STS, 21 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Villafranca instruyó Sumario nº 1/97 contra Marí Jose por Delito Contra la Salud Pública y Contrabando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha treinta de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado probado y así se declara que la acusada, Marí Jose , nacida en Medellín, Colombia, con permiso de residencia NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 5 de mayo de 1.997 era la destinataria real de un paquete que contenía 5.280 gramos de cocaína, al 71,8% de pureza, procedente de Colombia. El paquete iba dirigido nominalmente a un tal Eugenio en Gelida, calle DIRECCION000 nº NUM001 , bajos donde prestaba sus servicios la acusada.- La droga fue ocupada y tiene un valor de 30.000.000 pesetas.- El paquete que contenía la droga llegó al aeropuerto del Prat a las 15:20 horas del día 2 de mayo de 1997 remitido desde Caracas (Venezuela) por la empresa distribuidora 12-30 CA siendo las Autoridades Aduaneras alemanas las que informaron de las sospechas de que pudiera contener cocaína" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marí Jose como autora criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y a cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369-3º del C. Penal de 1.995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve años y un día y a la pena de multa de treinta millones de pesetas, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas.- Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida ala que se dará el destino legal.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Marí Jose que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción de precepto constitucional por violación del art. 18-3 dela C.E. en relación con los art. s579 y ss. de la L.E.Cr., el art. 8 del Convenio de Roma y 17-1 del Pacto Internacional de Nueva York y el Reglamento del Servicio de Correos y normas concordantes. El presente motivo se apoya en el art. 5-4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 849-1º de la L.E.Cr.

Infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24-2 de la C.E. en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se apoya el presente motivo en el art. 5-4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 849-1º de la L.E.Cr.

Infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se apoya el presente motivo en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr.

Infracción de Ley, por falta de aplicación del art. 16 del C. Penal en relación con los arts. 368 y 369-3º, todos ellos del C. Penal. Se apoya el presente motivo en el art. 849-1º de la L.E.Cr.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, esta tuvo lugar el día 9 de mayo de 2.001.

El primer Motivo se formaliza a través del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del art. 18-3º de la C.E., en relación con el art. 579 y ss. de la L.E.Cr., artículo 8 del Convenio de Roma y 17-1 del Pacto Internacional de Nueva York y Reglamento del Servicio de Correos y normas concordantes.

La representación de la recurrente considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 de la C.E.), por entender que los agentes aduaneros alemanes actuaron por propia iniciativa al intervenir y abrir el "envío", sin autorización de la Fiscalía (Colonia) ni de la autoridad judicial, vulnerándose, por ello, el derecho constitucional invocado y resultando, en consecuencia, nula de pleno derecho la prueba así obtenida.

Llama la atención -y es también extremo esencial en el análisis de la propuesta impugnativa- que el recurrente residencia exclusivamente en lo actuado por los funcionarios alemanes toda su línea argumental, eludiendo cualquier referencia al comportamiento de las autoridades españolas. Toda ello para fundamentar su alegato en hipotéticas actividades policiales no homologadas judicialmente y extraer de las mismas conclusiones anulatorias del modo y forma en que se realizó el descubrimiento de la droga y el transporte y recepción del tambor de cable que contenía dicha sustancia (5.280 gramos de cocaína con un 71'8% de pureza).

Aún admitiendo, a efectos dialécticos, la formulación de dicho planteamiento, no por ello tendría asegurado el éxito, porque, aparte de que el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abril de 1.959 dispone (art. 31) que sea la legislación del país en que se practican y obtienen las pruebas la que deber regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma en que su legislación establezca", no consta acreditado que la apertura del paquete de autos se llevase a efecto sin cumplir las garantías exigidas para ello en la legislación alemana al no poder afirmarse que en el supuesto enjuiciado los funcionarios alemanes actuaron de ilegal forma al proceder a la apertura del recipiente (de considerables dimensiones) que contenía la droga intervenida, máxime cuando no resulta exigible que dichos funcionarios, cuando actúan en su país, deban someterse a la interpretación que ha hecho la Sala II del Tribunal Supremo español de "equiparar determinados paquetes a correspondencia" a los efectos de las garantías para su manipulación. Ello no viene exigido por los Acuerdos y Tratados Internacionales, debiéndose tener en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó, entre otros, el Convenio de paquetes postales de 14 de diciembre de 1989 y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes, los documentos que tengan carácter de correspondencia personal. Criterio sostenido, entre otras, en Sentencias de esta Sala de 14-2 y 8-3-2.000.

