sobre acciones propias.- En las cuentas anuales de la sociedad KIPLAST, S.A. correspondientes al ejercicio 1996 aparece como firma correspondiente a Alexander una firma no puesta de su puño y letra en los siguientes documentos: Datos generales de identificación. Balance abreviado. Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Memoria abreviada del ejercicio.- No consta acreditado que persona o personas han falsificado en dichos documentos la firma de Alexander.- No consta acreditado que la facturación de KIPLAST, S.A. fuera superior a la efectivamente contabilizada en los libros y balances de la sociedad, ni que se realizaran operaciones en perjuicio para los accionistas.- En fecha 27 de diciembre de 2001 Alexander requirió notarialmente a KIPLAST, S.A., a través de su administrador, Narciso, a fin de que le facilitase información relativa a las convocatorias de las juntas celebradas y de las actas, no constando acreditado que los acusados le negaran el acceso a la información que solicitaba".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Narciso, Santiago y Jose Augusto de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Alexander (acusación particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 295 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de derecho, aplicación indebida, por inaplicación del artículo 293 del C.P ..

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 24 de mayo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos motivos iniciales, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 (el recurrente dice 4) LECrim , pueden ser examinados conjuntamente por cuanto desde distintas perspectivas inciden en la misma cuestión, concretamente, la omisión por la Audiencia en el "factum" de hechos relevantes para la calificación y por alcance no haber dado respuesta suficiente a todos los puntos que han sido objeto de la acusación. Se refiere especialmente a la omisión en el relato histórico de la cesión sin renta o contraprestación de las naves industriales propiedad de KIPLAST S.A., lo que determinaría la calificación de estos hechos como un delito societario del art. 293 en concurso con el de administración desleal del art. 295, ambos CP.. La falta de claridad en lo hechos probados conlleva también la omisión de datos de hecho relevantes para la calificación, de forma que la dificulta o impide. Ahora bien, la cuestión es que aquéllos no sean meros datos probatorios sino verdaderas conclusiones fácticas que el Tribunal haya alcanzado. La Jurisprudencia y práctica de esta Sala en relación con el contenido del hecho probado ha seguido tres posturas o tendencias que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el "factum" puede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia, hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que partiendo de esta última admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con fundamentaciones fácticas contenidas en los fundamentos, siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado. Teniendo en cuenta la dificultad que entraña reconducir lo anterior a un único criterio vinculante la Sala ha estimado, teniendo en cuenta además la estrecha relación que guarda lo anterior con la motivación, como punto esencial la necesidad de incorporar al "factum" los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible introducción en los fundamentos de los elementos accesorios junto con la motivación o razonamiento sobre los datos probatorios (Sala General de 28/03/06).

Pues bien, en el presente caso, en el hecho probado "in fine" se afirma "no consta acreditado que la facturación de KIPLAST S.A. fuera superior a la efectivamente contabilizada en los libros y balances de la sociedad, ni que se realizaran operaciones en perjuicio para los accionistas", aserto evidentemente escueto pero relevante desde el punto de vista del tipo cuya aplicación se pretende (como veremos al estudiar el motivo tercero), que es preciso complementar con lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que se ocupa de las bases que soportan dicha afirmación. Por otra parte, al emplearse el motivo tercero para denunciar la ordinaria infracción de ley por inaplicación del art. 295 CP , aún aceptando la tesis más rigurosa sobre el quebrantamiento que se denuncia, tampoco podría prosperar por cuanto la respuesta a la cuestión de fondo no se halla impedida por la brevedad del hecho constatado en el "factum".