Además, en el presente caso, huelga hablar de paquete postal ya que el envío, por sus características -incluso externas no podía tener tal carácter al tratarse de un cilindro de madera en el que estaban enrollados de manera visible -sin envoltura opaca que lo recubriera- varios metros de cable eléctrico tal como se puede constatar con el simple examen de las fotografías y descripción documentada que aparecen incorporadas a las actuaciones (folios 124 y ss.).

Se descarta así la necesidad de activar las exigencias y controles establecidos para asegurar que la detención y apertura de la correspondencia privada discurra por los cauces garantístas previstos en el art. 18-3º de la C.E. y en los Convenios y Tratados ya mencionados así como en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1964, a través de los cuales se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad, con intención de evitar su apertura ilegal, sustracción, destrucción, retención, ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia, bien entendido que las facultades administrativas, cuando se sospeche de envíos fraudulentos, no pueden nunca afectar al derecho constitucional.

No obstante lo expuesto, es evidente también que el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten la etiqueta verde, reservando, por el contrario la mayor severidad formal en los restantes supuestos, que no hacen ahora al caso, al no tener -como ya se ha dicho- el envío cuestionado, por las características de su envase -tambor con maderas longitudinales que lo sujetaban recubierto con un envoltorio de plástico transparente- la consideración de paquete postal.

Por último, aparte de que el bulto transportado no merece la referida consideración, el real destinatario en el domicilio señalado resultaba ser un formal e inexistente Eugenio . Ello conduce a que por las referidas características y por la inexistencia de la persona destinataria no se activen las previsiones protectoras de la intimidad que proclama el art. 18 de la C.E. por muy generoso que sea el criterio definidor del concepto de paquete postal, pues, de acceder a la solución postulada en el Recurso, se alcanzarían cotas de impunidad inadmisibles. De ahí que, teniendo por cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 263 bis de la ley procesal penal, incorporado a la misma en ejecución del artículo 11.1 de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 sobre tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, no quepan apreciar las vulneraciones de los derechos fundamentales aducidos por el recurrente así como tampoco la del artículo 586 de la Ley rituaria criminal al no lograrse la plena identificación de la persona que aparecía como destinatario del envío. Todo ello, de acuerdo con una praxis jurisprudencial de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de esta Sala 20-10-97 y 18- 6-97 significa la desestimación del Motivo.

El correlativo apartado recurrente se ampara también en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la C.E., al no existir suficiente prueba de cargo que lo desvirtúe.

Este Motivo tiene una expresa formulación alternativa de su precedente y en el mismo se "pretende demostrar que, en contra de lo que afirma el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, la prueba indiciaria practicada y obrante en Autos no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia."

Aún cuando posteriormente reflejemos a efectos dialécticos una consolidada praxis jurisprudencial que define y delimita el ámbito y funcionalidad de tan socorrido principio constitucional, el Motivo puede y debe ser rechazado una vez examinado el contenido integral de los autos tal como propicia la propia invocación de aquél. Dicho análisis evidencia la certeza de lo afirmado en el cuestionado fundamento jurídico precitado, pues la realidad constatada es la de que ha existido una actividad probatoria, generadora de prueba de cargo, lícitamente obtenida, legalmente practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y de entidad bastante para considerar enervado el principio constitucional invocado, siendo suficiente para apoyar tal afirmación, referir que dicha prueba incriminatoria existente contra la acusada ha consistido en: la ocupación material de la droga (folios 1 a 7 y Juicio Oral), el informe pericial-analítico de la sustancia intervenida (folio 128), el testimonio (Juicio Oral) de Rebeca y el testimonio (Juicio Oral) de los Inspectores de Aduanas números NUM002 , NUM003 , NUM004 .

Patrimonio probatorio de cuya valoración ofrece cumplida cuenta la resolución de instancia en términos que -por ajustarse a patrones jurisprudenciales- hemos de homologar en este trance, dado que, después de reseñar la prueba directa que soporta los hechos básicos y referir las exigencias operativas de la denominada prueba indiciaria, establece con precisión, lógica y racionalidad, las conclusiones fácticas en correspondencia con el resultado evaluador en los siguientes términos:

"a) Se envía a través de una empresa de mensajería internacional un paquete de considerables dimensiones desde Sudamérica a un domicilio en España DIRECCION000NUM001 , bajos, Gélida (Barcelona)- cuyo destinatario formal es un tal Eugenio ; b) En el interior de dicho bulto se encuentra una gran cantidad de sustancia estupefaciente debidamente camuflada, que resulta ser 5.280 gramos de cocaína, al 71'8% de pureza; c) Con anterioridad a la llegada del referido paquete, la acusada avisa a una compañera de trabajo que si llamaba Eugenio que la llamara al móvil; d) También le indica que si llegaba un paquete para el tal Eugenio le avisara; e) Al llegar el bulto la testigo se lo indicó a la acusada, que de forma sorpresiva se desentendió del mismo, incluso acompañando al empleado de la empresa de transporte a la calle indicándole que allí no era; f) Posteriormente la acusada le manifestó a dicha empleada que "si alguien te pregunta sobre este paquete, no digas nada"; y g) Finalmente la repetida testigo pudo comprobar que una anotación que había efectuado personalmente sobre el aviso que le dio la acusada sobre Eugenio , que quedó borrada con tipex, desapareció.

Es cierto, que los hechos de los apartados c), d), f) y g) sólo tienen una corroboración probatoria, la declaración de la referida empleada, compañera de trabajo de la acusada. Sin embargo, este Tribunal tiene la convicción de que su declaración es totalmente fiable, ya que el hecho consignado en el apartado letra e), que también niega la acusada, fue corroborado por los agentes de aduanas que se encontraban presentes cuando el paquete llegó a la oficina y presenciaron directamente como se comportaban tanto la testigo como la acusada. De ello se llega a la conclusión de la existencia de una prueba contradictoria de cargo contra la acusada.

Con relación al conocimiento previo del contenido del paquete debe decirse que nadie coloca una tal cantidad de sustancia estupefaciente en un paquete -de importante valor económico- y lo envía a otras personas sin el previo consentimiento de ésta, por el riesgo que ello comportaría para el buen fin del envío ilícito, cabiendo añadir que si desconociera su contenido, la acusada no hubiera actuado de la forma que lo hizo -seguramente alertada de que las autoridades conocían de su existencia- cuando el paquete llegó a la oficina, desentendiéndose del mismo cuando había anunciado a su compañera, de forma previa, su llegada".

Por otra parte, resulta necesario destacar que no puede entremezclarse lo relativo a la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones, que no son hechos en sentido estricto y que, al no ser aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia si bien son revisables por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como la intención pertenece al mundo subjetivo, sólo puede determinarse por medio de una compleja operación mental en la que, sobre las bases de unos datos plurales, objetivos, externos, debidamente probados en la causa y, a través de normas de experiencia, se llega a la certeza moral de la concreta intención o del elemento finalista de la conducta.

Así pues, si el Derecho a la Presunción de Inocencia se contrae exclusivamente a la necesidad de prueba de cargo respecto a los elementos objetivos del delito ya que éstos son los únicos sobre los que versaría la actividad probatoria en sentido estricto, aún incluyendo en dicha presunción los elementos subjetivos, en el presente supuesto no cabría acoger tampoco dicha denuncia constitucional, ya que resulta obvio que el conocimiento de la naturaleza de la droga intervenida y su vocación al tráfico habrá de inferirse -a salvo la confesión o testimonios sobre el particular- desde las circunstancias y datos externos acreditados en la narración histórica.

Es, pues, el referido contenido casacional el que impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual es necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar este Tribunal en el ámbito valorativo propio del Juzgador de Instancia.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, 229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 9561/95, 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la Presunción de Inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario. Más tal procedimiento de concreción acusatoria, nacido de una prueba indirecta o indiciaria, tiene capacidad enervante de dicha presunción si se ajusta a unas reglas reflejadas jurisprudencialmente (Sentencias de 6-3 y 22-4-93, y 26-1-95) cuales son:

1. ) que el hecho base -indicio-, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos de carácter unívoco. Por tanto, la primera nota de ésta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios;

2. ) que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo;

3. ) que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen a la vez en relación de concomitancia o interrelación, con el hecho a probar;

4. ) que como el art. 1.253 C.C. demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, que para quedar cumplido el deber de motivación impuesto por el art. 120,3º C.E., el Tribunal sentenciador exprese, al menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

Admitida por tanto, la habilidad de la prueba indirecta para enervar la presunción de inocencia, en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos a tal fin, pues existe una pluralidad de indicios acreditados (los mencionados en el citado fundamento jurídico primero), dotados de afín y grave potencialidad significativa entre los que existe la conexión lógica suficiente para alcanzar la seguridad exigible a las pruebas de cargo en materia penal, dados los hechos directamente probados. Así, consideramos que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa que, compatible con esos indicios, pudiera reputarse razonable.