Por todo ello, ambos motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , en el tercero de los motivos invoca la acusación particular, como infracción de ley, la indebida falta de aplicación en la instancia del artículo 295 del Código Penal , en la medida en la que resultó acreditada la comisión por los acusados de dos conductas empresariales que, al entender de la acusación recurrente, dan lugar al tipo penal de la administración desleal en el ámbito societario, conductas que el Tribunal de instancia no ha incluido en la narración fáctica de la sentencia, sino en el fundamento cuarto, al valorar la prueba, y respecto de las cuales ha estimado erróneamente que se trataba de un grupo de empresas con intereses comunes y actuación conjunta, cuando lo cierto es que son sociedades con personalidades jurídicas diferenciadas y sin identidad entre sus socios accionistas. Acto seguido, detalla el recurrente esas dos conductas que estima típicas, cuyo contenido puede resumirse en que KIPLAST S.A. no percibió renta alguna derivada de la utilización en régimen de alquiler de sus naves por las otras sociedades del grupo, e igualmente del hecho de que KIPLAST S.A. financiara a la también mercantil KIPLAC S.L., sin llegar a percibir ningún tipo de intereses por ello. Considera el recurrente que ambas actividades constituyen una administración fraudulenta, al haber ocasionado un perjuicio económico por reducción de ingresos para KIPLAST S.A. y, por ende, para el propio recurrente, en la medida en la que, a diferencia de los restantes socios accionistas, él sólo ostentaba tal condición en la mercantil KIPLAST S.A., y no en KIPLAC S.L.

Respecto de la conducta descrita en el artículo 295, la dicción literal del precepto -"disponer fraudulentamente"- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, recordábamos en la STS 1.401/2.003 , con expresa mención de las SSTS 1.040/2.001 y de 7 de Diciembre de 2.000 , que el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252- y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador.

Centrándonos ya en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico. Hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas, SSTS 867/2.002 , caso Banesto, y 71/2.004, caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino únicamente que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. El tipo, pues, no requiere en todos sus casos de un "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, y para su perfección en el plano subjetivo sólo precisa de un dolo genérico sobre el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa prevaliéndose de las funciones propias de su cargo con la intención de obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. De entre los elementos objetivos del tipo, debemos destacar a los fines del presente recurso el perjuicio social y el correlativo beneficio propio o de terceros. Como ya hemos dicho, este "beneficio" del que habla el artículo 295 del Código Penal no implica forzosamente un ingreso en el patrimonio personal de bienes pertenecientes a la sociedad (supuesto al que ya hemos hecho mención y que esta Sala ha resuelto en numerosas ocasiones, interpretando conjuntamente los artículos 295 y 252 del Código Penal ), sino que basta con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada del comportamiento desleal. Esta conducta puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del "perjuicio social" y del "beneficio ajeno a la sociedad" puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese daño económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren.