En su consecuencia y, dado que cuando existe actividad probatoria suficiente y ésta se ha producido con plenitud de garantías, es posible la condena aunque la prueba no sea directa, si aquélla tiene lugar, el proceder jurisdiccional es constitucionalmente correcto, siempre que se razone el correlato existente entre los varios indicios, consistentes y plurales, se fije su condición y naturaleza y la estructura de los fundamentos que conduzcan a la decisión condenatoria sea lógica y razonada. Todo ello aparece en las actuaciones y resolución sometida ahora a revisión. Por ello, ratificamos la anunciada desestimación del Motivo.

El Motivo formuladao en tercer lugar se apoya en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

Con tal formulación se "pretende demostrar que la omisión en el "factum" del rechazo de Marí Jose del paquete cuya entrega se pretendía, acreditada mediante los documentos que se enumeran en el escrito de preparación del recurso y, sobre todo, del Acta del Juicio Oral, debe ser subsanada e incluído en el resultando de hechos probados un párrafo que así lo declare."

En apoyo de tal tesis, se citan como documentos acreditativos de la equivocación judicial que se censura los siguientes:

Acta del Juicio Oral.

Acta de receptación de un paquete sospechoso de contener cocaína, folio 6.

Diligencia de constancia de hechos, folio 7.

Declaración de Dª Rebeca ante el Juzgado de Instrucción.

Declaración de Dª Marí Jose ante el Juzgado de Instrucción, folio25.

Atestado instruído por un presunto delito contra la salud pública y de contrabando, folios 31 1 34.

Diligencia de comparecencia folios 35 a 37.

Diligencia de toma de declaración de D. Fernando , folios 28 a 39.

Declaración de D. Fernando ante el Juzgado de Instrucción, folio 57.

Comparecencia del art. 504 L.E.Cr., en relación a D. Fernando , folio 58.

Comparecencia del art. 504 L.E.Cr., en relación a D. Marí Jose , folio 59.

Acta de fecha 6-5-97 ante el Juzgado de Instrucción, folios 60 al 61.

Diligencia de entrada y registro en el local de la C/ DIRECCION000 , NUM001 , bajos de Gélida, folio 70.

Declaración de D. Benjamín ante el Servicio de Vigilancia Aduanera, folios 120 a 123.

Dictamen del Laboratorio de Drogas, folios 128 a 129.

Declaración de D. Benjamín ante el Juzgado de Instrucción folio 189.

Diligencia de inspección técnico-policial de la Policía Local de Gélida, folios 232 a 264.

Auto de procesamiento, folios 270 a 273.

Condiciones particulares de la póliza de seguro de Juan Pedro , folio 281.

Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 29-1-98, folios 292 al 295.

Declaración indagatoria de D. Fernando , folio 300.

Declaración indagatoria de Dª Marí Jose , folio 302 y 303, y

Certificación-informe de la Cía. Aseguradora Cap-Arag, folio 317.

Pues bien, dicha presentación casacional no parece responder sino a un deliberado propósito de eludir todo tipo de consideración acerca de la naturaleza de los pretendidos documentos, objetivo, desde luego, que el autor del Recurso no puede conseguir dado que tal determinación es presupuesto inexcusable para apreciar la capacidad revisora de los que se citan como tales y, a la vez, constituye el reconocimiento de una parte del patrimonio probatorio que, al menos formalmente, contradice la formulación del precendente Motivo destinado específicamente a la salvaguarda del Principio de Presunción de Inocencia.

De acuerdo con los parámetros jurisprudencialmente fijados en torno al "error facti", éste sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr.

De otro lado, esos documentos han de traslucir, sin ningún género de dudas, el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones por medio de las cuales se acogen fielmente y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental. Además, el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, por lo que, si sobre el punto respecto del cual se alega aquél, se hubieran llevado a cabo otras pruebas similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, si no la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

Desde tal perspectiva de análisis hemos de confirmar el rechazo del Motivo porque -tal como destaca el Ministerio Fiscal en plena coincidencia con la naturaleza y contenidos de los citados como documentos y el alcance de la pretensión recurrente en los términos en que está deducida:

1. resulta improcedente, desde el punto de vista de la técnica casacional, señalar como "documentos" la práctica totalidad de los folios de la causa para intentar llegar a una conclusión valorativa diferente a la del juzgador. (art. 117-3 de la C.E.)

2. los documentos que se citan por la representación de la recurrente carecen de potencialidad para integrar el "factum" de la sentencia al no ostentar el carácter de "documentos casacionales".