Pasando ya al estudio del caso de autos, la tipicidad de la conducta -siempre según la intención del recurrente- no derivaría de un acto positivo de distracción parcial del patrimonio social, sino de esa fórmula inversa antes mencionada por faltar la incorporación al mismo de las cantidades que, en concepto de rentas por alquileres y de intereses por financiación, tendría que haber percibido KIPLAST S.A. y no percibió, entendiendo que en ello hubo una actitud dolosa por parte de los acusados, en su condición de socios encargados de la administración de ambas sociedades. Es sabido que la vía casacional elegida por el recurrente obliga a partir del pleno respeto a la narración fáctica, tal y como haya sido fijada por el órgano "a quo", por imperativo del artículo 884.3º de la LECrim . Ello nos lleva a reproducir literalmente el penúltimo apartado del "factum", en donde se recogen los extremos relacionados con el motivo de la queja, que reza del siguiente modo: "No consta acreditado que la facturación de KIPLAST, S.A. fuera superior a la efectivamente contabilizada en los libros y balances de la sociedad, ni que se realizaran operaciones en perjuicio para los accionistas". Tal premisa expresa con rotundidad la ausencia del perjuicio social exigido por el artículo 295 del Código Penal, lo que habría de conducir sin más al rechazo del motivo, al no respetarse por el recurrente la declaración de hechos probados. Ello no obstante, visto que el fondo de la denuncia gira en torno a la inadecuada descripción de algunos pasajes narrativos en el fundamento cuarto de la sentencia, en lugar de figurar como hechos probados, también dejaremos constancia expresa de los que se invocan, si bien no en forma parcial o sesgada -como hace el recurrente en defensa de sus pretensiones-, sino en toda su extensión. En concreto, se señala que "resulta evidente que si el titular de la nave percibiera rentas ello supondría un beneficio para KIPLAST y por consiguiente para sus socios, pero ello no implica que la conducta consistente en no cobrar rentas integre el delito referido, ya que en absoluto se estima que nos encontremos ante una actuación defraudatoria o desleal, máxime si se tiene en cuenta que se trata de empresas que se integran en un solo grupo con intereses comunes". El Tribunal no está afirmando que KIPLAST S.A. tenía que haber percibido esas rentas, como interesa el recurrente, sino que, para el caso de que así hubiera sido, su falta sí habría provocado un perjuicio económicamente valorable. De hecho, omite intencionadamente el recurrente que inmediatamente antes, en el párrafo precedente de la sentencia (F. 14 y 15), el Tribunal había dispuesto que "los acusados ofrecieron una explicación a la circunstancia de que no se percibiera renta alguna por la utilización por parte de SCT: el inmueble fue adquirido por los tres acusados y fue la propia SCT la que efectuó determinadas inversiones destinadas a su utilización". De tal modo, el querellante que ahora recurre ha sesgado, en interés de sus pretensiones, la narración argumentativa ofrecida en la sentencia de instancia hasta el punto de privarla de su verdadero sentido, forzando una interpretación que no se ajusta a su dicción literal, pues la Audiencia Provincial dejó clara constancia de que había quedado probado en la vista oral el pacto previamente convenido entre las empresas en el sentido de que las rentas que se fueran devengando a favor de la sociedad arrendadora (KIPLAST), como consecuencia del alquiler de una nave de la que era titular, se imputarían a cambio de determinadas cargas e inversiones en dicho inmueble que la entidad arrendataria (STC) se encargaba de sufragar, cuestión debidamente documentada por medio de contratos privados, como puntualizan todas las partes recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación.

En segundo lugar, al analizar la prueba sobre la percepción de intereses por actos de financiación de KIPLAST a KIPLAC, expone el órgano de instancia que "tampoco dicha conducta puede integrarse en la infracción penal que imputan las acusaciones", y en apoyo de ello refiere "la absoluta falta de concreción de la conducta ya que en los escritos de acusación no se señalan operaciones concretas ni referidas a períodos concretos", circunstancia ésta por sí sola hábil para desestimar también el motivo en esta instancia, pues ha de convenirse con la Sala "a quo" en que tales omisiones impiden situar la acción defraudatoria pretendida por el querellante. Pese a ello, el Tribunal de instancia no se limitó a rechazar sin más tal pretensión, sino que, yendo más allá en su análisis, examinó en la sentencia las distintas pericias contables y técnicas y describió cómo uno de los peritos "señaló en el acto del juicio que la tesorería centralizada y los traspasos financieros entre las empresas del grupo es una práctica mercantil habitual que en sí misma no constituye irregularidad alguna, y en modo alguno se puede calificar de disposición fraudulenta". Debemos traer a colación por su relevancia las afirmaciones previas de la Sala, al referir que se trata de un entramado de sociedades dirigidas al sector de la manufactura de los plásticos, unas de tipo industrial -SCT y STRAW- y otras de tipo patrimonial, entre las que se encuentran KIPLAC S.L. y KIPLAST S.A., constituidas ambas en la misma fecha de 1.985, con idéntico objeto social e íntegra distribución inicial del accionariado entre los tres hermanos fundadores, el querellante y los querellados. Estas sociedades siempre desempeñaron sus funciones de administración bajo una actuación conjunta de todos los socios, basada en la ausencia de formalismos por la confianza propia de la relación familiar que les une, siendo así que muchas de sus reuniones societarias tenían lugar con ocasión de celebraciones familiares, y sólo posteriormente eran documentadas en las actas. Existía, igualmente, una distribución de roles entre todos ellos. El recurrente, de hecho, actuó como secretario de KIPLAST desde su constitución hasta 1.996, es decir, durante más de once años, y acudió con regularidad a las reuniones sociales hasta el año 2.000, momento en el que las desavenencias con sus hermanos derivadas de cuestiones externas a la causa, en relación con el reparto de una herencia familiar, le llevaron a desistir voluntariamente de su participación en los órganos sociales.