3. la integración del "factum" de la sentencia en el sentido que pretende la representación de la condenada no conllevaría consecuencia juridico-penal alguna, ya que son los mismos "documentos" que se señalan los que acreditan (y así lo estima la Sala de instancia) que aquélla era la destinataria real del paquete que contenía la droga.

En el último de los Motivos y al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. se denuncia, por la asistencia letrada de la condenada, la inaplicación del art. 16, 1 y 2 del C. Penal (tentativa o desistimiento).

Quien recurre, considera indebidamente inaplicado el art. 16 del C. Penal en su apartado 2 (desistimiento en la tentativa) dado que la droga nunca llegó a estar a disposición de la acusada o, en otro caso, el apartado 1º del mismo artículo (tentativa) al no haberse consumado el delito.

"Como alternativa de los dos primeros y subsidiario en parte del anterior" la recurrente plantea en este trámite una cuestión nueva de transcendencia técnico-jurídica relevante que -por tal- debió de integrarse en el debate de instancia so pena de violentar los principios de contradicción e igualdad de armas ineludiblemente presentes en toda dialéctica jurisdiccional. Nótese que con tal planteamiento se hace muy difícil superar las cotas de exigencia de un Recurso extraordinario por mucha que sea la benevolencia con la que se aplique el rigor formal de la casación, pues, a fuer de activar la Tutela Judicial efectiva en favor de una de las partes en el proceso, no puede violentarse idéntico derecho en contra de quien con el mismo título también lo ostenta.

Más, aún asumida dicha posibilidad, no por ello se viabiliza pretensión tan extemporáneamente deducida, dado que, de acuerdo con la vía casacional utilizada, carece de apoyo fáctico dicha postulación.

Bbasta partir del obligado e integral respeto debido al "factum" para desautorizar el alegato del Recurso. Según una reiterada doctrina de esta Sala -así lo recuerda la combatida- los delitos contra la salud pública son delitos de peligro abstracto y de riesgo general o comunitario, los cuales, siendo infracciones formales o de mera actividad, no requieren, para su perfección y consumación, salvo supuestos muy excepcionales, un resultado lesivo y concreto porque basta la posibilidad de que se produzca éste para estimarlo perfecto, ya que existe una consumación anticipada, por ministerio legal, tan pronto como el riesgo se produzca.

También tiene declarado la praxis jurisprudencial que en supuestos que la droga se envíe por correo y no llegue materialmente al destinatario previsto, se entiende que, tanto remitente como destinatario de la droga, son jurídicamente poseedores en cuanto gozan del poder de disposición, al entenderse que, a efectos penales, equivale la posesión mediata a la inmediata, por quedar la disponibilidad de la droga sujeta a la voluntad del destinatario y considerar que existe un dominio funcional del hecho cuando es patente la preordenación al tráfico.

Tal relato y doctrina frustran la pretensión de quién recurre y, además, anula las posibilidades de su fundamentación ya que el indispensable y elaborado concierto entre remitente y real destinatario propicia desde entonces la "possesio longa manu", siendo accidental que, por la oportuna intervención policial, el último de los citados no llegara a tener la droga bajo su real dominio.

La disponibilidad y, por ende, la consumación tuvo lugar por la preparación minuciosa de la recepción de la droga. De ahí que, a efectos de ejecución, carezca de relevancia el que la Policía, con su intervención, imposibilitarse la llegada de la droga a su destino final, pues, aparte de la enunciada dificultad de encuadrar los delitos contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas en las formas de ejecución imperfectas a que se refieren los preceptos antes citados por no requerir aquéllos tipos la producción de un resultado lesivo para que alcancen su plenitud, en este supuesto, no debe olvidarse que desde que la acusada se concertó con terceras personas para recibir la ilegal sustancia, tuvo la posesión mediata de la misma y abiertas las posibilidades de disponibilidad sobre ella, lo que unido a su decidido propósito de cumplir el encargo acordado para conseguir que la droga llegara a su destino final, permite afirmar que la infracción delictiva enjuiciada alcanzó su plena consumación , pues salvo las formas imperfectas de ejecución -excepcionalmente admitidas en casos distintos del sometido ahora a consideración - el delito se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en la descripción típica del Código según determinan los verbos nucleares recogidos en el mismo, sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograr la plena consumación, al bastar un tráfico "potencial", dado que el "real" se sitúa más allá del área de la consumación.

Por otra parte, no cabe hablar de desistimiento voluntario del art. 16-2 del C. Penal cuando, como sucede en el delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, su consumación se produce anticipadamente al resultado que se pretende evitar. Dicho de en otros términos, no cabe el desistimiento cuando el delito ya se ha consumado.

III.