También refiere la Sala cómo quedó acreditado pericialmente que los libros de cuentas, memorias y balances se ajustan a la realidad contable de las sociedades. No obran en las actuaciones datos de los que se desprenda ese fraude de contabilidad o una disposición fraudulenta en perjuicio del querellante, máxime si se tiene en cuenta que, estando dedicadas KIPLAST y KIPLAC con exclusividad al desempeño de las funciones patrimoniales mientras las restantes empresas del grupo se dedicaban a las actividades comerciales e industriales, es lógico comprender que en aquel ámbito fueran habituales los traspasos financieros guiados por fines meramente empresariales y desprovistos, por lo tanto, del carácter fraudulento que pretende conferirles el recurrente, sin prueba alguna de la que vislumbrar un comportamiento doloso en los querellados dirigido a perjudicar los intereses del socio querellante, por lo que el motivo ha de ser desestimado también en este extremo.

En definitiva, tras examinar el contenido de la sentencia, hemos de llegar a idéntica conclusión que la Sala "a quo". No hubo administración desleal y la conducta atribuida a los acusados resulta atípica. La acusación recurrente no sólo no se ha aquietado al "factum", sino tampoco al contenido y verdadero sentido de la fundamentación jurídica que recoge la sentencia impugnada, pretendiendo una redacción "ex novo" en esta instancia de los hechos con reelaboración, asimismo, del juicio probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El cuarto motivo de casación se ampara en el art. 849.2 LECrim para denunciar error en la valoración de la prueba en relación con el delito de vulneración de los derechos de información y participación de los socios, designando para ello el acta notarial 713 de 18/12/01, concretamente, el particular en el que se contiene la siguiente manifestación de uno de los acusados: "manifiesta que se ha extraviado el libro de actas de la sociedad que representa KIPLAST S.A. y que hasta la fecha ha sido imposible su localización", extremo que debió completar los hechos declarados probados "con respecto al ilícito penal concreto del art. 293 del Código Penal". El motivo tampoco puede prosperar.

Teniendo en cuenta el propio desarrollo del motivo, se trata de evidenciar que dicha manifestación contradice lo razonado por la Sala a propósito de esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto, cuando razona que "se trata de una petición de información genérica, que además no fue denegada, ya que se contestó al requirente indicándole, como de otra parte conocía perfectamente, que en la gestoría del Sr. Millán podría obtener toda la información que requería, sin que conste que se le negara dicha información", es decir, el problema que se plantea es de valoración probatoria (el particular del acta frente a la contestación incorporada al escrito de 08/01/02, que cita el propio recurrente). En todo caso, la primera manifestación no es un documento "literosuficiente" porque existe otro dato probatorio de contenido distinto y, además, tampoco en rigor ambos extremos son incompatibles.

CUARTO

Se formaliza un último motivo " ex artículo" 849.1 LECrim para denunciar la indebida inaplicación del art. 293 CP , que tiene como antecedente necesario la estimación del motivo anterior, por cuanto el recurrente parte de la denegación de la información solicitada y del ocultamiento consciente de la pérdida de la documentación requerida. Sin embargo, en el hecho probado, último párrafo, consta como no acreditado que los acusados negaran al querellante el acceso a la información solicitada, cuyo soporte argumentativo desarrolla la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto "in fine", al que ya nos hemos referido.

También este motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley dirigido por Alexander (acusador particular) frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en fecha veintiuno de febrero de dos mil cinco , en causa seguida por delitos societarios y de falsedad, con imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.